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评我国公司法对股份股东表决权种类的设计评我国公司法对股份有限公司股东表决权种类的设计优质资料(可以直接使用，可编辑优质资料，欢迎下载）卢菁菁我国《公司法》颁行以来，股东按照所持股份的多少按比例享有表决权是实践中最常见的做法，表决权似乎成为股东权利不可分割的一部分。人们这种笃定的信念归因于《公司法》对“一股一权原则”的确立。但是，随着公司制度在实践中不断完善与发展，表决权在公司运作中的特殊作用开始被发掘，人们试图通过重新组合表决权、分配权等股东权利来解决公司运作中面临的各种问题。比如，有人提出，可以将国有股设置成无表决权但优先分红的优先股，使公司的管理完全由私人股东负责，以解决国有股独大时管理者缺位造成的公司运转上的困难，同时保证国家的收益。

又如，有人将无表决权股运用于“期股”这种管理者激励机制：四川省颁布的《四川省国有企业经营管理者期股激励试行办法》第10条即规定，“非上市的股份、有限责任公司的经营管理者持有的期股，……规定持股的期限内享有分红和送配股的权利，不享有表决权”。

一个真实的案例是1997年率先试行期权制的上海仪电集团控股公司，在其非上市的子公司中，管理人员获得的奖励不以现金形式出现，而是折合成相应的股份，管理人员与股东或出资人一样参与分红，但无表决权，任期内可以部分兑现，任期满或正常调离的情况下可以全部兑现。

此外，有的公司用赠送“荣誉股份”——“无表决权利益分配股”的形式吸引顾客购买产品。

而在诉讼中以对方的股份没有表决权为诉讼理由的案件也已在现实中出现。

其实，无表决权股等非“一股一表决权”的股份在西方很多国家并不是什么新鲜事。比如，1997年，美国微软公司就曾购入陷入经营困境的苹果计算机1.5亿美元的无表决权股票，以实现双方在资金和技术上的合作

。这要归功于西方国家将是否发行该类股份的决定权明确授予了公司章程。相比之下，我国公司法的规定就很值得人们反思：《公司法》在确立了“一股一表决权”原则的同时，并没有对其例外情况加以规定，但也并未完全禁止例外情形的出现

，这就为这方面的公司实践带来了极大的困难。由于在“发行股份”问题上公司并不享有完全的选择权

，希望发行无表决权股或多表决权股的公司，立刻会发现自己陷入了两难的困境：发行之，于法找不到依据；不发行，却又会因为法律没有禁止而心有不甘。于是，人们关注上述种种有关实践或想法的同时，也不禁会对其合法与否提出质疑。那么，我国现行法律对于这一问题到底是何态度？公司在现行法下有没有可能发行非“一股一表决权”的股份？如果现行法不允许无表决权股或多表决权股等股份形态，是应该修改现行法使之适应现实需要，还是应制止上述“已露尖尖角”的公司实践？本文就将对这一问题进行探讨。考虑到有限责任公司和股份在设立目的和管理特点等方面都有着较大的差异，本文将仅就股份中股东表决权种类的问题展开讨论。同时，为方便讨论，对于一股一表决权的股份，本文将称为“普通表决权股”；而对其他表决权设计不同的股份统称为“非普通表决权股”。一、股东表决权概述

1、股东表决权的概念

何谓表决权？我国《公司法》等相关法律法规中没有定义。目前我国大部分学者认为，表决权，又称投票权，是指股东基于其出资而享有的对股东会议议案表示同意与否的权利。

在这一定义下，表决权实与股东大会的出席权、提案权、质询权等并列

，仅指进行意思表示的权利，属狭义的范畴。我国台湾地区的很多学者也持相同的意见。

与此相对的一种观点认为，表决权是“股东出席股东会会议并就会议决议的事项做出自己意思表示的权利。”

在这种定义下，股东的表决权就包括了股东出席股东大会的权利。实际上，抛开严格学术意义下的界定不谈，人们谈到“股东表决权”的时候，往往也指代了广义上的股东参与公司管理的权利。表决权的外延是扩大了的。

在上面两种定义下探讨表决权种类设计的问题，将会得出不同的结论。因此，在本文中，有必要先对表决权的概念进行一下明确。笔者以为，第一种定义无论是内涵还是外延上都较广义的“表决权”概念精确，这将有利于对表决权种类的讨论。而且鉴于本文将借鉴的某些国家的立法中，有否表决权与能否出席股东大会及享有其他一些管理权并不是完全相关联的，

采取第一种定义将使本文在分析相关资料时能在同一概念体系下展开，故在本文中取股东表决权的狭义定义进行讨论，即“表决权是指股东基于其出资而享有的对股东会议议案表示同意与否的权利”。2、股东表决权在股份中的价值和有限责任公司相比，股份的规模大、资金来源分散，由于能向公众发行股份且股票能在证券市场自由流通，常关系到社会公众的利益；股东人数众多，但其投资往往是短期的

，参与股东大会投票的积极程度低

。因此，股东表决权在两类公司中的作用以及对待股东表决权种类的态度都会有所差异。

在股份中，虽然由于理性冷漠、搭便车等

原因股东往往怠于行使表决权，但表决权作为股东对公司进行管理的主要方式，仍是股东权中最重要的权利之一

。对于股份来说，股东表决权的存在是保障公司正常运转的基础之一，它使得股东大会得对公司的一些重要事项（如董事会的职务任免）通过决议，维持公司法下正常的公司治理结构；使得公司内部形成对管理层的监督

，甚至构成公司外部监督的收购机制有时也要通过“委托书征求”才能实现

。对于股东来说，拥有表决权便拥有了对公司一定的管理权

，可以通过“发声”的方式保护自己的利益，而不仅仅“用脚投票”

。而对于社会来说，作为重要经济单元的“公司”和“投资人”都能实现各自的利益，经济秩序则有了保证。

因此，各国对于股东表决权的问题都十分重视。而作为经济主体，一部分股东和公司自身对表决权的重视，和一些股东对表决权的漠视，便产生了股份在表决权上的分化。二、我国现行法下有关股份表决权种类的规定

我国现行公司法体系下，股份（包括已上市和未上市的）能够发行非普通表决权股吗？本段将作探讨。（一）

我国现行法的规定对于股份股东表决权种类的问题，我国各个层级的法律都有所涉及，包括：法律，如《公司法》；行政法规，如《股票发行与交易管理暂行条例》；以及大量由证监会或原国务院证券委颁布的部门规章，如《上市公司章程指引》、《到境外上市公司章程必备条款》等。而从股份的种类来看，对于未公开发行股票的公司，有关法规最少；而上市公司，特别是境外上市公司，有关规定最多。总体来说，我国现行法中对表决权种类的问题，规定得非常概括，而且法律体系内部也有不够统一的地方，造成了现实操作的困难。下面笔者将按照股份的不同种类，梳理我国现行有关规定，并指出其中的问题。1、所有股份均适用的法律法规（1）《公司法》作为效力层次最高的法律（由全国人大常委会颁布），《公司法》有关规定是股东表决权问题整个规范体系的核心。《公司法》中有三条规定与股东表决权种类的问题直接相关：

第106条：“股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权。”

第130条：“股份的发行，实行公开、公平、公正的原则，必须同股同权，同股同利。”

第135条：“国务院可以对公司发行本法规定的股票以外的其他种类的股票，另行做出规定。”

最关键的是第106条，它是公司法中对股东表决权种类问题最直接的，也可以说是唯一的规定。从表面看来，这一条规定表达的十分明确，即“一股一表决权”。然而，当人们想以其为依据明确股份能否发行“非普通表决权股”的时候，却会发现这一条规定对待“非普通表决权股”的态度实际是含混的：在其表述中，既没有“必须”也没有“可以”等字样，则其性质到底是“强行”的公司的股份必须每股有一表决权，公司不得发行非普通表决权股；还是“任意”的公司的股份可以每股一表决权，也可以选择其他形式？

更让人产生联想的是第135条，这一条暗示着《公司法》中规定的股票形态并非唯一的。而从《公司法》的立法目的来看，其规定的股票形态是“实践中的普遍做法”，规定的是“基本股票”。“发行内部职工股等其他种类的股票，”因“难以做出具体规定”，故“由国务院根据具体情况和需要，另行做出规定”

。那么，如果“其他种类的股票”中，将会出现“非普通表决权股”的话，则第106条“一股一表决权”的规定，是否也不应被理解为具有强制性呢？有的学者即认为这一条规定说明公司法并不禁止设立特别股，公司可在章程中约定无表决权的“优先股”

。遗憾的是，到目前为止，国务院并未对“其他种类的股票”做出什么具体的规定。因此，我们必须在其他间接相关的法规及规章中寻找支持。

还需要一提的是上述第130条，有人认为“同股同权”原则是发行“非普通表决权股”的障碍

。然而，《公司法》所称“同股同权”原则，到底是指“所有的股份都必须相同，所有股份代表的权利也应相同”，还是“相同种类的股份代表的权利应相同”呢？对这一问题，《公司法》并没有进一步的诠释。而从第135条规定留下的余地看来，对“同股同权”原则的后一种理解，似乎更加合理些。因此，以“同股同权”原则来反对“非普通表决权股”，也还需要进一步的支持。（2）《股份规范意见》（以下简称《规范意见》）《股份规范意见》于1992年5月由国家体改委颁布，属于《公司法》颁布前过渡性的法规

，随着《公司法》的颁行，已经失效。之所以仍然提到这一法规，是因为其首次在全国性的法规中规定股份可以发行优先股。《规范意见》第23条规定

“公司设置普通股，并可设置优先股”，并规定了优先股股东的种种权利，包括按照约定优先取得股利、清算时较普通股股东优先分配公司剩余财产、无表决权等等

。在《规范意见》之后，我国再未颁行过进一步规范优先股的法律或法规

，而取代《规范意见》的《公司法》也没有再使用“优先股”的概念。

很明显，优先股不带表决权的特征与现行《公司法》“一股一表决权”的规定是相冲突的。如果《公司法》“一股一表决权”的规定是强制性的规范，那么在《规范意见》已失效的情况下，应不再允许优先股的存在。

然而，现实情况却恰恰相反。我国现行有效甚至新近颁布的法律中，屡次使用了优先股的概念，而且大部分都是在《公司法》实施之后颁布的。如98年1月开始实施的《股份会计制度》中，专门列出了“应付优先股利”的会计项目。2001年1月1日起实施的《企业会计制度》中也规定，可供投资者分配的利润应首先支付优先股的股利

。2003年版的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号<年度报告的内容与格式>》的附件一“公司股份变动情况表”中就列出了“优先股或其他”一栏，等等。

这些法规的规定，表明现在股份仍可以发行优先股，还是仅表示法律允许《公司法》颁布之前已存在的优先股继续存在？如果股份可以发行优先股，那么在什么情况下可以发行？股份对优先股的权利设计是否受到限制？优先股内部是否又可以派生出其他种类？……这些问题在法律上都缺乏规定。因此，虽然没有明确的禁止性规定，我们仍然很少看到发行优先股的实例，至少是很少看到公开发行优先股的实例

。股份通过发行优先股发行“非普通表决权股”的想法几乎无法实现。

而进一步的，《公司法》对其它规范性文件使用“优先股”概念的默视，也使得《公司法》“一股一表决权”的规定体现出了某种“任意性”规范的特征：即这一原则并非绝对的。2、未公开发行

股份的股份对于发起设立的股份来说，在设立过程中没有公开发行股份的问题；在公司存续过程中，也可以仅采取私募的形式发行新股。因此，未公开发行股份的股份在现实中是存在的。特别是我国对于公司公开发行股份有资本额的最低要求

，就更使得资本额较低的股份不可能公开发行股份。

法律对于这类公司几乎没有什么特别的规定。因此，其私募发行股份的过程中，能否发行不同种类的股份，如无表决权股，无法找到《公司法》之外的更具体的规定。3、已公开发行股份但尚未上市的股份由于公开发行股份涉及公众的利益，法律对其作了较详细的规定。

根据《股票发行与交易管理暂行条例》(以下简称《股票条例》)第8条到第11条的规定，股份公开发行股票，无论是设立发行还是增发新股，“其发行的普通股限于一种，同股同权”。

这一条规定似乎完美地解决了发行“非普通表决权股”的问题，至少是解决了“普通股”所附表决权种类的问题。但是，仔细研究就会发现，由于没有明确“普通股”的含义，使得问题远未得到解决。

有关“普通股”在我国全国性规范中的规定，最早可以追溯到《规范意见》第23条的

“公司设置普通股，并可设置优先股”。但该法规没有直接为“普通股”下定义。与对待优先股一样，《公司法》中也没有使用“普通股”的概念，更毋庸明确其含义了。于是，“普通股”的概念就在未经明确的情况下一直为规范性文件及证监会批文等

所使用。那么，应当如何理解“普通股”的概念呢？

按照理论界的通说，“普通股”是指“股份发行的不设定特别权利的股份。”

其基本特征是一股一权、能够分配盈余且享有表决权

。因此，通常认为，与普通股相对的概念应为“特别股”，即设定了特殊权利的股份

。于是，能够优先支付股利的“优先股”是特别股，劣后取得股利的“劣后股”也是特别股；没有表决权的股份是特别股，一股附有多个表决权的更是特别股。这样，纯粹从概念上讲，一切异质的股份均已被排除在“普通股”之外，“普通股”根本就不会有第二种形态！那么，如此一来，《股票条例》有关只能发行一种普通股的规定又有什么意义呢？根据《股票条例》又怎能得出公司不得发行“非普通表决权股”（即一种“特别股”）的结论呢？

而从法规实际使用“普通股”概念的情况来看，有的单独使用“普通股”未作解释，如《上市公司章程指引》；有的将“普通股”与“优先股”并列使用，如《规范意见》

、《股份会计制度》

；有的将普通股、优先股、境内上市外资股、可转换股作为并列的概念，如97年版的《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第一号〈招股说明书的内容与格式〉》

；还有的采用了与学理解释类似的概念，如《到境外上市公司章程必备条款》

。对普通股概念的使用的混乱使人们很难准确界定“普通股”指代的范围。正如王保树教授所说，“普通股和特别股的区别，无法从法律上做出判断，影响了公司的有效运营。”

因此，在“普通股”的概念明确之前，《股票条例》在解决发行“非普通表决权股”问题上的说服力不得不打折扣

。

至于“同股同权”，《股票条例》在上述第8条中将其紧接在“发行的普通股限于一种”之后，从纯文义上讲，理解为“所有股份均相同，所有股份所负权利亦相同”比较顺理成章。

此外，对于已公开发行股份的股份又进行私募发行的，不受《股票条例》调整。而我国又没有相关的法规。在这种情况下，能否发行非普通表决权股（无论是以优先股的形式，还是所谓无表决权普通股的形式），也只能受《公司法》的调整，和未公开发行股份的股份面临同样的问题。4、在境内上市的股份（简称“上市公司”）首先需要明确，上市公司在股份上市前的形态，就是“已公开发行股份但尚未上市的股份”。前文所述“已公开发行股份但尚未上市的股份”发行非普通表决权股的问题（无论公开发行还是私募发行），上市公司也同样面临着。

同时，上市公司股份极强的流通性使得其股份发行不但涉及公众利益，而且关系到市场的秩序。因此，我国又专门针对上市公司颁布了大量法律法规，对上市公司本身的治理结构、上市公司股票的发行与交易、上市公司的信息披露、证监会对股票上市的审查、证券交易所的规则等诸多内容都进行了规范。在这些法规中，证监会颁布的《上市公司章程指引》（简称《章程指引》）是最重要的文件之一，它和《公司法》一起构成了上市公司治理结构的法律框架。

不过，虽然法规数量巨大，却并未明确规定上市公司能否发行“非普通表决权股”。概括一下有关法规中涉及股份表决权的规定，可以发现以下几点内容：（1）

关于“同股同权”原则：《章程指引》第31条规定，“股东按其所持有股份的种类享有权利，承担义务；持有同一种类股份的股东，享有同等权利，承担同种义务。”这一条明确将“同股同权”原则解释为“同种类的股份享有相同的权利”，一方面表明其承认上市公司的股份可以分成不同的种类，负载不同的权利；另一方面，也可以用来对《公司法》第130条做出印证性的解释。

不过，耐人寻味的是，《上市公司治理准则》的征求意见稿（2001年9月）将股权平等原则表述为：“公司的治理结构应保证公平对待所有股东，特别是中小股东和外资股东。股东按其所持有股份的类别（如优先股、普通股等）享有平等的权利，并承担相应的义务。”但在最终颁行的正式稿（2002年1月）中，却改为了“上市公司的治理结构应确保所有股东，特别是中小股东享有平等地位。股东按其持有的股份享有平等的权利，并承担相应的义务。”和征求意见稿比起来，正式稿显然对“同种类的股份权利相同”进行了淡化。不知道较《章程指引》晚颁布5年的《上市公司治理准则》是否又暗示了什么新的立法意图。（2）关于股份表决权的有无：《章程指引》、《上市公司股东大会规范意见(2000年修订)》等多个《公司法》实施后颁布的重要法规中，都使用了“有表决权股份”的概念。特别是《章程指引》第62条规定：“股东（包括股东代理人）以其所代表的有表决权的股份数额行使表决权，每一股份享有一票表决权。”

而且，所谓“有表决权的股份”也并非对应因为特殊原因暂时回避使用表决权的情况。如

《章程指引》第72条规定：“股东大会审议有关关联交易事项时，关联股东不应当参与投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数”。

这些规定，一方面说明现行法规对股份是否附表决权进行了区分，似乎暗示承认“无表决权”股份的存在，但反对“多表决权”股份；另一方面，也再次印证了《公司法》第106条的任意性。

至于这些法规暗示允许的“无表决权股”是否指“优先股”，则很难确定。因为《章程指引》第15条规定，“公司发行的所有股份均为普通股”，几乎排除了优先股存在的可能。但是，证监会在《关于发布〈上市公司章程指引〉的通知》中表明，上市公司不得“无正当理由擅自修改或者删除《章程指引》所规定的必备内容”，但可以根据需要，对《章程指引》的内容进行一定的删除或者修改，并应当在其向中国证监会申报的股票发行和上市及其他有关报批事项的申请材料中进行说明。那么，“公司发行的所有股份均为普通股”的规定是否属于不得修改的条款，不得而知。

另一方面，若认为上市公司只能发行“普通股”，则意味着这些法规允许“有表决权普通股”和“无表决权普通股”同时存在。这就与《股票条例》“股份只能发行一种普通股”的规定发生了矛盾。5、境外上市的股份（简称“境外上市公司”）到境外上市的公司，面临着所在国和上市地法律的双重监管。由于我国的上市公司法律体系与境外（包括香港和外国）的公司法律体系有着较大的差异，为保证境外上市公司能同时符合两地法律的要求，顺利完成境外上市工作，国务院证券委和体改委特地颁布了《到境外上市公司章程必备条款》（简称《必备条款》）。因此，对境外上市公司的安排，就与其他股份有了很大的差异。不过，这种安排，应当认为，是不应与《公司法》等基本法律中的强行性规范相冲突的。因此，通过观察我国对境外上市公司的规定，也可以从另一个角度来解读我国的《公司法》及其他法律。

首先，《必备条款》允许境外上市公司发行“非普通表决权股”。《必备条款》第11条规定，“公司在任何时候均设置普通股；公司根据需要，经国务院授权的公司审批部门批准，可以设置其他种类的股份。”明确允许公司发行不同种类的股份。第57条规定，“股东大会通知应当向股东（不论在股东大会上是否有表决权）”送出，表示允许发行“无表决权股”。第九章“类别股东表决的特别程序”中，将其他股份享有“更多表决权”

规定为召开类别股东会议的理由之一。可见，《必备条款》不但允许设立“非普通表决权股”，而且对各种股份享有表决权的种类，并没有限制。

第二，《必备条款》规定允许以“举手表决”的方式通过股东大会的决议。在举手表决的情况下，“一股一表决权”就变成了“一人一表决权”

。也与《公司法》第106条的规定不同。

如前所述，《必备条款》并不能违反《公司法》的强行性规范。那么《公司法》第106条“一股一表决权”的规定被认为是“任意性规范”就显得更合适些了。综上所述，我国对于股份股份表决权种类的问题，规定得很不明确。首先，虽然从其他法规的规定中推断《公司法》第106条应属“任意性规范”，但其本身暧昧的表述形式及《公司法》在这一问题上“至高无上”的地位，使得这一结论的得出显得有些软弱无力；第二，对“同股同权”原则，特别是在效力较高的法律中缺乏清晰的界定，一定程度上成为了发行非普通表决权股的障碍；第三，对于一些已存在的股份形态（普通股、优先股等），缺乏清晰的界定，造成了实际操作上的困难。

总之，尽管种种迹象表明，我国并不想完全禁止“非普通表决权股”（无论是优先股还是其他股份形式）的存在，但又缺乏明确认可的勇气。

（二）

影响股份发行“非普通表决权股”的其他力量除了法律规定不明外，现行的发行审核制度，更是阻止股份发行“非普通表决权股”的重要原因。根据我国法律的规定，无论是公开发行还是私募发行股份，无论发行的是“普通股”还是《必备条款》允许的“其他种类的股份”，股份发行股份，都必须经过有关机关的审批。发行的受众越广、股份的流动性越强，所需经过的审核就越多。

而即使是发起设立股份，也需要“国务院授权的部门或者省级人民政府批准”

。

考虑到公开发行股份，特别是上市的股份，“涉及社会资金流向和分散的众多的股票持有者的利益”

，这样的审核制是可以理解的。但在股份发行“非普通表决权股”的问题上，由于缺乏法律明确的规定，对法律的解释权就实际交给了审核机关。而对于是否允许公司发行“非普通表决权股”的问题，审核机关显然不会像上文所作的工作一样，单纯从各个法规所体现出的蛛丝马迹推断所谓“法律的真意”。对市场及社会现状的考虑，是其做出最后决断的主要原因。从这一角度考虑，由于缺乏配套的规定，允许股份发行“非普通表决权股”极有可能造成公司内部股权结构的混乱，为大股东提供侵犯中小股东利益的机会。加之我国现在本来保护中小股东利益的规范就不完备，因此有关机关恐怕很难批准发行“非普通表决权股”，即使是私募发行的形式。

故而笔者不由得出这样的结论：即使法律上含混的规定真的是在为“非普通表决权股”的发行留下一定的余地，但这也仅是为将来准备的。现在的情况下，股份很难在我国发行“非普通表决权股”。二、

“同股同权”原则解读

很显然，我国现行法中有关表决权种类的规定，应进行修改。这一结论的得出，并非源于“非普通表决权股”存在的价值，而是我国法律规定上的含混与不确定性。无论我国的立法者对多种表决权并存的股权结构欲采何种态度，其都应当以明确的形式传达给大众，使股份对自己的行为有一个较准确的预期。因此，我国现行公司法体系在股份表决权种类问题上体现出的暧昧态度，是促使现行法必须做出修改的根本原因。

那么，对于这个问题，我国公司法应做出怎样的修改呢？是坚持绝对的“一股一表决权”原则，禁止一切股份表决权的异化，还是为公司发行“非普通表决权股”打开方便之门，使我国股份的股份表决权的种类上呈现出各种形式？对这一问题的回答，很大程度上取决于对“同股同权原则”

——我国《公司法》的基本原则之一

的理解。（一）“同股同权原则”的概念正如上文讨论的对我国《公司法》中“同股同权”如何理解一样，理论界对于“同股同权原则”也有两种解释，一为所有的股份所负载的权利、义务都相同，彼此没有任何分别

；另一为每一类股份的内部彼此权利义务相同，允许不同种类的股份间存在差异

。但即使采用第一种解释的学者，也会承认“同股同权原则”存在例外

。因此，两种解释表面上虽有分歧，但实质上对于该原则的理解是相同的，其可分为两个方面：一，同股同权原则下允许不同形式的股份共存；二，无论被认定为“主要形式”和“例外”，还是“并列的不同种类”，只要各类股份内部保持相同的权利设计，不恣意剥夺股东的权利，即不违反同股同权原则。这种对于同股同权原则的理解，也体现在各国普遍的立法实践中。一方面，他们规定股东平等原则

、同股同权原则

或股份平等原则

；另一方面，他们又允许设立特别种类的股份

，同时为保障持有特种股份的股东内部的同等权利及不同种股份股东之间权益的制衡而做出了种种配套规定

。（二）“同股同权原则”下允许多种股份形态并存的原因同股同权原则，究其本质，实是“股东平等原则”的具体表现之一

。各国以及理论界在坚持“股东平等原则”为公司法基本原则之一的前提下，又允许不同种股份间权利的配置存在差异，不认为其违反股东平等的原则，有着多方面的原因。首先，同股同权原则体现了“资本的平等性”，其本质上不排斥股份权利设置具有差异。

追溯“同股同权”原则的发展，不难发现，该原则，至少在表决权平等的问题上，是公司制度发展到一定阶段后才产生的

。公司并不是一开始就平等地赋予每一只股票一个表决权

。比如，在英国，受合伙制度的影响，公司认为表决权应当与纯粹的经济性权利（分配红利与公司净资产）相分离，“平等”是存在于“股东”之间，而非“股份”之间的，因此其首先实行的是“一人一票”。即使到了19世纪，在“股份平等”的观念日渐发展之际，英国《1845年公司法》为体现股东民主，仍对持有不同数额股份的股东表决权进行了不同的规定：除非有相反的约定，每个股东在10股以下，每股享有1个表决权；11股至100股之间，每5股享有一个表决权；101股以上的，每10股享有一个表决权。

股份之所以能最终实现包括表决权在内的“同股同权”，很大程度上是因为股份在不断发展的过程中日渐体现出“资和”的特征。股份，特别是公开发行股份的公司（也称“公众公司”），较之其它公司形态，需要更多的承担聚集社会资金形成规模化经营的责任。因此，法律最终取消了对于大股东表决权的限制，以顺应公司募集大笔资金的需要。同时，公司的股份也越来越呈现出“小额化”“分散化”“易流通”的特点

，以使人们更方便地投入资金。这种对

“资本”聚合的强调，使得股份中“人”的因素不断淡化，得以使表决权最终完全附着于股份而非持股人。股份公司事务的决策力控制脱离了因人而不同的状态，转变为不同的资本份额有不同的决策力

。因此，从某种意义上讲，与其说股份中确立的“同股同权”原则体现了股东之间的平等，不如说体现了股份之间的平等

，是资本平等决定了同股同权原则

。

而资本平等原则，来源于资本的无差别性，其要求在一家公司内投入等额的资本应带来相同的收益。这种收益，既包括经济上的收益，也包括对公司监控的一系列权利，如股东大会上的表决权等。当公司为相等的投入设定相同的权利回报时，可以认为取得的收益是相同的。但问题是，公司为相等的投入设定不同的权利，是否就表示其所得到的收益是不相同的呢？答案应该是否定的。举个简单的例子：同种货币是没有差别的，等额的货币购买等价的商品，但却不一定必须购买同样的商品。股份权利的设计也是一样。有的股份带来了更多的分红，但放弃了表决权；有的股份取得了更多的表决力，但在分红时会处在劣后的位置。因此，等额股份带来的总收益还是相等的，只是收益的组合形式产生了差异。还有的股份既没有表决权，也不在分红上体现出优势，但它的价格会更加便宜，换言之，其收益与投入的比例仍是与其他股份持平的。因此，即使“收益”的各个部分呈现出不同的组合，只要其总和保持相等，或与投入之间的比例相等，就应认为满足了资本平等原则，而无需对何种形式的收益过分追究。资本平等原则本身是不排斥股份权利的差别设计的，其演绎出的“同股同权”原则从本性上也是一样。

只不过，由于很难具体衡量表决权等权利代表的利益值的大小，一般较难判断股份各种权利的不同组合是否体现了相等的“利益”，因此，在立法实践上只能采取较稳妥的方式，即将“一股一权”规定为普遍原则。但这并非表示“一股一权”是唯一的选择。第二，“意思自治原则”使得股东得以自行决定股份所负载的权利。

同股同权原则、股东平等原则都是公司法上的基本原则，而非唯一原则。由于股东创建股份及随后种种权利的行使归根到底都属于平等主体间的法律行为，公司内外部的活动是可以纳入到广义的民事活动中来的。因此，作为民法核心原则之一的意思自治原则，其效力也应当在公司法的规则设计中得到尊重

。

但是，在公司事务中对意思自治原则应遵循到何种程度，却是个有争议的问题。一种观点认为，公司实是各关系主体订立的契约束，而股东之间的契约即体现为公司的章程。此为公司的合同理论。按照这种理论，公司法不过是为了降低各方的成本而制定的一套示范合同文本。公司法上的种种原则都应当是“任意法”，对公司法的适用应以最大程度的尊重各方当事人之间的意思为前提，即除非存在欺诈、胁迫等因素，法律不应超越于此种意志之上。相对的观点认为，公司合同理论的前提是当事人之间实际地位平等和意思表示真实。然而在公司的情况下，由于信息不对称、谈判力量不相称等种种原因，居于某种地位的当事人（如缺乏专业知识的股东）通常无法拥有足够的“认识能力”与“选择能力”，因此其所作的意思表示在很大程度上是不真实的。所以，需要公司法作为强行法介入以保证对公司事务具有较弱控制力的小股东的利益。当事人不得仅因“合意”即规避公司法的规定。

选择不同的理论，会使公司法对发行不同种类股份采取不同的态度吗？答案是否定的。依照“公司法的合同理论”自不必说。即使按照“公司法的强行性理论”，也不会因为可能害及股东平等，而匆匆得出全面禁止发行种类股份的结论，完全放弃股东在这一问题上的自治权。因为，在该理论下，公司法是在为弥补当事人之间天然的力量悬殊而努力，并将弥补这种差距的办法作为强行性的法律规定下来；而并非一旦出现可能导致不平等的安排，即立刻禁止该安排本身。因此，对于发行不同种类的股份，法律会选择确立信息披露制度、类别股东的救济制度等方式尽量保护小股东的权益，而不是完全禁止发行行为。在利用其它制度保证了股东的实质平等后，为股东设立不同的股份留有余地，是公司法遵从“意思自治原则”的必然要求。第三，社会的现实需要是促使公司法允许股份种类化的根本原因。

同为投资者，股东对于投资的偏好是不同的。投资数额大的股东，自然会希望通过股东的表决权对公司的经营管理施加影响，控制投资风险

；而中小股东则对有无表决权都无所谓

。年老的股东希望投资的短期回收率高一些，而年轻的股东则往往希望股票能够长期增值

。股东需求的多样化，在经济意义上决定了公司为筹集到更多的资金，只能投其所好，发行不同的股份

。

英国特种股发行的历史是个很好的例子。英国早期公司的股份通常为大面额，且单一品种。这种股份仅能吸引打算在公司获取“积极利益（active

interest）”的投资人。而当人们意识到公司制度最大的好处在于吸引不参与公司管理的投资者的资金时，公司开始采取对这些“缺席的投资者”更有吸引力的资本结构。于是，从1880年开始，公司开始降低股票的面额，以鼓励小投资者的加入。这一变革，引发了类别股份的增长。到1920年，公司的股份普遍是由不同的种类组成的。学者为这一现象的出现总结了三条理由：1）专业公司投资人的出现产生了特别的“发起人股”或“劣后股”；2）资金增长的需要引发了发行更有吸引力的“优先股”；3）公司吸收了大量公众资金使少数的原始投资人丧失了资金上的优势，为保证其在公司表决权上的控制力，公司发行大量的种类股份。不过，这种“百花齐放”的局面维持时间并不长。1920年后，实践逐步证明拥有过多种类股份的公司无论在投资人中还是管理层都不受欢迎。到了20世纪70年代，在英国除了几种主要的股份种类（如普通股、优先股）外，很少再进行更细致的次级品种的划分了。

可以看出，在英国的这段历史上，无论是类别股份的爆发还是萧条，都与投资者的利益息息相关。

此外，股票发行中其他相关人（管理层、证券交易所等）的利益，也会影响种类股份的发行。比如，19世纪末，现代公司的兴起及公司间收购、兼并活动的频繁，公司管理层为维持、强化自己的控制而将股份的表决权差别化，出现了表决权股和无表决权股

。这种防止稀释表决权的目的至今仍是公司发行无表决权股时所考虑的因素之一

。又如，在美国，证券交易人国家协会（“NASD”）一直允许具有不同表决权的不同类别普通股通过自动报价系统（“NASDAQ”）进行交易。美国股票交易所（American

Stock

Exchange）也允许，但要求次等股份负载有最低限度的表决权。而自1926年以来，纽约交易所禁止上市公司发行任何形式的两类普通股，即“一股一票”规则。为了与其他交易所竞争，纽约交易所1986年提议取消“一股一票”原则。

虽然该提议最终未获批准

，但可以想见，如果纽约交易所放弃了对上市公司“一股一票”的约束，势必会影响到上市公司的股份结构。

显然，市场上各方当事人的需要是公司法不能忽视的。因为在经济活动中，作为市场的辅助力量，如何保证市场的效率、如何促进公司事务的安排达到效益的最大化，才是公司法最应优先考虑的内容。平等本身不应是目的

。因此，既然市场上需求的实现意味着有效率的资源配置方式与交易安排，一个宽松的环境便是必须的。在这一意义上，是否允许不同种类的股份共存似乎并不是个问题，更需要关心的是哪些股份可以存在

以及应如何存在

。第四，相关的配套制度及市场的力量能够保证各种类股份股东之间的平等地位。“不同种类股份间不同的权利设置会引发股东间的不平等”，这样的忧虑不无道理：不同种类股份间资本收益相等与否难以衡量，使得公司发行的表面平等的股份有可能存在重大缺陷

；意思自治原则下当事人之间力量的差别的确可能导致实质不公的结果；公司法迎合市场的需要前必须甄别满足该需要是否会损害其他相关人的利益。因此，能否实际保证各种股份股东间的权益，就成了决定制度设计的关键性因素。显然，各国的实践已经说明股东权利差别对股东权益的影响是可以控制的。可以说，这种可控制性，是立法实践中肯定类别股份发行的决定性力量。

先是市场的作用。在很多情况下，市场内部各方力量形成的约束机制会为当事人提供保护。仅以公开交易的股票市场为例

。由于专业金融中介机构和有经验的投资者的存在，他们出于自身投资的需要，会主动对股市上出现的股票进行评估，以寻找优质的投资目标。他们具备的专业知识和各种消息来源，很大程度上减少了投资人与股票发行人之间信息的不对称性和能力的差别，从而使各种股份的价值趋于真实。这就保护了小投资人不会购入有严重缺陷或价格不合理的股票。比如，无表决权的普通股。这种股份被视为是“有缺陷的投资工具”，因为其没有表决权，对公司净现金流的权利也不是固定的。但即使是在未经管理的投资环境中，购买这种股票的投资者的利益也不可能受到重大的侵害，因为不会有一个收购投标人为其报出与普通股相同的价格。“来自英国及其他地方的证据表明，在所有其它条件都相同的情况下，无表决权普通股比传统的普通股便宜。这有力的说明了对那些购买无表决权普通股的投资者，包括那些根本不知表决权为何物的人而言，市场为他们提供了重要的保护措施。”

还有法律规范的保护。对于依靠市场机制无法避免的一些对类别股东的损害，法律为投资人提供了较充分的保护。经过多年的立法实践，各国已经形成了一套较完备的类别股东保护的机制。其中既包括事前的防范措施，也包括权利受到损害后的救济手段。常见的保护措施包括：

“类别股东大会”制度。指公司拟变更或者废除类别股东的权利，不但需由股东大会通过，还需要受影响的类别股东在只有他们参加的特别股东大会上绝对多数通过。受影响的类别股东无论原来是否有表决权，在类别股东大会上都享有表决权。类别股东大会制度保障类别股东的权利不会被别人随意处置。

对股东“知情权”的保障。如，要求公司发行类别股份时，需要在章程中明确写明该股份的权利

；对无表决权的股份要在票面上明确写明“无表决权”，而公司发行享有超常表决权的股份而使普通股表决权效力实际受到影响的，普通股要在票面上写明“限制表决权股”，防止误导

；股东无论有无表决权，都应取得公司股东大会的决议及会议记录、会计报告等重要公司文件

。

股东诉讼制度。股东可以通过向法院起诉撤销股东大会通过的决议、要求确认股东大会决议无效、要求停止新股发行或要求认定新股发行无效等等，还可以提起代表诉讼要求追究以不公正价格认购新股的当事人的责任或董事在新股发行过程中对公司所负的责任，等等。

综上所述，将“同股同权原则”

解读为“允许股份按照不同的种类设置不同的权利”，并不会使同股同权原则悖离对股东平等的要求。股东平等不是指绝对的、形式上的相等

。对同股同权原则的灵活处理，既能满足市场的需求、保证当事人意思自治的自由，又能在相关制度的支持下保证股东实质上的平等，何乐而不为呢？也难怪学者们会将“股份平等原则”也解释成“股东基于其股东资格，按所持有的股份的性质和数额享受平等待遇。”

（三）“同股同权原则”下股份表决权异化的法律实践

1、“同股同权原则”下的“非普通表决权股”（1）

优先股优先股是最常见，也是最为普遍接受的“非普通表决权股”。世界上相当多的国家，特别是经济发达的国家，都允许发行优先股

。虽然缺乏法律上的精准定义，

各国的规定也有所差异，但优先股的基本特征一般是相同的，即优于其他股份取得约定的红利（多为固定的），但没有表决权，

且公司清算时优先分得公司财产

。至于是否能够累积取得股息、是否仍与普通股一起参加红利的分配等，各国的规定则不同，一般会允许公司自行决定，并在公司章程中写明

。可见，通常所说的优先股是就红利分配而言的。

由于优先股是以牺牲表决权为代价取得优先分配权的，而且较普通股而言，其虽然风险小，但收益率也相对较低，

因此优先股与普通股在实质上是平等的。加之“类别股东大会”制度等，保障了优先股股东的权利不会根据他人的意志而改变，优先股制度可以说是一种比较周严的设计。而且考虑到其在公司吸收资本时的作用

，各国公司法普遍接受之，即使上市公司也允许发行优先股。

（2）

无表决权普通股无表决权普通股和普通股

相比，除没有表决权外，没有任何权利设置上的差异。因此，这里使用“普通”二字，表明其在红利分配等经济性权上没有任何优先权利。这也是“无表决权普通股”与“优先股”最大的区别。

这种“只少不多”的权利配置似乎是一种“无吸引力的特性组合”

，一些国家的立法和证券交易管理者对这种类型的股份持否定的态度。如奥地利、意大利等国即禁止无表决权普通股。

又如美国许多州的公司法虽允许公司发行无表决权普通股，但是如果股份公开发行无表决权普通股，就没有资格在纽约的股票交易所上市，只可以在规模较小的“美国股票交易所”（American

Stock

Exchange）上市或是通过自动报价系统（“NASDAQ”）进行交易。

对于是否应允许公司发行无表决权普通股的问题，在美国曾有过激烈的争论。反对的意见认为，公司由现存一类普通股分裂成两类其他权利相同但表决权不同的股份

，会减少股东财富

；而且即使这种“分裂”行为经股东批准，也不能保证股东没有被蒙蔽或被利用

。支持的意见认为，既然股东批准了这种“分裂”行为，就应当尊重他们的意见

；而且市场的力量，至少是在首次发行时即存在有表决权和无表决权普通股之分的情况下，会为股东提供保护（通过压低该种股票的价格）

。双方的立场都很坚定，论证一直没有结论

。这一争论，或许也能反映出各国对该种股份可能采取的不同态度。（3）

多重表决权股多重表决权股是指一股享有多个表决权的股份

。

在少数允许多重表决权股的国家，多重表决权股往往由少数股东（如公司的董事或监事）把持。设置多重表决权的目的，是为了保持公司对自己的控制权

，或少数股东对公司的控制权。如在美国，过去由家族控制的公司转成公开的股份公司时，往往会保留一种具有超级选举权的股票（即多重表决权股）给家族成员，而这种股份一旦落入外人之手，就会自动失去超级选举权，成为一般的普通股票。

有时，在一些跨国公司和国与国之间的合营企业中，会使少数股东在某些问题上拥有相当于其股份两倍、三倍的表决权，其效果是相当于发行了多重表决权的股份。

可见，这种股份的诞生是为少数股东的利益服务的。鉴于其易为少数股东操纵，大多数国家禁止发行多重表决权股，如比利时、意大利、台湾

等。少数国家允许发行多重表决权股，但对每股表决权的数额有限制，如荷兰

、法国

。有的国家则是原则禁止，允许例外，如德国原先有类似规定

。（4）

其他种类非普通表决权股的形式是多样的，除了上述几种常见的形态外，还有许多其他形式。如“表决权优先股”，指对于特定事项需有表决权优先股方得行使该表决权，而普通股并无表决权。

又如，“金股（Golden

Share）”制度。英国为保持对一些私有化了的国有企业进行合法的控制

，在将原国有企业股份发行上市后，仍保留极少一部分股份

。该股份享有否决权，英政府据此可以否决企业作出的任何可能损害国家利益的决策。

该制度现在西班牙也有适用。

此外，有的国家或地区当股东当选为股东大会主席时，也会基于身份产生投“第二票”

的权利。如香港公司条例A表第62条规定，不论是举手还是投票表决，如票数相等，该进行举手或投票表决的会议主席有权投决定票（第二票）。

2、“同股同权原则”下对股东表决权的限制除了同股同权原则下非普通表决权股自身属性造成的表决权差异外，现代公司法上还演绎出了一些特殊情况下限制已有表决权的规定，也造成了表决权的差异。这种限制性规定，来源于保护中小股东的思想。

根据资本平等的思想，公司的股份不但“同股同权”，而且股东的表决力与其所持股份成正比，股东持股越多，表决力越大

。而股东大会的决议根据多数表决权股股东的意思做出，对持反对意见的少数股份的持有者产生约束力

。这一方面保证了大股东在股东大会决议上的控制力与其投资承担的风险相当

，体现了公正性

；另一方面，对股东大会的控制地位又会使控股股东有机会左右股东大会通过有利于自身却侵害公司和少数股东利益的决议

。后者促使“公司法的一个指导性原则向更大的平等性迈进，在决定公司大多数股东和少数股东之间的利益平衡时，公司法强化了对少数股东予以保护的平等思潮。”

在这种思潮的影响下，公司法对控股股东的表决权进行了一定控制。（1）概括地规定对大股东表决权的限制一些国家规定对于持有超过一定比例股份的大股东的表决权应予以某种限制，并由公司章程规定具体的限制方法。

常用的做法是股份表决权“打折”制度。“打折”是一种形象的说法，意思是股东所持普通股超过一定比例后，其所持的股份不再是“一股一表决权”，而是每股少于一个（如0.9个）表决权。比如我国台湾地区《公司法》规定，一股东有已发行股份总数百分之三以上者，应以章程限制其表决权

。公司章程可规定，超过部分的每一股表决权打几折。对于章程得规定的最低或最高折数，台湾公司法并无明文规定。

而在比利时和卢森堡，法律规定股东大会上，掌握超过公司股份2/5的股东对超出股份丧失表决权。

但是，这种笼统的限制公司大股东表决权的做法，遭到了一些反对。有学者认为股东要获利的渴望将促使他做有利于公司的表决，股东应有表决上绝对的自由。只有在涉及股东对公司利益的分配或自我交易时，才应对其表决权进行限制。

（2）

股东表决权排除制度该制度也可称为股东表决的回避制度，是指当某一股东与股东大会讨论的决议事项有特别的利害关系时，该股东或其代理人均不得就其持有的股份行使表决权。

其旨在避免控股股东自身利益与公司利益相悖时，控股股东很难超越自我利益而为公司利益投票，从而牺牲公司利益的情况。

比如，欧共体1983年《关于公司法的第五号指令草案》第34条规定：在股东大会决议事项涉及公司与股东间的四种利益冲突时，股东及其代理人均不得行使表决权。

台湾《公司法》第178条

，《韩国商法》第368条

，德国《股份公司法》第136条

都有类似规定。日本的法律中曾有过类似规定，但后来却废止了。

有学者表示该制度为多数大陆法系国家和地区所承认。

在英美法系，传统上不直接确立股东表决权排除制度

，仅要求股东“对自己有利害关系的事宜仍真诚地依公司最佳利益表决”

或认为控股股东对公司承担受托信义义务，表决时需忠实于公司和公司最佳利益。违反上述规则通过的公司决议，得在诉讼中撤销。

有学者对英美法系做法提出了批评，认为“想通过程序保障少数股东，更好的办法是禁止控股股东。”

现在该法系内已出现了表决权排除制度的萌芽。

我国《上市公司章程指引》同时吸收了大陆和英美法系的做法，其第40条规定：“公司的控股股东在行使表决权时，不得做出有损于公司和其他股东合法权益的决定。”

第72条规定：“

股东大会审议有关关联交易事项时，关联股东不应当参与投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数。”

但《公司法》中没有相关规定。（3）

公司间相互持股时彼此丧失表决权简言之，相互持股即“公司间互相持有股份达到一定数量”，可以是直接的，也可以是间接的，存在很多形式。

虽然具体的立法例不同，西方国家对相互持股限制得很严，尤其是较一致地禁止其享有表决权。

究其原因，应是为了防止相互持股带来的股东大会对管理层监控失效等一系列弊端。

（4）

公司自有股份不得享有表决权各国公司法一般原则禁止公司持有本公司的股份，只有在例外情形下，允许公司购买自有股份。对公司取得的这部分股份，各国大都规定不享有表决权。

因为公司自有股份违反了股东分享盈利和负担危险机会均等的原则，危害了股东股权对公司的支配性。

3、“同股同权原则”下多样的表决方式在同股同权原则下，表决的方式也是多样的。比如累积投票制，就既维持了同股同权原则与资本多数决原则，又将小股东的声音成功地放大了。在这里，笔者想谈一下另一种与投票制对应的“举手表决”制度。

在“同股同权原则”和“资本多数决原则”已经成为各国公司法上的普遍原则时，很多国家却仍允许股东大会通过“举手表决”做出大会决议

。下面仅以英国的公司法为例

进行说明。

很显然，“举手表决”（show

of

hands）的方式与“同股同权原则”及“资本多数决原则”是相悖的。这两个原则要求“一股一权”（普通股的情况），按照股份数额的多少决定大会决议，从而需要进行“投票表决”（poll）。而举手表决的情况下，却是一人一票，而无论其有多少股份；而且未出席股东的代理人没有举手表决的权利。这种方式，无法反映出对待决议态度上的资金力量的对比，使得投入资金越多的股东，风险越大，控制力却相对越小

。然而在英国法上，不但允许举手表决，而且规定除非章程另有规定，所有股东大会的决议应先进行举手表决。探其原因，无外有二。其一，举手表决是英国普通法上确立的原则

，没有相反规定仍应自动适用

。其二，认为举手表决很方便。

为了兼容举手和投票表决两种方式，法律便规定应先进行举手表决，若有人提出投票表决或主席认为必要时，大会进行投票表决。至于如何提出投票表决，习惯法认为任何人（包括股东的投票代理人）都有权提出；公司法则将具体条件留给了公司章程，自己仅规定了最高标准

。英国法认为，法律赋予了股东要求投票的权利，一旦股东怠于行使请求权，也就没有理由抱怨公司没有遵从“一股一票”的原则。

从这一制度中，我们可以看到其他因素对“同股同权原则”的影响。至少，路径依赖和对效率的追求是不容忽视的两种力量。综上，“同股同权原则”在理论上不排斥种类股份的差异，在实践中也成功地包容了各种非普通表决权股的存在。同时，由于特殊情况下对表决权的限制和其他因素的影响，股份的表决权也远非“一股一表决权”那么单纯。股份股东表决权的不同种形态在“同股同权原则”

下完全是行得通的。三、立法建议兼结语

首先明确，依笔者之见，我国应对非普通表决权股的问题采更宽松的态度，改变将股份股份限于一种、实际具有强行性的立法，转而将发行股份的种类问题交由公司自己决定。

上文证明了股东平等和同股同权原则下股东表决权异化在理论及实践上的可行性，但仅根据“可行性”就得出“我国应允许发行非普通表决权股”的结论显得有些操之过急。我国的法制与经济环境是否适合非普通表决权股的生长，的确是应当首先考虑的问题。

可以预见，如果有反对的声音，很大程度上会集中于论证“我国市场尚未完善到可以容纳非普通表决权股”。的确，如果非普通表决权股在我国的公司模式下，会对市场或某种正当的利益造成无法控制的损害，或是控制这种损害的成本极高，则即使有前文论证的“可行性”，也仍不适宜在我国存在。但问题是，这种对于危害性的证明，应如何完成？显然，笼统地讨论非普通表决权股是否会带来损害是没有意义的。各种非普通表决权股之间巨大的差异，使得有效的分析只可能针对具体的某种表决权种类股进行。而逐一分析每种可能的非普通表决权股，特别是还要建立在虚构的基础上（因为我国现在还没有非普通表决权股），这样的立法恐怕成本奇高，而效果又不一定理想

。反对者另一种可能的考虑是非普通表决权股的市场需要性。当一种经济形态已为市场抛弃时，相关的立法就没有必要了

。和上一种质疑一样，对这一疑问的回答，也需要对不同的非普通表决权股各个击破，而且更要面对本文开头介绍的种种已经崛起的实践的挑战。实际上，两种反对意见综合在一起，无非是要论证非普通表决权股“收益率”的问题：其所带来的益处（无论是对市场还是收益人）与带来的弊端及控制弊端所需的成本相比，是否对立法者产生了足够的吸引力。

显然，分析具体某种非普通表决权股的“收益率”不是本文能够解决的问题：这需要建立在大量实证分析的基础上，需要贴近现实的调查与研究，这些都不是笔者所能完成的。更重要的是，笔者以为，所谓收益率，虽然重要，却非关键。在对待非普通表决权股的问题上，折射出了一种对立法态度的选择：即对于优劣未经证实的经济行为，应当“立”还是“禁”。再具体一点说，一种经济行为，是只有证明其利大于弊，才能为公司法所允许呢？还是只要未证明其弊大于利，即为公司法所接受呢？只有回答了这一问题，我国才有可能对是否允许设立非普通表决权股做出正确的判断。因为，不但逐一论证各种非普通表决权股的收益率缺乏现实操作性，而且很多经济行为的属性判断都是不存在正确答案的

。

公司法的属性决定了它不可能选择前一种立法态度。作为国家干预市场的一种方式，公司法的目的应是促进市场的效率和维持公平

，而不是取代市场或替代市场主体做出资源配置的安排

。作为一种辅助力量，它对公司事务的干预应当越少越好。过多的强行性规范

只能使市场上的主体无法做出效益最大化的安排

，为经济活动增加阻力而不是助力。因此，公司法应尽可能的使用任意性规范，以保证将对市场的扭曲降至最低。也只有这样的公司法才是市场最需要的。美国Delaware州公司法在美国的“胜利”，便提供了一个灵活的、易于适用的和具有确定性等优势的公司法如何受到市场欢迎的实例。

这样的立法精神下，公司法许可的经济行为，必然呈现出一种开放式的结构，其中就会包括那些“收益率”未经论证的行为，比如公司治理上的一些创新行为。

目前我国的公司法规范，仍是强行性规范居多，任意性规范的数量十分有限

，这使得我国公司法很大程度上无法满足市场多样化的需要。正如梁定邦先生所说：“在我们国家，硬性指标广被采用，原因是他们易于操作。遗憾的是，硬性标准只适用于一些有限的场合，而当市场状况发生变化时，硬性标准便成为发展的障碍。……法律应当接受其所适用的情形的各种挑战，公司法需要在变革中的市场和经济社会条件下、复杂多变的环境中得到运用，这意味着，各国公司法均需选择制定一套广泛适用的原则。虽然偶尔也会有一些硬性指标出现，但此类情形只是例外而非原则本身。”

多一些任意性规范，少一些强行性规范，这应当是我国公司法的变革方向

。

回到非普通表决权股的问题上。概括地允许公司自行设计股份种类的做法，显然尚没有证据证明其存在不可弥补的缺陷。同时，我国股东来源的多样化

使得其各自的投资偏好必然有所不同，这意味着不同种类的股份很可能吸引更多的资金，使市场的资源得到更有效的配置——市场对不同种类股份的需求已经潜在了

。这正是一个尚未证明其弊大于利的行为，这难道不正是我国要改变立法风格的地方吗？

小结前文，既然市场上投资者需求的多样化是毋庸置疑的，既然公司法的基本原则不排斥多种表决权形式的并存，既然公司法应该为公司提供尽可能广泛的自主选择权和决定权，那么，公司法对非普通表决权股的发行就应该采取宽大的态度，为公司选择最适合自己和投资人的股权组合方式铺平道路。即便日后证明某种特殊表决权的股份不适宜在中国市场上存在，也不应动摇概括地允许发行非普通表决权股的立场。

鉴于此，本文提出如下立法建议：

1、

允许股份发行非普通表决权股，并将公司股权结构的设计权交给公司章程；

2、

对非普通表决权股的肯定态度，应在公司法上明确地表示出来，不应再出现类似现行法在该问题上的模棱两可的表述；

3、

在立法模式的选择上，可以采用“推定适用规范”，即除非公司章程另有规定，原则上公司发行的股份是每股均有一表决权。这种规范方式的好处是既赋予了公司足够的决定权，又保留了“一股一表决权”的原则性地位，体现了公司法在这一问题上的倾向；

4、

完善配套制度。主要集中于如下方面：

l

公司发行非普通表决权股信息披露的要求：比如在章程中明确规定该种股份的权利

，在股票票面上将其与其他股份相区别

，在招股说明书中用醒目的方式表明股份的特殊性，等等。主要为保证投资人对购入的股份的权利设置有清晰的认识；

l

发行程序：在充分信息披露的情况下，可以与普通股的发行程序相同；

l

股份转让的规则：如非普通表决权股能否上市流通

；

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类别股东权利的保护：确立类别股东大会制度，确保股东“最低限度的表决权”（即对所持股份权利变更与否的决定权），保障类别股东对公司决议的知情权，确立股东诉讼制度为其提供事后救济，等等。

自我国《公司法》颁行以来，有关公司法修改的讨论几乎没有一天间断过。本文的建议对于立法者来说，或许显得操作性不足。但是，本文除了推演有关表决权的具体结论外，更希望能够呼唤“为公司松绑”的立法观念。也许，本文充其量仅能为这一观念再添一个小小的注脚，但在呼唤公司治理创新的今天，笔者仍希望更多的注脚能够一起坚定立法者的决心。某某股份规章第一章总则2第二章公司名称和住所2第三章公司经营范围2第四章公司设立方式3第五章公司股份总数、每股金额和注册资本3第六章发起人的姓名、认股数及出资方式、时间4第七章股东（发起人）的权利和义务5第八章股东大会的组成、职权和议事规则6第九章董事会的组成、职权、议事规则以及公司经理9第十章公司法定代表人11第十一章监事会的组成、职权和议事规则13第十二章公司财务、会计及利润分配办法15第十三章公司合并、分立和增资、减资15第十四章公司解散和清算16第十五章公司的通知和公告办法18第十六章股东大会需要规定的事项18第一章总则第一条为维护公司、股东和债权人的合法权益，规范公司的组织和行为，根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）和给有关法律、法规规定，结合公司的实际情况，由个发起人共同发起设立股份（以下简称“公司”），特制订本章程。第二条公司系依照《公司法》及其有关规定以发起设立方式设立的股份（以下简称“公司”），在__________工商行政管理局登记注册，取得企业法人资格。第三条公司依法制定章程，章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。第二章公司名称和住所第四条公司注册名称：第五条公司注册地址：邮政编码：第六条公司的股东名册、公司章程、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议记录、监事会会议记录、财务会计报告必须常备于公司住所，供股东查阅。第三章公司经营范围第七条公司的经营范围：(以上变更内容以工商部门最终核定为准。)第八条公司的经营范围由公司章程规定，并经工商行政管理机关依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。第九条公司的经营范围中属于法律、行政法规和国务院规定须经批准的项目，应当依法经过批准。第四章公司设立方式第十条本公司采取发起方式设立，即由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。公司发起人承担公司筹办事务。第五章公司股份总数、每股金额和注册资本第十一条公司股份总数为1000万股，每一股的金额相等，即每股金额均为1元，采取股票的形式，以人民币为货币计价单位。第十二条公司注册资本为人民币1000万元。第十三条公司发行的股票为记名股票，采用纸面形式。记名股票记载的发起人姓名，并标明“发起人股票”字样。第十四条股票必须载明下列主要事项：1、公司名称；2、公司成立日期；3、股票种类、票面金额及代表的股份数；4、股票编号。股票由法定代表人签名、公司盖章。第十五条公司置备股东名册，记载下列事项：1、股东的姓名及住址；2、各股东所持股份数；3、各股东所持股票的编号；4、各股东取得股份的日期。第十六条公司注册资本为在工商行政管理机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的认缴出资额分批次缴纳，X年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。【注：无年限限制，无首付交款限制，但是一旦认缴，认缴出资范围内股东有连带责任】第十七条发起人以货币出资的，应当将货币出资足额存入公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。第十八条发起人应当以协议等方式，书面认足本章程规定所认购的股份；不按本章程规定按期足额缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。第十九条发起人认足公司章程规定的出资后，应选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程以及法律规定的相关文件，申请设立登记。第二十条公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。第六章发起人的姓名、认股数及出资方式、时间第二十一条发起人的姓名、住址、证件号码以及认购股份数、出资方式、出资时间如下：自然人发起人：1、，住，身份证号，认购股份数万股，以货币出资（货币、实物、知识产权、土地使用权出资），首期实缴万元，于年月日前到位。经全体发起人同意，第二期出资万元，于年月日前到位…；2、，住，身份证号，认购股份数万股，以货币出资（货币、实物、知识产权、土地使用权出资），首期实缴万元，于年月日前到位。经全体发起人同意，第二期出资万元，于年月日前到位…；3、，住，身份证号，认购股份数万股，以货币出资（货币、实物、知识产权、土地使用权出资），首期实缴万元，于年月日前到位。经全体发起人同意，第二期出资万元，于年月日前到位…；4、，住，身份证号，认购股份数万股，以货币出资（货币、实物、知识产权、土地使用权出资），首期实缴万元，于年月日前到位。经全体发起人同意，第二期出资万元，于年月日前到位……；第二十二条全体发起人中，必须有半数以上的发起人在中国境内有住所。第二十三条发起人承担下列责任：1、公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；2、公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；3、在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。第二十四条发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，不得抽回其股本。第二十五条公司随时将发起人的姓名及其出资额向工商行政管理机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经工商行政管理机登记或者变更登记的，不对抗第三人。第七章股东（发起人）的权利和义务第二十六条股东（发起人）享有如下权利：1、依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利；2、参加或推选代表参加股东大会并依据《公司法》和本章程享有表决权；3、遵守法律、行政法规和公司章程；4、查阅、复制公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议记录、监事会会议记录、财务会计报告；5、按照所持有的股票面额分取红利；6、选举和被选举为董事、监事；7、转让其全部或部分股份；8、购买其他股东转让的股份或者公司发行的新股；9、依据《公司法》的有关规定，提请人民法院撤销股东大会、董事会违反法律、行政法规、公司章程所做出的决议、决定或者提请人民法院解散公司；10、公司清算后，按照所持有的股票面额分得公司剩余财产。第二十七条股东（发起人）承担以下义务；1、遵守法律、行政法规和公司章程；2、依法按期足额缴纳所认购的股份；3、对违反法律、行政法规和本章程规定的行为，向其他守法的股东承担违约责任；4、以其所持有的股票面额为限对公司承担责任；5、公司设立后不得抽逃出资。第八章股东大会的组成、职权和议事规则第二十八条公司股东大会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：1、决定公司的经营方针和投资计划；2、选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；3、审议批准董事会的报告；4、审议批准监事会的报告；5、审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；6、审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；7、对公司增加或者减少注册资本作出决议；8、对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；9、修改公司章程；10、本章程规定的其他职权。第二十九条股东出席股东大会会议，所持每一股份拥有一个表决权，但是本公司持有的自己公司的股份没有表决权。第三十条股东大会会议分为年会和临时会议。其中年会必须每年召开1次，具体时间由董事会决定，但本年度年会不能超过第二年的2月份。第三十一条有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：1、董事人数不足法定人数或者公司章程所定人数的三分之二时；2、公司未弥补的亏损达到实收股本总额的三分之一时；3、单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时；4、董事会认为必要时；5、监事会提议召开时；6、公司章程规定的其他情形。第三十二条召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项，于会议召开20日前通知各股东；召开临时股东大会会议，应当于会议召开15日前通知各股东。第三十三条股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交授权委托书，并在授权范围内行使表决权。第三十四条股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务时，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务时，由半数以上董事共同推举1名董事主持。第三十五条董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责时，由监事会召集和主持，监事会不召集和主持的，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东，可以自行召集和主持。第三十六条股东大会会