中国赠与合同法的不足与完善

第页共页中国赠与合同法的缺乏与完善中国赠与合同法的缺乏与完善。中国赠与合同法的缺乏与完善一、我国赠与合同法的瑕疵自从我国《合同法》公布以来，学者从未连续过对于合同法中缺乏的讨论，世界上不存在完美的法律，找出问题修正问题是法律完善的必经过程。对于我国合同法的缺乏之处，笔者有以下几点看法。〔一〕赠与合同中对赠与人撤销权规定的破绽赠与人撤销赠与可分为任意撤销和法定撤销两种。《合同法》第一百八十六条规定的是任意撤销权的内容,任意撤销权是指赠与人在赠与合同成立后，财产转移前随时撤销合同，不需要理由，也不基于受赠人的过错。既然赠与人具有任意撤销权，《合同法》一百八十九条规定的因赠与人成心或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的,赠与人应当承当损害赔偿责任。那么不通情理。由于赠与人在赠与财产权利转移之前可以任意的撤销赠与,那么在财产交付给受赠人之前,受赠人无权要求赠与人交付赠与物,更未获得赠与物的所有权,那么，因为赠与人成心或重大过失致使赠与的财产毁损、灭失时,受赠人根据什么权利求赔偿呢?〔二〕合同法一百九十二条关于赠与人撤销赠与规定的问题合同法中第一百九十二条规定，受赠人有以下情形之一的，赠与人可以撤销赠与：〔1〕严重损害赠与人或者赠与人的近亲属；〔2〕对赠与人有抚养义务而不履行；〔3〕不履行赠与合同约定的义务。这一条的立法目的是为了阻止受赠与人的忘恩行为。这里的忘恩行为可以理解为得到赠与却伤害赠与人本人或者其近亲属。这一立法表达了民法维护公序良俗的原那么，但是这里存在着立法上的缺陷，假如这样的伤害行为不是出自于受赠与人的成心或者重大过失而是由于不可知的意外造成，那么这个规定有失公正。〔三〕关于撤销赠与后财产返还的范围规定的问题合同法第一百九十四条规定：撤销权人撤销赠与的，可以向受赠人要求返还赠与的财产。对撤销权人人的理解联络之前的法条来看，指的是赠与人或者赠与人的继承人。在赠与行为做出以后再行驶撤销权的只有两种情形：第一，根据合同法第一百九十二条的规定，综合前述，在被赠与人因成心或者重大过失严重损害赠与人或者被赠与人的近亲属；对赠与人有扶养的义务而不履行；不履行赠与合同的约定义务。第二，根据合同法第一百九十三条的规定，因受赠与人的违法行为导致赠与人死亡或者丧失民事行为才能的赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。基于这两种情况，撤销权人行驶撤销权可以取回赠与财产，问题在于，这两种情况下能取回的仅仅只是赠与财产吗？某些财产交付以后是可以产生孳息的，假设孳息不需要财产占有人的对应劳动仅凭赠与物自身就可以产生，那么赠与物假设未交付也同样会产生，那么撤销赠与后赠与期间孳息的归属便有待商榷。二、我国赠与合同法的瑕疵完善〔一〕就赠与合同中赠与人撤销权的规定的破绽的完善可将一百八十九条的内容变为一百八十八条第二款,变更后成为具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。对于此类合同，因赠与人成心或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承当损害赔偿责任。这样适用起来才会明确,立法规定的准确性从何得到表达，不至于产生争议。〔二〕对一百九十二条破绽的完善笔者认为应将一百九十二条更改为受赠与人因成心或者重大过而具有以下情形之一的，赠与人可以撤销赠与，更改理由可以从两个方面来看。从应然性角度：如上所述，赠与合同的订立是有一定人情因素的友情行为，忘恩行为是基于人情上的背离而表现出的行为上的伤害，最终产生伤害的结果。而不是行为人一时的忽略大意，而造成的不良后果。在日常生活中，一般道德标准也是把被赠与人主观上的成心或者因重大过失而为的忘恩行为认定为不道德。既然这项规定来自于公序良俗原那么，就应当完好的表达公序良俗的真正含义。因此，这里必须强调被赠与人主观上的成心或者重大过失而做出的伤害赠与人的行为，才能剥离出因为忽略而导致赠与人伤害的情况。举重以明轻，我们可以做一个假设：这个规定假如不更改会出现一个情况，即被赠与人在赠与合同成立后，立即远离赠与人，担忧自己行为导致赠与人伤害，从而赠与合同被撤销。很明显这才是有悖于社会道德的忘恩。另一个证明就来自合同法的第一百九十三条的规定：因受赠与人违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为才能的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。这一条规定中要求赠与人死亡或者丧失民事行为才能的原因是受赠与人的违法行为导致而不是其他非违法的行为。法律是最低的道德底线，违法行为表现形式上都是不道德行为，从这一条可以看出来，合同法本身同样认为只有不道德的行为才会成为忘恩行为，并不是一时无心之失就会被认定不道德。详细到一百九十二条，并不会因为被赠与人的一般过失导致赠与人伤害，赠与人就获得了撤销赠与的权利。从必要性的角度看：有的法律学者认为，这个法条里面本身包含了这一局部的含义。但是假如不写进成心或者重大过失那么就要进展缩小解释才能到达这个目的。法律必须是严谨的，不能容许这样的省略。试想一下，假如这里可以做法条中包含被赠与人有伤害赠与人的成心或者重大过失之意，那么民法体系中的多条法规都可以类推的去做这样的推理，这样做岂不是法条大乱。就我国司法现状来讲，并非每个司法人员的法学底蕴都是一样渊博，假如法条的表述不够明确，需要去推理必然带来法条适用中的争议。假如不写入主观上的要求，那么在司法过程当中必然会出现因为一时忽略造成赠与人伤害而被撤销赠与的案例。由此看来，这里的被赠与人成心或者重大过失就一定要强调。综上所述，从应当性和必要性两个方面来看被赠与人成心或者重大过失严重损害被赠与人或者其近亲属这一句都必须参加。〔三〕撤销赠与后财产返还的范围的更改笔者认为这里可以取回的财产应该包括赠与财产在赠与期间的孳息。在民间借贷的案例中，假如借款合同没有约定利息，法院将不支持要求支付利息的恳求，但是假如在合同约定的期限届满后，借款人仍然不归还借款，届满后至还款时期间的利息，借款人可以要求给付，法院将支持这样的恳求。为什么对于没有约定的局部法院还是会支持，探究根底就是因为这里借款人存在着过错，应当还款而没有还款，违背了合同的约定。这里的利息可以当作是合同订立时，借款人可以预见的出借人可以获得的利益，属于直接利益，借款人当然可以要求赔偿。以此类推，在订立赠与合同之时，假如孳息是受赠与人可以预见的赠与人的利益。详细到赠与合同法中，撤销权人行使权利的原因，是由于被赠与人的过错即一百九十二条和一百九十三条所表述的忘恩行为。忘恩行为是背离社会道德的行为，撤销权行驶后要回赠与期间赠与财产产生的孳息，也应当属于法院应当支持的范围之内。结语合同法制定到今日已经经历了十多个年头，随着社会生活的开展，旧的条文必然不能充分的解决所有当下的问题。在赠与合同方面，笔者就自己的观点提出少许意见，做讨论之用。法律的制定就是为理解决问题，而学习的目的就是为了问题尽可能的妥善的解决，本文那么是本着这一目的而作。有关合同法的成功与缺乏有关合同法的成功与缺乏导言：新公布的《中华人民共和国合同法》是____历史上条款最多的一部法律，共428条，内容非常丰富。短时间把它作一个冷静客观的评价，指出其成功与缺乏是有难度的。说句实在话，这部法律从最开场的设计、第一个草案的统稿、各次草案的产生、专家会的讨论等等，我都亲自经历、亲自参加，直到全国人大常委会审议的第四个审议稿，我参加了定稿。但如今看来，合同法中的好多条文、概念我自己觉得莫名其妙，觉得没法解释。所以说如今就来说价这部法律优点、成功、缺点、缺乏，很难说得那么准确。一、合同法的立法指导思想从立法指导思想入手，然后分析^p这部法律，对我们每一个法官、律师、学校教员来说，掌握这部法律可能更深化。立法指导思想是在立法方案中明文规定的。这部合同法的制定与别的法律制定不一样。____历史上每一部法律的制定根本上都是这样的：由一个行政部门牵头，组织一个班子，大家一来就列提纲、设计章节、拟条文，反反覆覆地修改。而这部合同法的制定却是首先设计立法方案，而立法方案的设计委托给八位专家来完成。八位专家中有两位法官，一位是最高院的李凡(音)副庭长和北京高院的何新，当时是研究室主任，如今是告申庭的庭长，两位庭长都是四十岁刚出头。其他六位同志，年龄最大的是江平教授，他当时六十多岁。其次就是我，当时五十岁刚出头。接下来就是三、四十岁的，如人民大学的王利明教授〔最年轻的，大概三十多岁〕;吉林大学的崔建远教授;烟台大学的郭明瑞教授;社科院法学研究所的《法学研究》副主编张广新研究员。我们不是一开场设计合同法的章节，而是大家先来漫谈合同法开展的情况，即务虚。大家讨论本世纪以来合同法有哪些开展趋势，其精神本质发生了哪些变化，有些什么新的制度。在大陆法国家的德国、法国、____，英美法国家的英国、美国等的合同法中以及在国际公约中比方结合国的国际货物销售公约中有些什么新的制度、新的创新、新的原那么。讨论后先拟定制定本法的指导思想。共五个指导思想。1.制定本法要从中国实际出发。什么是中国的实际，经大家讨论斟酌，最后定下来四个要点。第一个要点是改革开放;第二个要点是开展社会市场经济;第三个要点是建立全国统一的大市场;第四个要点是与国际市场接轨。只有这四点是中国的实际，其他任何的特征都不是中国的实际。确定了中国实际以后，紧接着是要总结我们的合同立法和合同司法的经历。这就是要总结我们改革开放以来制定的《民法通那么》、三个合同法以及各个合同条例和一系列施行条例中的经历和缺乏。还有更重要的就是法院的经历，尤其表如今最高法院关于《民法通那么》的意见、关于经济合同法、技术合同法、涉外合同法的意见，最高法院平时的解答、批复。还有一个最重要的就是最高法院公报，公报自1985年创刊以来，陆续登载了一些判决，这些判决当中有一些是有非常典型的意义，创设了一些新的规那么。这些都要进展斟酌、分析^p，但凡成功的、符合中国实际的、符合法理的，我们都要采纳。然后还要广泛地参考借鉴兴旺国家和地区的成功的立法经历和判例、学说，这些兴旺国家和地区在战后以来在立法上通过修改法律、修订法律、制定法律创立了很多新的东西以及很多新的经历，一些重要的民法典如《法国民法典》、《德国民法典》在战后都有一些修订，还有一些单行立法和他们的法院、法官创设的规那么，都需要斟酌借鉴。战后以来兴旺国家法院同样面临着社会关系极度动乱、极度复杂，社会环境极度变化，在这种情况下很多新的案件、奇怪的案件在战前没有，在法律上没有相应的规定。而这些兴旺国家和地区的法官面对法律没有明确规定的案件创设了一些新的规那么，新的制度，我们都要尽可能地采纳、吸收。除了国外先进的立法和司法经历外，不能忽略我国的____。____的法律是我们国家在1929—1931年制定的，他们的民法典是我们中国当时的民法典，虽然如今叫____民法典，但它是我们自己的东西。并且____后来的经济生活有极大的开展，当我们在经历____、____的动乱、动乱时，____抓住这个时机开展其经济。经济一开展，就产生很多新的问题，因此它的法院和法官也创设了很多新的规那么，这些我们当然都要参考借鉴。借鉴兴旺国家和地区先进的合同立法和司法经历，要到达的目的，就是使我们的合同法成为反映现代市场经济客观规律的共同规那么。这是在第一个指导思想当中就提出来的目的。我们的法律不可以关起门来，不能只是由我们的学者、立法者、法官看得懂，外国人看不懂。我们的市场需要和国际沟通，我们的法律不仅要我们自己可以理解、可以掌握，也要使国外的企业、企业家、法官、律师可以掌握。如何才能做到这一点，只有我们采纳共同规那么才能做到。我们平常说的和国际接轨，它的前提是要法律规那么接轨，法律规那么不接轨，经济无法接轨。所以在第一个指导思想上我觉得很重要的是要尽量采纳反映现代市场经济客观规律的共同规那么，并与国际公约和国际惯例协调一致。这里没有说和国际公约、国际惯例完全一致，说的是协调一致。就是说我们并不是照搬国际公约、国际惯例，因为我们国家对一些国际公约有保存条款，还有些惯例不见得和我们适宜。所以我们提的是协调一致。这是第一个立法指导思想，是非常重要的。2.充分表达当事人的意思自治。在不违背法律的前提下保障当事人享有充分的合同自由。合同法不过就是两个独立、平等、自由的当事人在一起共同协商决定他们之间的权利义务关系。两个当事人应该是独立的、自由的、平等的，假如他们不平等，一个人隶属于另一个人，合同内容无法决定，假如他们没有自由，不能支配自己的行动，不能支配自己的思想，也不可能签订合同。所以说合同自由是现代市场经济最根本的要求，没有合同自由就没有市场经济，这一点非常重要。试想一下，在方案经济条件下，我们的企业是不是平等的、独立的、自由的?不是，我们的企业是处在一个对层次的上下隶属关系当中，从中央经济主管部门，比方一机部、二机部、三机部、四机部，一直到七机部、八机部，然后到省一级经济管理部门，比方机械厅，再到地区一级的经济管理部门，比方机械局，还有县、市区的工业局、机械局，等等，都是行政主管机关，最下面一级才是企业。这样企业处在由上到下的行政隶属关系的最下一个环节，它上面全是一级一级的行政主管机关，我们叫做多层次的行政管理环节、行政层次或行政机关，企业成为这样一个行政关系中的最低层。这时，它已经不成其为企业了。八十年代初期我们曾经用一些教材、著作介绍苏联的法学，苏联的经济法把企业叫做经济机关，正是针对这种层层行政管理体系而言的，有一定的道理。在方案经济条件下，企业不再是独立的消费者，而是一个垂直关系中的一个环节，它的全部活动是严格按照从上到下的指令性方案，还包括上级机关的字条、、批示等等，来安排它的消费、交换。赠与合同法甲方：____________乙方：____________鉴于乙方以往对甲方的奉献和为了鼓励乙方更好的工作，也为了甲乙双方进一步进步经济效益，经双方友好协商，双方同意甲方以虚拟股的方式对乙方的工作进展奖励和鼓励。为明确双方权利义务，特订立以下协议：1.定义除非本合同条款或上下文另有所指，以下用语含义如下：1.1股份：是指____________公司在工商部门注册登记的注册资本金，总额为人民币____________万元，按每股人民币计算，共计____股。1.2虚拟股：是指____________公司名义上的股份，虚拟股拥有者不是指甲方在工商注册登记的实际股东，虚拟股拥有者仅享有参与公司年终利润的分配权，而无所有权和其它权利，不得转让和继承。1.3分红：是指____________公司年终按照公司章程可分配的利润。2.甲方根据乙方的工作表现，授予乙方虚拟股。2.1乙方获得的虚拟股股份记载在公司内部虚拟股股东名册。由甲乙双方签字确认，但对外不产生法律效力：乙方不得以此虚拟股对外作为在甲方拥有资产的根据。2.2每年会计年终，根据甲方税后利润计算每股的利润;2.3乙方年终可得分红为乙方的虚拟股数____每股利润;3.分红获得3.1在确定乙方可得分红的七个工作日内，甲方将乙方可得分红的50%支付给乙方;3.2乙方获得的虚拟股分红以人民币的形式支付，除非乙方同意，甲方不得以其它形式支付;3.3乙方可获得分红的其它局部暂存甲方账户，并按同期银行利息计算，按照以下规定支付或处理：a.本合同期满时，甲乙双方均同意不再签订劳动合同的，乙方未提取的可得分红在合同期满后三年内，由甲方按每期____分之一的额度支付乙方;b.本合同期满时，甲方要求继续续约而乙方不同意的，乙方未提取的分红的一半由甲方在合同期满后的五年内按均支付;可得分红的另一半归甲方所有。c.乙方提早终止与甲方的劳动合同或者乙方违背劳动合同的相关规定或者甲方的规章而被甲方解职的，乙方未提取的分红归甲方所有，乙方无权再提取。4.乙方在获得甲方授予虚拟股的同时，仍可根据甲乙双方签订的劳动合同享受甲方给予的其它待遇。5.合同期限：5.1本合同为____年，____________始，____________止。5.2合同期限的续展：本合同到期日自动终止，除非双方在到期日之前签署书面协议，续展本合同的期限。6.合同终止6.1本合同于合同到期日自动终止，除非双方按5.2条规定续约;6.2如甲乙双方的劳动合同终止，本合同也随之终止。6.3双方持续的义务：本合同终止后，本合同第7条的规定甲乙双方仍需遵守。7、保密义务乙方对本协议的内容承当保密义务，不得向第三人泄露本协议中乙方所得虚拟股数以及分红等情况，除非事先征得甲方的答应。8.违约8.1如甲方违背劳动合同第条，甲方有权提早解除本合同。8.2如乙方违背本合同第7条，甲方有权提早解除本合同。9.争议的解决假如发生本合同的争议或者与本合同有关的争议，甲乙双方首先应当友好协商解决，协商不成，可向甲方所在地人民法院提起诉讼。10.其它规定合同双方签字盖章起生效。本合同一式两份，甲乙双方各一份。甲方________________乙方________________论赠与合同法律制度的完善论赠与合同法律制度的完善一、立法应明确赠与合同的性质目前我国《合同法》中并没有明确规定赠与合同的性质,学界观点也不一致,有的学者支持赠与合同属理论合同的观点,即赠与人与受赠人达成赠与合意后,赠与人还须向受赠人交付赠与物,此时合同才成立;有的学者那么认为赠与合同应属诺成合同,即赠与人与受赠人达成赠与合意合同即告成立;有的学者那么采折衷,认为赠与合同原那么上属理论合同,但在具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公正的赠与合同属诺称合同。笔者认为,我国《合同法》虽未明确规定赠与合同的性质,但实际采纳了赠与合同属于诺称合同的观点,理由如下:首先,从体系解释的角度来看,根据《合同法》第一百八十六条的第一款的规定:赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。此条规定说明赠与人在赠与财产权利转移之前享有任意撤销权,而享有撤销权的逻辑前提是赠与合同已成立,否那么何言撤销?故笔者认为,既然法律规定了赠与合同在财产权利转移之前可撤销,那么法律已经默认赠与人与受赠人一经达成合意赠与合同即告成立,即赠与合同为诺称合同。其次,从立法的价值取向上来看,赠与合同的制度的立法取向是要使双方利益到达一种平衡状态,尤其要加大对赠与人的保护,所以不管是将赠与合同规定为诺成性合同还是理论合同,其立法的价值取向是不变的。法律将赠与合同规定为诺称合同,那么赠与人与受赠人一经达成合意合同即告成立,赠与人就应履行赠与义务,否那么构成违约,这显然加大了对赠与人的义务,使得赠与人的利益与受赠人的利益失衡,于是法律赋予赠与人以任意撤销权,这样双发利益才又趋于平衡,其效果也与理论合同根本一样,所以诺称合同是任意撤销权存在的根底,赋予任意撤销权的诺称合同更好的平衡了双方权益。故笔者认为,应在《合同法》中明确规定赠与合同的性质,以便在理论界消除争议,同时也使司法理论中对此问题更加明确,更好地指导司法审讯活动。二、完善法定撤销权相关制度赠与合同中的法定撤销权是指当符合法律规定的特殊情形时,赠与人可以自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内,享有撤销原赠与合同的权利。法定撤销权不同于任意撤销权,其只要具备法定事由,不管赠与采用何种形式,赠与财产权利是否转移,撤销权利人均可撤销之。法律规定的法定事由往往也都是对赠与人或其近亲属较为严重损害行为,或者不履行赠与义务等等,而任意撤销权只要在财产权利转移之前均可行使,这也是两种撤销权的价值取向不同导致的。我国《合同法》对赠与合同法定撤销权的规定是第一百九十二条,但笔者认为还不够详细,某些规定还存有一些模糊不详之处,理论中也因此出现了很多问题,以下是对法定撤销权中存在的问题及完善:(一)受赠人严重损害赠与人或者赠与人的近亲属中的严重过于抽象,缺乏可操作性,应当细化虽然我国《合同法》第一百九十二条规定受赠人有以下情形之一的,赠与人可以撤销赠与:(一)严重损害赠与人或者赠与人的近亲属但未对严重作出明确界定,因此导致在理论中欠缺可操作性,导致司法审讯的判决结果千差万别,难以统一。同时也使得法官的自由裁量权过大,滋生____。通过借鉴他国立法,如《意大利民法》第801条规定,只有在受赠人犯有本法第463条第1项、第2项和第3项规定的罪行的情况下,或者在受赠人成心严重伤害赠与人或成心使赠与人的财产遭受严重损害的情况下,才允许以忘恩负义为由提起撤销赠与的诉讼;《法国民法》第955条第二款规定,受赠人对于赠与人犯有虐待罪,轻罪或侮辱罪时,赠与人才得以受赠人有负义行为而撤销赠。因此,笔者认为,应在我国《合同法》中对受赠人损害行为的严重程度做出界定,如:受赠人的严重损害行为是指受赠人的损害行为主观上具有成心,客观上该行为触犯我国《刑法》已构成犯罪,即只有受赠人的行为满足上述严重程度,赠与人及其近亲属才可行使法定撤销权。(二)应在《合同法》中规定:附负担赠与合同中非因不可归责于受赠人之事由不能履行或者不必要履行的,赠与人不得撤销赠与所谓附负担赠与,是指受赠人负一定给付义务的赠与。史尚宽先生指出,附负担赠与,谓以受赠人对于赠与人或第三人负有为一定给付债务为附款之赠与。我国《合同法》第一百九十二条规定:受赠人有以下情形之一的,赠与人可以撤销赠与:...(三)不履行赠与合同约定的义务。笔者认为,应当将不履行分为两种:一种为受赠人不履行合同约定的义务是由于可归责于受赠人的事由所致,即受赠人主观上有过错;一种为受赠人不履行合同约定的义务是由于不可归责于受赠人的事由所致,如:不可抗力等。对于第一种不履行,应当赋予赠与人及其近亲属撤销权,因为受赠人对其所负担的义务不履行主观上有过错,假设法律还要求赠与人继续履行势必会损害赠与人的合法权益,导致双方利益的不平衡,故此时应当产生法定撤销权。而对于第二种情况,虽然客观上受赠人没有履行约定义务,但其主观上并无过错,而是由于不可抗力等不可归责于受赠人的事由导致其未履行,假设法律将此中不履行等同于第一种不履行产生法定撤销权,将会无形中损害受赠人的利益,造成赠与人与受赠人的利益不平衡。故笔者建议在《合同法》中规定:附负担赠与合同中非因不可(下转第52页)(上接第46页)归责于受赠人之事由不能履行或者不必要履行的,赠与人不得撤销赠与。这样规定可以弥补第一百九十二条的缺乏,使赠与人和受赠人之间的权益分配更加趋于平衡、合理。(三)法定撤销权的继承问题在我国,有的学者认为,赠与合同中的撤销权本质上是财产权,属于继承财产之范围,其继承人可以继承并行使此权利。但笔者认为,由于法定撤销权具有专属性,应由法律规定的特定人行使,其不宜作为继承权的标的,故赠与人的继承人不得继承该权利。但是,并不是所有情况下都不能继承,如《法国民法》第957条第二款后段即规定:赠与人不得向受赠人的继承人提出取消赠与的恳求;赠与人的继承人亦不得对受赠人提出此种恳求,但在后一种情况下,如诉讼已由赠与人提起,或者赠与人在受赠人犯罪后一年内已死亡,不在此限笔者认为,《法国民法》中的这种规定具有一定的合理性,这使得赠与人先做出撤销赠与后死亡的这种特殊情况下,撤销权还能由其继承人继续行使,保护了赠与人继承人的合法权益。故我国《合同法》中也应做类似规定,即假设赠与人在其死亡前已向受赠人提出撤销赠与,那么赠与人的继承人得例外地继承该撤销权,假设赠与人死亡前已起诉,那么其继承人可以继续参与诉讼。三、增强对赠与合同信赖利益的保护由于赠与合同具有特殊性质,赠与人享有对赠与合同的单方任意撤销权。此种撤销权与合同因不符合法定要件而无效或者被撤销有着本质上的不同。在赠与的财产权利实际转移之前,赠与人不履行合同而行使任意撤销权是法律所允许的,不构成违约责任。但是由于对赠与合同的磋商和缔结,双方已进入了一种详细的可以产生权利义务的关系。在此种关系中,双方互相负有互相协助、互相保密、互通情况、保护对方等义务。由于这些义务是根据诚信原那么而产生的,我们可以称之为信赖利益。假如赠与人在这个过程中有过错,未能履行这些义务,而且由于其过错行为给受赠人造成了损失,赠与人就应当承当缔约过失责任。赠与人的缔约过失行为所损害的就是受赠人信赖利益。故笔者认为由于赠与合同中受赠人的信赖利益很容易就遭到损害,故应在《合同法》中增加一些赠与合同中缔约过失责任的种类和详细责任,以加大对受赠人信赖利益的保护。在司法理论中,运用老实信誉的民法根本原那么,使符合条件的赠与人承当缔约过失责任,对受赠人信赖利益加以救济。这样既可保护好心当事人的合法权利,也有利于维护正常的交易秩序和促进仁慈风俗,符合社会的实际需求。最高司法机关对这个问题可以采取公布典型案例、进展司法解释的方法对下级法院加以指导。赠与合同的任意撤销制度的分析^p与完善赠与合同的任意撤销制度的分析^p与完善【摘要】：^p本文首先从赠与合同的性质和价值的角度分析^p了赠与合同任意撤销制度的价值及其性质,其次从任意撤销权的主体及行使条件来讨论应当如何对任意撤销权以限制,最后对学术界建议引入的除斥期间和缔约过失责任制度予以介绍和评价,从而得出结论:赠与合同的任意撤销权本质上是赠与合同的任意解除权,应当从任意解除权的角度完善我国的赠与合同任意撤销制度。【关键词】：^p赠与合同任意撤销制度除斥期间缔约过失责任中图分类号:D923.6文献标识码:A文章编号:1009-0592(20xx)06-377-02赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示承受的合同。赠与合同的任意撤销是指无须具备法定情形,得由赠与人依其意思任意撤销赠与合同的制度。下面将从其价值,性质,赠与合同任意撤销权的限制以及我国相关立法的完善四个方面讨论赠与合同的任意撤销制度。一、赠与合同任意撤销制度的价值赠与是社会交换的的一种方式,与人类社会生活严密相关,具有社会性和交换性的双重属性。①赠与虽不是财产所有权转移的主要形式,但其仍有相当的社会意义,即赠与起到一定程度的重新分配,以及交融社会气氛,减少社会矛盾的作用。②然而,赠与合同具有无偿性和单务性,而法律对赠与合同的调整莫过于平衡赠与双方当事人的利益。赠与合同撤销制度的设置也莫过于对双方当事人利益的调整与平衡。对赠与合同性质的认识,学术界历来就有争议,世界各国的立法也都有所不同。德国、____和我国____地区都规定赠与合同为诺成合同;前苏联、东欧国家民法典将其规定为理论合同。③有学者认为,将赠与合同定性为理论合同较为合理,因为赠与合同具有无偿性和单务性,而受赠人是纯获利的,不应当给予赠与人过于苛刻的义务,否那么对赠与人有不公平之嫌。此外,赠与财产的权利转移是赠与合同成立的要件之一,赠与财产的权利未转移之前,赠与合同尚未成立,也就不存在合同的履行问题。假设单纯地将赠与合同定性为诺成合同,不利于对赠与人的保护,有强迫赠与之嫌,与赠与存在的前提和价值相违犯。然而,将赠与合同定性为诺成合同,配之以任意撤销制度,与将赠与合同定性为理论合同有异曲同工之妙,同样可以到达赠与双方当事人的利益平衡。我国合同法就是如此规定的。实际上,不管原那么上规定赠与合同为诺成合同还是理论合同,只要考虑到赠与合同的无偿性、赠与之社会效果和法律效果,再配之以相应的手段,都可以到达赠与双方当事人的利益的平衡。④赠与合同任意撤销制度的价值,就在于配合对赠与合同诺成性的规定,弥补其缺乏,进而平衡双方当事人的利益。二、赠与合同任意撤销权的性质及其改造赠与合同的任意撤销是指无须具备法定情形,得由赠与人依其意思任意撤销赠与合同的制度。本人认为,赠与合同的任意撤销权与合同一般撤销权有很多不同,从根本上讲,它相当于合同的任意解除权,原因如下。第一,从适用范围看,任意撤销制度中的对象为一般性赠与合同,其为诺成合同,承诺生效那么合同成立生效,而合同的解除正是适用于确定生效的合同,并非像撤销那样欠缺生效要件。第二,从发生的原因看,任意撤销权是据赠与人自己的意思,而非像合同的撤销那样是根据法律的明文规定,因此它是一种对合同的任意解除权。第三,从程序上看,任意撤销权是权利人自己行使,不需经仲裁程序或法院的诉讼程序,只有在争议时才提请仲裁或诉讼,不像行使撤销权那样一定要经过诉讼或仲裁程序,这一点也正好表达理解除权的特征。因此,将赠与合同的任意撤销权定性为一种合同的任意解除权更接近于它的本质。三、赠与合同任意撤销权的限制因任意撤销权从根本上说就是一种合同的任意解除权,全依权利人之意思表示,如无限制,那么赠与合同缺乏应有的约束力,故各国民法均为赠与合同的任意撤销权设定一定的限制,下面从任意撤销权的主体和权利人行使任意撤销权必须具备的条件两方面讨论应当如何对任意撤销权予以限制。(一)赠与合同任意撤销权的主体方面的限制据《合同法》规定,任意撤销权的主体仅限于赠与人,而不包括受赠人。《____民法典》规定与我国这一规定有所不同。《____民法典》第550条规定:不依书面所进展的赠与,各当事人可以撤销。但已履行的局部不在此限。可见,《____民法典》对赠与合同的主体未作限制。⑤所以,有学者认为,法律应当平等地保护双方当事人的利益,受赠人在承受赠与财产之前,完全有权回绝赠与,因此,应从立法上赋予受赠人任意撤销权。⑥假设起初受赠人承诺承受赠与,而后来由于各种原因此又不承受赠与财产,那么赠与合同是否可以被撤销或解除呢?据平等原那么,在受赠人未承受赠与财产之前,受赠人应当与赠与人具有平等的撤销权。本人并不赞同此观点。事实上,平等也是相对的,平等原那么不能滥用,从根本上说,赠与合同的任意撤销权设置的目的是为保护赠与人的利益来实现当事人的利益的平衡,假设再赋予受赠人以任意撤销权,那么有悖于该制度设置的初衷。因此,本人认为,任意撤销权的主体只限于受赠人。(二)赠与合同任意撤销权的行使条件1.行使对象仅限于一般赠与合同,不属于具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务的赠与合同和经过公证的赠与合同或书面的赠与合同所谓道德义务是指依一般的社会观念,符合社会伦理道德准那么而承当的义务。有时,为协调法律与道德之间的微妙关系,使法律之规定可以符合一般社会伦理道德准那么,法律将某些道德上的义务视为法律义务,即道德义务法律化。就该种赠与而言,赠与人在为给付前已收到了道德上的对待给付,故不得任意撤销。此为各国民事法律的共同准那么。如允许赠与人任意撤销社会公益赠与,那么不利于倡导扶贫济困的社会道德风气,甚至方便了欺世盗名,而与赠与本身的价值和社会目的相悖。我国法律将道德义务延伸到社会公益性的赠与合同中,表达了对赠与的道德风气的肯定与倡导,本人认为符合我国传统与的国情。经过公证的赠与合同和书面赠与合同也不得任意撤销,主要考虑到赠与人假设采取此两种方式与受赠人订立赠与合同,那么应当已经考虑周详,假设再授予赠与人以任意撤销权,既有失合同的严肃性,也使受赠人处于明显不利地位。我国合同法中未规定书面赠与合同不得任意撤销,此为立法的缺乏。2.须于赠与财产的权利转移之前行使假设在财产权利转移之后,那么合同已履行完毕,没有必要也不可能撤销或解除合同。关于财产的转移标准,各国有不同的规定。一般动产以交付为标准,不动产以登记为准。也有学者认为不动产应以其实际占有为权利转移之标志。本人认为,前者更合理,不动产以交付为标准、动产以登记为标准,于公示公信原那么,便于事实的查明和证据的搜集,也能促进当事人重视登记,从而稳定社会关系。四、我国赠与合同任意撤销制度的完善任意撤销权从根本上说是一种合同的任意解除权,解除权也是一种形成权。对赠与合同的任意撤销权在法学理论界的争议是是否对赠与人的任意撤销权作进一步的限制以及如何限制。有学者认为,只有对赠与人的行使条件的限制,尚未平衡双方当事人的利益,因此他们建议引入除斥期间和缔约过失责任制度。(一)对引入除斥期间的考虑有人认为,赠与人的任意撤销权在财产转移前无任何限制,而受赠人因无相应的给付恳求权只能被动等待,极易导致赠与人对任意撤销权的滥用,从保护受赠人的权益出发,合同法应对赠与人的任意撤销权如法定撤销权一样规定一个除斥期间。另外,他们认为既然任意撤销权是一种撤销权,也应当与其他撤销权一样规定一个法定的除斥期间。另有学者并不赞同此观点。首先,赠与合同的无偿性、单务性,受赠人纯获利益,赠与人负有转移标的物的义务而没有享有对应的权利。从公平争议的角度而言,赠与人本来就处于不利地位,实不应对其更为严苛的要求。再者,赠与合同一般是以当事人的感情为根底的,而