论人格权的本质及民法保护(三)(完整版)实用资料

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论人格权的本质及民法保护（三）（完整版）实用资料(可以直接使用，可编辑完整版实用资料，欢迎下载）论人格权的本质及民法保护（三）

同样是源于英美法独特的判例法传统，在英美法上并无“法人”这一抽象概念，与之相关的词为company和corporation。作为company一词，并无确切的法律上的含义，只要是民众为了一定的目的且不论是否以赢利为目的，而组成的社团（association），且不论该团体是否具有法人资格，皆可称之为company。如牛津法律辞典对company一词的释义为，“指数人出于共同目的而进行的组合，常常是为了营利而经营业务，对于合伙难以胜任的联合，常常采用这种组织形式，但是这一术语也常指合伙，甚至可以指个人经营者”。[75]company一词所代表的组织形式由中世纪英国的商人基尔特演变而来，基尔特是行会在英国的名称，一般是指技能工匠及贸易商人为了共同利益及成员保护等自愿组成的并由成员承担会费的同业协会。随着行会势力的不断壮大，随着中世纪各大小城市通过特许方式纷纷取得独立与自治的权力，行会日益成为城市中管理经济生活的重要代理人，并也纷纷效仿自治城市特许的做法，努力向皇家申请特许状，并请求获得对特别领域管理的特权甚至是垄断经营的权力。以至于原本自愿建立的协会之类的行会发展成为特许组织。后来海外特许贸易公司的形态之———特许管理公司(charterderegulatedcompany)，便直接源于特许基尔特(thecharteredguild)的海外延伸发展。所谓特许公司(charteredcompany)，是指发源于欧洲，形成于公元十四世纪，盛行于公元十六至十九世纪中叶，由国王凭其特权或议会通过特别法令，以授予特许状方式而设立的公司。最早的一批特许公司都是由于海外贸易拓展所需而组建，随后海外特许贸易公司取得成功的经验被充分借鉴到国内新兴产业的发展上，至十九世纪初公司形态从最初的海外贸易尝试已随时代的发展覆盖了英国国内几乎所有的新兴产业领域。适应经济发展的需要，现代英美法上的公司形态已从最初的特许公司发展为无限公司、、股份公司、两合公司、一人公司等多种形式。至于“corporation”一词，则指“法人社团”，其外延包括四种组织：（1）市政当局(municiplecorporration)；（2）个体法人(corporationsale)经法律特许成立的，如君主、红衣主教；（3）非赢利性的法人社团(non-profitcorporation)；（4）具有法人资格的商业性公司(businesscorporation)。[76]相比corporation与company，前者更接近于大陆法上的“法人”概念，后者则代表了包括法人、合伙、个体经营者在内的与“自然人”相对应的“团体人格”。因此，在英美法上，company所代表的“团体人格”是人格权的另一重要主体，而company同样是相对于corporation的“一般法律人格”。

比较两大法系对人格权的民法保护，可以看出：1、就人格权主体而言，无论是对于继承罗马法抽象体系的大陆法系还是对于渊源于日耳曼习惯法的英美法系，无论是对于“自然人”还是对于“团体人格”，人格权都归属于“一般法律人格”；2、就人格权客体而言，由于人格权作为历史的范畴处于不断发展之中，随着社会的进步和人自身的发展，人格要素越来越具体和丰富，这些要素并非立法者事先能够预料，是否应受民法保护、在多大程度上受民法保护都依赖于司法审判过程中法官对个案的利益衡量，对此，大陆法系通过人格权保护上的一般性条款的创设将其作为法律适用问题纳入制定法轨道，英美法系则一如既往地在“法官造法”的判例法轨道上有条不紊地运行，二者都以传统的方式延续着古老的传统。3、就对人格权的保护方式而言，无论侵权法是否独立，都没有改变人格权非民事权利的本质，因为民事权利归属于“私法人格”(caput)，而人格权作为历史的范畴归属于内涵、外延不断变迁的“一般法律人格”（persona）。4、就对人格权的具体救济手段而言，无论是具有制定法传统并以法典著称的大陆法还是具有判例法传统的英美法都是以侵权行为之债的方式实现对人格权的民法保护，对于人格权的民事救济除施以损害赔偿外，并无赔偿道歉、消除影响、恢复名誉等规定，不仅大陆法系是这样，不受体系限制保持侵权法独立的英美法同样如此。这主要是因为，长期以来，民法一直被作为财产法的代名词，忽视了对人格权的保护，对人格权的保护只是民法着眼于财产法的附产品。

（三）我国民法对人格权的保护

同世界上的大多数民族一样，中华民族也有着悠久的成文法传统和制典习惯。中国自李悝编纂《法经》，历经秦汉、隋唐，绵延至今，形成了独具特色的制典传统。这种立法习惯培养了中华民族崇尚演绎推理的思维方式，讲究概念的准确性、判断的确定性和逻辑的严密性。这与大陆法系的理性主义立法方式和“法典外无法”的思想十分暗合。虽然中华法系的成文法传统和制典习惯使得中国民法典具有深厚的民族心理基础，但民法典的诞生取决于多种因素，一是立法现实问题和立法技术因素，二是政治因素，三是经济因素，四是观念与伦理因素。[77]由于各种条件的限制，我国目前尚无一部统一的民法典，有关人格权的保护问题主要是通过作为民事基本法的《民法通则》及相关的司法解释如最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》、《关于审理名誉权案件若干问题的解释》等来实现的。1986年颁行的《民法通则》于第五章“民事权利”设专节（第三节）规定了包括生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、婚姻自由权、男女平等权在内的人格权，又于第六章“民事责任”第三节中规定了侵害上述权利应该承担的民事责任，具体的责任形式包括停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失，对于赔偿损失，起初法律没有承认侵害人格权的精神损害赔偿，后来随着审判实践的发展和理论研究的深入，《民法通则》于第134条“承担民事责任的方式”中增加了关于侵害自然人人格权的精神损害赔偿的规定。此外，我国自90年代以来，针对社会地位、经济实力处于弱势的人们的法律特别保护问题（包括对他们的人格权的保护），陆续颁布了一系列法律法规。其中包括：1990年的《中华人民共和国残疾人保障法》、1991年的《中华人民共和国未成年人保护法》、1992年的《中华人民共和国妇女权益保障法》、1993年的《中华人民共和国消费者权益保护法》、1996年的《中华人民共和国老年人权益保障法》。至此，我国民法，不仅承认了人格权这一主体对自身的实定法上的支配权，而且将其作为与“所有权及与所有权有关的财产权”、“债权”相并列的一种民事权利；不仅承认了自然人的人格权，还承认了法人、合伙、个体工商户享有名称权、名誉权；不仅从正面明确规定人格权，还以包括停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失在内的多种责任形式对其进行全面的保护；不仅以民事基本法对一般主体的人格权予以保护，还通过一系列单行法对诸如残疾人、未成年人、消费者等弱势群体的人格权予以专门的保护。不言而喻，我国民法对人格权的保护与大陆法、英美法相比确有许多值得称道的地方，主要表现为：其一，适应时代发展的需要，在民法发展史上第一次以如此多的条款对人格权做出较为全面、细致的规定，将确权性规范与保护性规范相结合，打破了侵权行为之债的消极保护模式，从而大大提升了人格权在现代民法上的地位；其二，根据人格权自身的特点，对于侵害人格权的行为除苛以损害赔偿外，还辅之以停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等责任形式，相比其他国家侵权损害赔偿的单一责任形式对受害人的保护更为周全；其三，在对人格权的保护上将民事基本法与单行法相结合，重视对弱势群体人格权的保护，从而较好地解决了人格权保护上一般正义与个别正义的矛盾。总之，我国民法以前所未有的创新精神将对人格权的保护提升到了一个新的水平，一方面为人格权的纵深发展创造了条件，有利于个体的解放和整个社会的和谐、进步，另一方面使民法以财产法为中心的面貌大为改观，成为民法由“财产法”向“人法”迈进的极其重要的一步。当然，我国民法在积极探索如何实现人格权保护的过程中，也出现了诸多的失误，这是我国未来制定民法典时应该特别引起注意的。在对人格权的保护上，我国现行民法出现的失误，归纳起来主要有三：其一，将人格权作为民事权利的一种与物权、债权相并列，不仅不符合人格权的本质，而且造成民法体系的混乱；其二，立法缺乏弹性，远不能适应社会不断发展的需要，对于司法实践中涌现出的新问题难以在制定法范围内合理有效解决，为弥补这一缺陷，一方面司法解释大量出现，以致膨胀，出现“司法立法”现象，严重损害制定法的权威，另一方面审判实践中法院在“无法可依”的情况下只得采取类推方式为保护受害人的正当权益寻找法律依据，多年来一直将隐私权类推为名誉权适用有关名誉权的法律规定就是典型的例子；其三，无视人格权与财产权相比在内容和范围上具有的不确定性、模糊性，忽视法律适用对于人格权保护所起的关键性作用，在“无法可依”和否定“法官造法”的情况下，受害人难以获得切实有效的保护。通过比较我国民法与英美法、大陆法对人格权的保护可以看出，一方面有着制定法传统的我国在对人格权的民法保护上明显不同于英美法，另一方面，我国民法对人格权的保护又有别于法、德、日等大陆法国家，这主要是因为，虽然自近代以来，我国主要借鉴和学习法、德、日等大陆法国家，但其间社会政治、经济、文化的急剧变化和法制建设上深受苏联影响，使得我国在相当的程度上曾一度偏离了大陆法的轨道。

虽然中国有着悠久的制定法传统，但中国古代的固有民法中从没有形成过独立的民法典。在对有关民事关系的法律调整方面，主要适用其他法律中的相关条款；同时，礼、习惯以及在各宗族共同体内部生效的宗族法等规范，在调整民事关系方面也起到极其重要的作用。[78]至近代，随着中国由主权完整的封建社会逐渐沦为半殖民地半封建社会，曾经盛极一时的古老的中华法系不得不退出历史舞台，面对内忧外患，以清末修律为契机，中国民法走上了大陆法系法典化道路。由于地域上“同洲同文，取资较易”、相同的文化渊源和相似的民族际遇，使得晚清将近邻日本作为了直接的取法对象。以日本法为蓝本，中国诞生了历史上第一部民法典草案——《大清民律草案》（史学界通常称其为《民律一草》）。受日本民法理论将“人格”与人格权不加区分的影响，《大清民律草案》未出现“人格权”字样，其总则编第二章第五节以“人格保护”为节名，设第49至第55条共7个条文，其中，第51条规定：“人格关系受侵害者，得请求摒除其侵害。前项情形以法律特别规定者为限，得请求损害赔偿或慰抚金。”由此可以看出，该《草案》将“人格”等同于人格权，以间接保护“人格关系”为主旨，并不承认主体对自身的支配权。《大清民律草案》历时四年于宣统三年（1911年）十月拟出后，由于辛亥革命很快爆发，清王朝被推翻，故其从未颁行生效，也未能被作为正式法典而得以适用。虽然由于社会形势的迅速发展，《大清民律草案》随同清王朝一起被辛亥革命所埋葬而未能发挥其规范功能，但其作为一种法律文化却得到了传承，1925年修订法律馆颁布的第二次民法草案（简称《民律二草》）及中华民国民法均在此草案基础上产生。民国时期，以民法典的制订为核心，中国民法开始越过日本直接从欧洲大陆继受、移植近代民法，中国历史上第一部正式民法典——《民国民法典》就是在此基础上产生。关于人格权，《民国民法典》第18条规定：“人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害；前项情形，以法律有特别规定者为限，得请求损害赔偿或慰抚金。”以“人格权”取代“人格关系”，说明立法者通过对德国法尤其是权利能力理论的了解，在某种程度上已经意识到了“人格”与人格权的不同，但对人格权理论本身及如何实现其民法保护并无深刻的认识。1949年10月1日，中华人民共和国成立，新中国开始了自己的法制建设。在民事基本法方面，1949—1982年新中国曾有三次起草民法典的努力，即1952年12月完成的新中国第一部民法草案（简称“新民一草”），1964年7月完成的《中华人民共和国民法（试拟稿）》（简称“新民二草”），1979年11月至1982年5月间草拟的四稿民法草案（简称“新民三草”）。1956年9月，中共八大召开。会上明确提出了扩大人民民主、完善社会主义法制的方针。根据党的八大提出的要求，以1954年下半年着手起草民法典草拟的条文为基础，1956年12月完成了新中国第一部民法草案。这个草案虽然是根据中国社会主义过渡时期的实际情况制定的，但是从立法理论与立法技术以及立法的指导思想来看都以苏联为蓝本，完全采纳1922年苏俄民法典的体例。虽然该草案未正式成为法律，但作为新中国社会主义民事立法的开端，影响深远。1957年以后，由于指导思想和认识上的错误，强调树立法制权威的观点被视为是资产阶级的“法律至上”主义，作为右派言论而受到了批评，而法律虚无主义却被理解为马克思主义观点。法律虚无主义尤其表现为私法的虚无主义。受此影响，正在进行的民法等基本法律起草工作被搁浅。由于党中央决策的失误，在继“反右派”斗争后，又于1958年在全国范围内掀起了“大跃进”和人民公社化运动，对中国的农业生产乃至整个国民经济的发展造成了严重破坏。为了克服“大跃进”以来造成的国民经济的严重困难，中共中央于1960年冬决定对国民经济实行“调整、巩固、充实、提高”的方针，并于1962年起，在全国范围全面开展了国民经济和各项工作的调整。党中央在经济政策调整过程中，认识到在社会主义生产力不发达的情况下，需要发展商品生产和商品交换。在确立了公有制主导地位的情况下，一定程度的私人占有有利于调动生产积极性。党和国家的领导人也日益认识到要用法制手段来保护正当的所有权关系和发展商品生产和交换。根据毛泽东的谈话和指示的精神，全国人大常委会的办事机构于1962年9月重新成立了民法研究小组，再次恢复了民法的起草工作。这次民法起草工作的指导思想是：力求从中国的实际情况出发，打破旧框框，从调整财产关系出发，去掉与此无关的家庭、继承等有关人身性质的内容。在这一思想指导下，于1964年7月完成了《中华人民共和国民法（试拟稿）》。“试拟稿”共三编，即“总则”、“财产的所有”、“财产的流转”，24章，262条。该草案反映了集权型经济管理体制的特征，同时为了摆脱前苏联民法典模式的影响，并且与资本主义国家民法划清界限，草案采用了一个全新的体例，一方面将继承和侵权行为排除在外，另一方面却又将预算、税收等财政法律关系和劳动工资关系纳入民法典，它一概不使用“权利”、“义务”、“债权”、“所有权”、“物权”、“法人”等法律概念，却在条文中充斥了诸如“高举三面红旗”、“联系群众”、“勤俭节约”等口号式的政治语言，体现了鲜明的时代特色。这部民法“试拟稿”没有对人身关系作出规定，没有法人制度、法律行为和知识产权等民法的基本内容。“试拟稿”印出后，并没有向外发行。1966年“文化大革命”开始，民法起草工作随即夭折。粉碎“四人帮”以后，立法工作重新受到党和国家重视。为了建立健全社会主义法制，保护公民、法人的合法权益，制定调整社会主义商品经济的民法的任务重新提到议事日程上来。1979年下半年，全国人大常委会法制工作委员会邀请16个单位的29位专家成立了民法起草小组，开始第三次起草民法工作。为了更好更快地完成这项任务，当时采取两条腿走路的方针，即在积极起草民法典的同时，先将一些急需的、条件成熟的民事规范制定为单行法。在这个方针指引下，1980年修订了《婚姻法》，1981年制定了《经济合同法》，1982年完成了民法典第四稿的起草工作。但在起草过程中，法学界对民事立法的步骤和方式等问题的观点和看法并不一致。一种意见认为，民法涉及面广，情况复杂，经济体制改革又刚刚开始，整个社会经济状况尚未定型，如果仓促制定民法典，其效用、稳定性及权威性都会大受影响，所以目前还不成熟，应该先制定单行法规，成熟一个制定一个，然后再编纂成一个统一的民法典。另一种意见则认为，新中国成立30多年以来，已积累了丰富的实践经验，有了制定民法典的基础；同时中国经济建设的实践，也要求我们一部民法典，因而制定民法典的工作刻不容缓。全国人大常委会法制工作委员会经过认真研究，采纳了前一种意见，决定先制定一批单行法，暂不草拟民法典。同时，为了制定一部适应社会主义现代化建设需要的民事基本法律，全国人大常委会法制工作委员会于1983年组建了民法通则起草小组，开始起草《民法通则》的准备工作。历经三年的立法准备，《民法通则》于1986年12月经六届全国人民代表大会第四次全体会议正式通过。

认真分析新中国成立以来民事立法及法典化进程中的大起大落，其原因虽然与国家领导人对民法的认识存在直接的关系，但从根本上看是由这一时期中国社会在经济、政治、文化等方面的剧烈变化所引起的。这种剧烈变化不仅制约着民法法典化的进程，而且破坏了中国自近代以来移植法、德、日等国家民法逐渐形成的尚不稳定的大陆法传统，对中国的民法建设产生了更为深远的影响。由于受“左”的思想的影响，很长一段时间以来，新中国在法制建设上都一直片面强调法的社会主义性质。1949年中共中央宣布废除以六法全书为代表的民国旧法统；1952年开始的司法改革运动几乎彻底肃清了旧司法人员、旧法观念，以达到司法部门组织上、思想上和政治上的纯洁；1949年到1954年，我国高校法律院系基本上没有开设西方民法课程，而只开设苏俄民法课，教材也是翻译前苏联的。从1949到1965年期间的民事立法，我国也是全盘照搬前苏联民法理论。此后的十年文革更是将法的阶级性推向了极至，导致“法律虚无主义”，并最终摧毁了以民国民法典为代表的包括民国司法人员、旧法观念、法学学术和教育的中国民法的大陆法系民法传统。十一届三中全会以后，随着思想上的拨乱反正和整个国内时局的变化，民事立法和民法学术教育重新得到了发展和繁荣，大陆法传统重新受到了关注，在一定程度上得以复兴。在这之后不久，迫于形势发展的需要，于1986年出台了《民法通则》。由于立法的仓促，对刚刚复兴的大陆法的基本原则、概念、制度、体系等未来得及深入系统的研究，造成了《民法通则》体系混乱、理论底蕴不足、逻辑不缜、滞后性明显等弊端。人格权立法上的失误也正是源于此。此外，新中国成立以来，相当长的时期内缺乏人格权保护的实践也是极其重要的原因。新中国成立后，广大劳动人民当家做了主人，真正实现了政治、经济地位的平等。1954年宪法在对这一事实予以确认的基础上，对公民的人权作了原则性规定，如该法第85条明确规定：“中华人民共和国公民在法律上一律平等”。第89条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民非经人民法院决定或者人民检察院批准，不受逮捕。”但是，由于“左”倾思想的影响，在很长时间内，国家都是抛弃“法治”，实行“人治”。对公民人权的法律保护一直未引起足够的重视，不仅没有制定相应的部门法加以保障，而且宪法中有关人权保护的原则也根本未予实施。以致在“十年浩劫”中发生了肆意践踏人权的无法无天的惨痛教训。党的十一届三中全会以后，人们痛定思痛，才开始重新重视民主与法制建设。我国宪法经过多次修改后，终于在1982年宪法中，作出了保护公民人权的一般规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和陷害”。出于对历史的深刻反思，以宪法为依据，1986年颁布的《民法通则》在中国民法史上第一次对人格权作出了较为系统、全面的规定。从某种意义上可以认为，《民法通则》奠定的人格权私法保护的格局，包括未以法典的形式出现、将其作为民事权利与物权和债权相并列、无人格权保护上的一般性条款等，都是在缺乏实践经验和理论准备前提下的非理性的选择，而这归根结底源自于中国自近代以来社会政治、经济、文化的剧烈变革，而这种剧烈变革恰恰发生在中国近代化刚刚起步的关口上，由于各方面准备不足，社会尚缺乏应对的能力。

结束语：一个未来的构想改革开放以来，我国长期保持稳定，各项事业取得了巨大成就。随着经济、社会的不断发展，以《民法通则》为核心的民法体系的弊端日益显现。适应时代发展的要求，世纪之交，民法典的制定再次被提上议事日程。美国学者艾伦•沃森认为，在制定民法典时，“立法者和起草者只有三个选择。第一，他们可能全盘的或稍加修改地继受某部现成法典。第二，他们能够以某种现成的外国法典提供的内容和结构的基本形式为参照，起草一部本民族的法典。第三，借助外国法典理论和实践正反两方面的经验，立法者和起草者判断如何制定自己的‘原始性’的法典。”[79]就中国自近代以来民法法典化的实践来看，清末和民国时期的民法典起草基本上是采取第一种方式，新中国三次制定民法典的尝试既有全盘照搬苏联即采取第一种方式的，更多的则是超出了前三种方式之外，在无视民法法典化普遍规律、片面强调本国国情的情况下进行非理性的创新，其结果往往是事与愿违。中国几千年的礼法文化和近代以来特殊的历史背景与社会现实，决定了中国的民法典不能简单地采取第一、第二种制定思路，中国需要有一部原始性的法典。自1804年《法国民法典》诞生，世界范围内民法法典化已走过二百年的历程，中国自《大清民律草案》开始，也曾多次起草民法典，国内外民法法典化理论和实践中正反两方面的经验为我国新时期民法典的制定提供了借鉴，新的历史条件下诞生的我国民法典有可能在大陆法系民法法典化道路上继往开来，成为继《德国民法典》后秉承罗马法传统的又一部原始性法典。

人格权的民法保护无疑是时代赋予我国未来民法典的一个亮点。如何实现民法由“财产法”向“人法”的理性回归，这涉及到当前我国理论界争论不休的人格权立法体例问题，即人格权法是否应该独立成编的问题，体例问题固然重要，但如何在法典化的层面上对人格权进行切实有效的保护乃是一切问题的核心，也是决定人格权立法成功与否的关键。“注重世界最普遍之法则，原本后出最精确之法理”。渊源于罗马法以《法国民法典》、《德国民法典》为代表的一系列民法典无一例外都未将人格权法单独成编，这绝不是历史的巧合，而是普遍的规律。这个规律就是，无论各国的民法典如何组织自己的语言、如何构建自己的体系，其逻辑起点都是一样的，即罗马私法上的“人格”，唯有此，才能确保民法典的“不朽”，而这正是法典化意义之所在。以此规律为指导，我国未来的民法典也必须建立在这一抽象人格的基础上。由于人格权之“人格”与罗马私法之“人格”不属同一范畴，人格权归属于“一般法律人格”，物权、债权归属于“私法人格”，人格权法不应单独成编与物权编、债权编相并列。此外，一旦民法典着眼于罗马私法上的“人格”，不论民法典的具体构造如何，是否有总则、侵权法是否独立对人格权法能否独立成编都不产生影响。基于“私法人格”是在“一般法律人格”基础上抽象而来，笔者以为可以将人格权法分为两部分，一部分是确权性规范，应该将其置于民法典总则编“民事主体”章之前，紧接“民事主体”章，另一部分是救济性规范，应该将其置于“民事责任”编，关于侵权法应否独立虽不在本文研究之列，但与本文存在一定的关联，基于对“权利”与“责任”关系的认识，笔者赞同侵权法与债权法分离并独立成编的主张。就具体规范来看，“总则”编应该详细规定人格权的主体、客体、内容。主体包括自然人和团体人格，自然人包括生存者、尚未出生的婴儿和死者，团体人格包括法人、合伙、个体工商户等自然人以外的具有团体性的人格。客体应该根据主体的具体情况作出相应的规定，如对于生存的自然人，就享有生命权、身体权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、贞操权、尊严权、婚姻自由权等人格权，对于死者则享有身体权、姓名权、名誉权、肖像权、尊严权等人格权，对于法人、合伙等团体人格则享有名称权、名誉权等人格权。人格权的内容包括义务人承担的不作为义务以及权利人不得滥用权利否则应该承担的法律后果。“民事责任”编应该规定侵害人格权应该承担的责任形式，具体包括停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、损害赔偿（包括对有形损失的金钱赔偿和精神损害的慰抚金）等以及责任主体。由于人格权是一个不断发展的历史范畴，其主体范围、客体广度、权利内容、保护方式随时代的发展而演变，在法典中应尽可能将现有的和未来的一切问题都囊括其中，这在立法技术上就要求创设“一般性条款”，最常见的方式是以“等”字出现的兜底性规定。如此一来，民法典人格权法的适应性问题就转化为法律适用问题。相比财产权，人格权在内容和范围上具有不确定性和模糊性，如何对受害人的正当权益予以切实有效的保护有赖于法院在个案中的利益衡量，对此，应该借鉴德国法的做法，通过审判实践积累若干具有指导意义的判例，以防止法官滥用自由裁量权。

注释:

刘水林：《法学方法论研究》，载《法学研究》2001年第3期，第42页。

朱庆育：《权利的非伦理化：客观权利理论及其在中国的命运》，载《民商法学》2001年第12期，第65页。

江山：《人际同构的法哲学》，中国政法大学出版社2002年版，第310页。

参见邓正来：《社会学法理学中的“社会”神——庞德导读》，载[美]罗斯科•庞德著邓正来译：《法律史解释》，中国法制出版社2002年版，第63-64页。

马克思：《关于费尔巴哈的提纲》，载《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1973年版，第17页。

参见易继明、李辉凤：《财产权及其哲学基础》，载《民商法学》2000年第10期，第11-12页。

上述关于“人格权”一词的来源，参见王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1995年版，第17-18页。

[日]星野英一著王闯译：《私法中的人——以民法财产法为中心》，载《民商法论丛》第8卷，第179页。

[美]E•A•霍贝尔著周勇译：《初民的法律——法的动态比较研究》，中国社会科学出版社1993年版，第4-5页。

同上，第58页。

参见[美]E•A•霍贝尔著周勇译：《初民的法律——法的动态比较研究》，中国社会科学出版社1993年版，第95-96页，第108页。

同上，第129页，第132-133页。

同上，第145页，第154页。

同上，第271页。

[美]E•A•霍贝尔著周勇译：《初民的法律——法的动态比较研究》，中国社会科学出版社1993年版，第367页。

《外国法制史资料选编》（上册），北京大学出版社1982年版。

同上。

同上。

同上。

参见叶秋华：《外国法制史论》，中国法制出版社2000年版，第255页。

同上，第255-256页。

同上，第260页。

同上，第261页。

参见[美]孟罗•斯密著姚梅镇译：《欧陆法律发达史》，中国政法大学出版社1999年版，第116-117页。

李宜琛：《日耳曼法概说》，中国政法大学出版社2003年版，第134页。

参见李宜琛：《日耳曼法概说》，中国政法大学出版社2003年版，第134页。

参见李宜琛：《日耳曼法概说》，中国政法大学出版社2003年版，第128-130页。

[美]孟罗•斯密著姚梅镇译：《欧陆法律发达史》，中国政法大学出版社1999年版，第231页。

[日]星野英一著王闯译：《私法中的人——以民法财产法为中心》，载《民商法论丛》第8卷，第176页。

同上，第178页。

同上，第177页。

同上，第179页。

[德]霍尔斯特•埃曼著邵建东等译：《德国民法上的一般人格权制度》，载《民商法论丛》第23卷，第412页。

[英]梅因著沈景一译：《古代法》，商务印书馆1959年版，第97页。

参见柳经纬、邓小荣：《从契约到身份——现代民法之重要课题》，载《民商法纵论》，中国法制出版社2000年版，第61页。

《马克思恩格斯全集》第19卷，人民出版社1956年版，第22页。

[美]E•博登海默著邓正来译：《法理学法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第293页。

岳纯之：《继承与创新：解析》，载《南开大学学报（哲社版）》2003年第1期，第117页。

参见刘艺工：《试论1804年》，载《法国研究》2001年第2期，第171-172页。

参见龙卫球：《论自然人人格权及其当代进路——兼论宪法秩序与民法实证主义》，载《清华法学》2002年第2期；尹田：《论人格权的本质——兼论我国民法典草案关于人格权的规定》，载《法学研究》2003年第4期。

参见何勤华主编：《法国法律发达史》，法律出版社2001年版，第237页。

参见余能斌主编：《民法典专题研究》，武汉大学出版社2004年版，第77页。

参见布拉图斯：《资产阶级民法中法人的概念及其种类》，载《外国民法论文选编》，第200页。

[美]艾伦•沃森著李静冰姚新华译：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1997年版，第225页。

同上，第166页。

参见胡平：《精神损害赔偿制度研究》，中国政法大学出版社2003年版，第28页。

何勤华主编：《德国法律发达史》，法律出版社2000年版，第21-22页。

同上，第241页。

谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，载《外国法译评》1994年第4期。

王利明：《论一般人格权》，载《民商法研究》（修订本）第3辑，第124页。

[德]米夏埃尔•马丁内克：《德国民法典与中国对它的继受——陈卫佐的德国民法典新译本导言》，载陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2004年版，第6页。

参见周枬：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第106页。

《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第277页。

参见周枬：《罗马法原论》（上），商务印书馆1994年版，第118-122页。

[意]彼德罗•彭梵得著黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第115页。

同上，第52-53页。

[英]梅因著沈景一译：《古代法》，商务印书馆1959年版，第79页。

[英]巴里•尼古拉斯著黄风译：《罗马法概论》，法律出版社2000年版，第66页。

[意]彼德罗•彭梵得著黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第42-43页。

同上，第140页。

[英]梅因著沈景一译：《古代法》，商务印书馆1959年版，第96页。

[意]彼德罗•彭梵得著黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第116页。

[英]巴里•尼古拉斯著黄风译：《罗马法概论》，法律出版社2000年版，第67页。

[意]彼德罗•彭梵得著黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第133页。

参见周枬：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第290-291页。

[意]朱塞佩•格罗素著黄风译：《罗马法史》，中国政法大学出版社1994年版，第131页。

参见[英]巴里•尼古拉斯著黄风译：《罗马法概论》，法律出版社2000年版，第225-226页。

同上。

参见[意]彼德罗•彭梵得著黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第402页；周枬：《罗马法原论》（下），商务印书馆1994年版，第784页。

参见何勤华、李秀清主编：《外国民商法导论》，复旦大学出版社2000年版，第15-16页。

以上关于英美法的介绍主要参考王小能、赵英敏：《论人格权的民法保护》，载《中外法学》2000年第5期。

以上关于英国判例法的历史渊源主要参考叶秋华：《外国法制史论》，中国法制出版社2000年版。

参见何勤华主编：《英国法律发达史》，法律出版社1999年版，第274页。

参见潘维大、刘文琦编著：《英美法导读》，法律出版社2000年版，第19-20页。

参见何勤华主编：《英国法律发达史》，法律出版社1999年版，第280-281页。

同上。

李龙主编：《新中国法制建设的回顾与反思》，中国社会科学出版社2004年版，第281页。

李显冬：《从〈大清律例〉到〈民国民法典〉的转型——兼论中国古代固有民法的开放性体系》，中国人民公安大学2003年版，第213页。

[美]艾伦•沃森著李静冰姚新华译：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1997年版，第172-173页。

参考文献

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40、李双元、温世扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社1998年版。

41、[法]莱昂•狄骥著

徐砥平译：《〈拿破仑法典〉以来私法的普通变迁》，中国政法大学出版社2003年版。

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44、[英]巴里•尼古拉斯著黄风译：《罗马法概论》，法律出版社2000年版。

45、胡平：《精神损害赔偿制度研究》，中国政法大学出版社2003年版。

46、何勤华主编：《德国法律发达史》，法律出版社2000年版。

47、何勤华主编：《法国法律发达史》，法律出版社2001年版，第237页。

48、余能斌主编：《民法典专题研究》，武汉大学出版社2004年版。

49、李宜琛：《日耳曼法概说》，中国政法大学出版社2003年版。

50、[美]孟罗•斯密著姚梅镇译：《欧陆法律发达史》，中国政法大学出版社1999年版。

51、周枬：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版。

52、虞政平：《股东有限责任——现代公司法律之基石》，法律出版社2001年版。

53、何勤华、殷啸虎主编：《中华人民共和国民法史》，复旦大学出版社1999年版。

（二）论文类

1、[台]王泽鉴：《人格权、慰抚金与法院造法》，载台湾《法令月刊》第44卷，第8期。

2、[台]施启扬：《从个别人格权到一般人格权》，载《台湾大学法学论丛》第4卷，第1期。

3、[法]埃利希：《权利能力论》，载《民商法论丛》第8卷，法律出版社1998年版。

4、[日]星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，载《民商法论丛》第8卷，法律出版社1998年版。

5、梅夏英：《民事权利能力、人格与人格权》，载《法律科学》1999年第1期。

6、马俊驹、刘卉：《论法律人格内涵的变迁和人格权的发展——从民法中的人出发》，载《法学评论》2002年第1期。

7、邢书恒：《民法通则关于人格权保护的立法反思》，载《政法论丛》2000年第4期。

8、王冠：《论人格权》，载《政法论丛》1991年第3期。

9、王利明：《试述人格权在民法中的相对独立性》，载《民商法研究》（第四辑），法律出版社1998年版。

10、王利明：《关于人格权若干问题探讨》，载《研究生法学》1996年第1期。

11、王利明：《人格权与民法典》，载《求索》2002年第5期。

12、王利明：《人格权制度在中国民法典中的地位》，载《法学研究》2003年第2期。

13、王利明：《关于我国民法典编纂体系构建的几个问题》，载《法学》2003年第1期。

14、李文：《关于中国民法典的人格权立法》，载《求索》2003年第3期。

15、王利明：《中国民法典的体系》，载《民商法学》2002年第2期。

16、尹田：《论一般人格权》，载《法律科学》2002年第4期。

17、尹田：《论自然人的法律人格与权利能力》，载《民商法学》2002年第5期。

18、尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，载《法学研究》2003年第4期。

19、邓海峰：《法人制度与民法人格权编的体系构建》，载《现代法学》2003年第3期。

20、崔建远：《债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、消除影响、停止侵害》，载《清华大学学报》2003年第4期。

21、梁慧星：《当前关于民法典编纂三条思路》，载《民商法学》2001年第6期。

22、梁慧星：《民法典不应单独设立人格权编》，载《民商法学》2002年第10期。

23、徐国栋：《“人身关系”流变考》（上）（下），载《民商法学》2003年第1期。

24、徐国栋：《再论人身关系——兼论民法典总则编条文建议稿第3条》，载《中国法学》2002年第4期。

25、李中原：《人身关系六题——与徐国栋先生商榷》，载《民商法学》2003年第4期。

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33、朱庆育：《权利的非伦理化：客观权利理论及其在中国的命运》，载《民商法学》2001年第12期。

34、尹田：《无财产即无人格——法国民法上广义财产理论的现代启示》，载《法学家》2004年第2期。

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37、马俊驹与学生进行的以人格与人格权为主题的讨论,载中国民商法律网。

38、曾凡跃：《法哲学视野中人的思考》，载《现代法学》2002年第6期。

39、[德]汉斯•哈腾鲍尔著

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41、王小能、赵英敏：《论人格权的民法保护》，载《中外法学》2000年第5期。

42、姚辉:《关于人格权的两个日本判例》，载《人大法律评论》2001年卷第一辑，中国人民大学出版社2001年版。

43、[台]姚瑞光：《论人格权》，载《法令月刊》1992年第5期。

44、申政武：《论人格权及人格损害的赔偿》，载《中国社会科学》1990年第2期。

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54、马存利、李晨：《论一般人格权的本质与功用——兼论对宪法私法化的思考》，载《河南省政法干部学院学报》2002年第1期。

55、王涌：《权利的结构》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（四），中国政法大学出版社2001年版。

56、《人身权复印资料》（1987--1991）。

（三）学位论文类

1、蒙晓阳：《自然人人格权客体范围之扩张——法的人文关怀体现》

2、曹巍：《人格权民法保护若干问题的研究》

（四）法典类

1、《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版。

2、《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版。

3、《日本民法典》，王书江译，中国人民公安大学出版社1999年版。

4、《瑞士民法典》，殷生根、王燕译，中国政法大学出版社1999年版。

5、《俄罗斯联邦民法典》，王道秀、李永军等译，中国大百科全书出版社1999年版。

6、《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社1997年版。

7、《大清民律草案》

8、《中华民国民法》

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题民法典应如何安排人格权制度柳经纬中国政法大学教授关键词:民法典/人格权/人格权立法建议内容提要:应如何规定人格权,是我国制定民法典中的问题之一。人格权关系属于基本的民事法律关系,应当“入典”;然而,人格权关系在权利的得失变更方面,与其他民事法律关系又有区别,因此不宜“独立成编”。关于民法典应如何安排人格权的问题,学界存在不同的意见。2002年底全国人大法工委提出的民法典草案专设人格权法编,一定程度上反映了立法机关的某种倾向。然而,围绕着人格权是否应独立成编问题的争论仍在进行着,尚未能形成一致的意见。有的学者赞成人格权独立成编,而有的学者则持反对意见。持反对意见的学者中又有区别,有的主张人格权应规定在总则中,附属于自然人;而有的学者甚至批评民法典草案规定人格权法编是“逆历史潮流”,主张人格权应回归宪法[1]。法典从其内容来看,是关于法律制度的规定,立法者按照法典的内在逻辑和体例,将同属于一个法律部门的法律制度编排在一起,因文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题而成为法典。法律制度则是法律关系的表现形式,一定的法律关系总是表现为一定的法律制度,法典对法律制度的规定则反映了法律关系的要求。因此,民法典的编纂和体系问题亦可从法律关系来理解,民法典必须反映法律关系的内在要求。本文将从法律关系的角度考察人格权入典问题,力图对民法典是否应当规定人格权以及应如何规定,阐述一己之见,并提出立法建议。需要特别说明的是,为了便于表述和问题的讨论,本文将人格权限定在自然人方面,而不涉及法人的人格权问题。这主要是考虑到:第一,法人是否享有人格权,在理论上尚有争议,而本文并不涉及这一争议;第二,即便是承认法人也有人格权,但自然人人格权的内容远比法人人格权的内容丰富得多,自然人的人格权在法典上的安排问题解决了,法人的人格权安排问题自然就容易解决。一从理论层面看,凡属于民事法律关系,都应该纳入民法典,似乎没有充分的理由将某些民事法律关系排除在民法典之外。然而,从立法传统来看,法典化国家并没有将所有的民事法律关系都纳入民法典,民法典只是关于基本民事法律制度的规定,所规范的是基本的民事法律关系。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题按照我国《民法通则》第二条关于民法调整对象的规定以及学界之通说,民法调整的对象包括财产关系和人身关系。财产法律关系的基本类型包括基于财产(包括有形财产和无形财产)的占有而形成的物权关系、知识产权关系,基于财产的流转、财产损害补偿而形成的债权债务关系以及基于家庭成员的身份关系而形成的财产继承关系。人身法律关系的基本类型包括基于自然人的独立人格而产生的人格权关系和基于婚姻家庭成员的身份而形成的身份权关系。人格权关系与物权关系、债权关系、继承关系以及身份权关系同属于民事法律关系的基本类型,均应纳入民法典。在法典化的进程中,将人格权关系纳入民法典,是一个循序渐进的过程,它反映社会发展对人的基本权利保障的客观要求。在1904年的法国民法典中,尚未明确地规定人格权以及人格权的保护,但透过其有关侵权行为的规定,可以看出法典已经有了对人格权的保护的内容[2]。1900年的德国民法典关于人格权及其保护的规定比法国民法典要突出得多,它在“自然人”章中规定了“姓名权”[3],在“侵权行为”节中明确规定了侵害他人“生命、身体、健康、自由”、“信用”等人格权的损害赔偿责任[4]以及侵害人格权的精神损害赔偿责任[5]。此后1912年的瑞士民法典除规定姓名权及其保护外,对自然人的人格保护做了一般性规定,确认了自然人的一般人格权益[6]。瑞士民法典的规定在保护人格权问题上应该说是一种进步,它为文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题一般人格利益的保护提供了充分的法律依据。1960年的埃塞俄比亚民法典在人格权及其保护的规定方面则更进一层。关于人格权,该法除了规定一般人格权外,还对人身自由、身体权、肖像权、隐私(通讯秘密)、姓名权作了具体的规定[7]。关于人格权的保护,该法具体规定了人身侵害、干涉他人自由、诽谤等侵害人格权的行为(过犯)[8]和精神损害的赔偿责任[9]。其中,还规定了对妇女贞操权受侵害的法律救济[10]。此外,蒙古国民法典[11]、越南民法典、阿尔及利亚民法典,都有关于人格权及其保护的规定。上述说明,人格权法律关系作为民事法律关系的基本类型之一,越来越受到法典的重视。并且,法典关于人格权的规定也呈现出从保护一般人格利益到同时保护一般人格利益和具体人格利益的趋势,生命、健康、身体、姓名、肖像、名誉、隐私等具体人格利益逐渐得到法典的确认。这就为保障人格利益提供了更为直接、具体的法律依据。我国1986年的《民法通则》也适应了社会发展的要求,专设一节规定了生命、健康、姓名、肖像、名誉以及人身自由等人格权利。通则的规定对于我国建立人格权制度,切实保护人民的生命健康等基本权利,发挥了积极的作用,并为民法典规定人格权制度提供了宝贵的经验。我国民法典理应在民法通则的基础上,因应社会发展对人的保护的要求,对人格权关系作出全面、系统的规定。二文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题在明确了人格权应当入典后,我们将讨论民法典究应如何安排人格权的问题,是应当独立成编呢?还是另作安排更加合适?关于这一问题,应从法律关系的因素以及法典对法律关系的因素的安排来考察。按照法律关系的理论,法律关系的因素,首先是它的三要素,即法律关系的主体、客体和内容(权利义务);其次法律关系不是一成不变的,而有它的发生、变更以及消灭的变动过程,法律关系因法律事实而变动,因此法律关系的因素应包括引起其得失变更的法律事实在内;再次法律关系是法律所确认和保护的社会关系,法律关系所确定的权利受法律保护,当权利受到侵害时,法律必为权利人提供救济,使行为人承担相应的法律责任,因此法律关系的因素还应包括法律救济或法律责任的内容。所以,法律关系的全部构成因素应包括主体、客体、权利义务、引起法律关系得失变更的法律事实以及法律救济(或法律责任)内容。也就是说,一项法律制度应包括法律关系的这些因素,当法典所规定的法律制度包含着上述因素时,方可说是健全的;否则是不健全的。然而,法典是一个完整的体系,而非各基本民事法律制度的简单组合。从法典的实践来看,也并非每一种基本法律关系的因素都规定在一个独立的编中,而是根据法典的内在逻辑,将各法律关系的因素有机地加以安排,有分有合地规定在相关的编。例如,法国民法典按照“人——财产——财产的取得方法”的逻辑结构来安排民法的内容,文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题将各种法律关系的主体(自然人)规定在第一编,第二编和第三编只是规定了财产法律关系的其他因素(权利、法律事实、法律救济)。其中,第三编的内容包括合同、侵权行为、夫妻财产、时效等,既可理解为第二编物权关系变动的法律事实,又可理解为包括对债权关系以及物权的法律救济(侵权行为)的规定。法国民法典是严格按照身份关系和财产关系的分类逻辑来安排法典内容的,最能说明这一点的是关于婚姻家庭关系的规定,它将婚姻家庭关系分为身份关系和财产关系,前者规定在第一编,后者规定在第三编。德国民法典则采取“总则——分则”的逻辑结构,将各法律关系共同涉及的主体(自然人、法人)、客体(物)、法律事实(法律行为、代理、消灭时效)以及权利救济的一般规则等内容规定在总则编,而将债、物权、亲属和继承四种基本法律关系的其他要素规定在各分则编。例如,债编第一章规定了债的关系的权利和义务以及债不履行的责任,第二章规定合同的一般规则,第三章规定债消灭的原因;第四章和第五章规定债权转让和债务承担;第七章规定了各种具体合同和无因管理、不当得利以及侵权行为,内容包括除了主体以外债的关系的其他因素。法国民法典和德国民法典是近代以来法典化运动最主要的成就,并奠定了民法典的两种基本模式。法典化国家的民法典关于法律关系的因素的安排几乎没有能超越这两种模式的。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题人格权关系当然也包括主体、客体(各种人格因素)、内容(权利义务)、法律事实(变动的原因)以及法律救济这些因素。对于人格权关系的这些因素,民法典当然应加以规定,否则法典的规定就是不完整的。然而,民法典并无需要设立专编规定人格权关系。首先,关于人格权的主体。无论是法国式还是德国式的法典结构,法律关系的主体都是脱离各民事法律制度而单独规定的,而非规定在具体民事法律制度编中,这样安排的一个优点避免条文的重复,节约立法的成本。我国民法典的编纂体例基本上属于德国式,采总则和分则的结构,关于各法律关系的主体,统一规定在总则编,而不必要在各具体法律关系编都规定。对于人格权关系而言,法典关于人格权的专门安排同样不必要包括人格权关系主体因素。其次,关于人格权关系的变动。与其他法律关系不同,人格权关系只有发生与消灭,而无移转和变更,权利人既不能将自己的人格权转让给他人,也不得通过法律行为或其他措施加以限制[12]。而且,人格权的发生和消灭与自然人的出生和死亡是同时进行的,自然人一出生即获得法律人格,也就获得各种生命、身体、健康、名誉等人格权利;在其死亡时,其法律人格归于消灭,其生前享有的各种人格权利也就不复存在。在自然人法律人格存在的全过程,其生命、身体、健康、名誉等人格权利既不会因某些法律事实脱离自然人而存在,更不会因某些法律事实的出现而复得。人格权的这一特点与物权关系、债权关文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题系、身份关系大不相同,后者在自然人主体资格存续过程中既可因法律事实而消灭又可因法律事实而复得[13]。因此,民法典在对自然人的出生与死亡作出规定后,无需另行规定人格权的取得与消灭。也就是说,法典关于人格权的专门安排不必包括其得失变更的内容。再次,关于人格权的法律救济。从民法典的传统看,关于人格权的法律救济属于侵权行为法的内容,但侵权行为法除具有人格权提供救济的功能外,还具有为物权、知识产权、身份权乃至债权提供法律救济的功能[14]。因此,除非特别需要,民法典也不宜在关于人格权的规定中重复侵权行为法的内容。这样一来,人格权关系只剩下客体和内容需要专门规定。这就决定了民法典如专门规定人格权关系,其条文不可能多[15]。按照德国式法典关于分则编设置的传统,每一分则编规定一种类型的法律关系,其内容大体包括除了主体以及总则编已经做了规定以外的法律关系的其他因素,即各具体法律关系的权利义务、权利变动的法律事实以及权利的法律救济,其内容丰富,具有相当的条文数和规模。比较而言,民法典关于人格权关系的专门规定只有权利和客体,不仅内容少,而且条文数不多,如作为单独一编,显然与民法典的其他分则编动辄数百个条文相比,极不协调。因此,笔者认为,人格权法独立成编,显然不合适。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题考察现有规定人格权的民法典,都没有人格权法独立成编的成例。越南民法典在“个人”(即自然人)章内,专设一节规定人身权(主要是人格权)。埃塞俄比亚民法典在“自然人”题下于第一章第二节规定“人格权”,并于第二章规定了姓名权。瑞士民法典更是将主体的独立人格与人格保护联系在一起,在规定自然人的主体地位时规定人格保护的内容。这是由于人格权专属于特定主体,它对于权利主体具有强烈的依附性,权利主体的独立人格与作为人格权客体的人格利益密不可分。鉴于人格权对主体的这种依附性,笔者认为,我国民法典也宜在总则编“自然人”章设专节规定人格权。三在明确了人格权制度在民法典中的具体位置后,我们将讨论民法典应当如何规定人格权的问题。关于人格权的立法安排,现有的两个学者建议稿和法工委提出的民法草案并不相同。梁慧星教授主持的中国民法典研究课题组提出的《中国民法典:总则编条文建议稿》(以下简称梁稿)第二章(“自然人”)第5节计11个条文规定了自然人的人格权,有关法人的人格权,仅有第三章“法人”规定了法人的名称权。王利明教授主持的中国人民大学民商法研究中心提出的《中华人民共和国民法典》(草案)(以下简称王稿)第二编规定了人格权,计63条,内容包括了自然人的人文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题格权和法人的人格权以及胎儿、死者人格利益的保护,其内容比梁稿丰富,而且规定也比梁稿详细。全国人大法工委提出的《中华人民共和国民法》(草案)(以下简称草案)第四编规定了人格权,计29条,内容包括了自然人和法人内的人格权,从内容和规模上看,介于梁稿和王稿之间,可谓“适中”。比较上述三稿,有几点是共同的。第一,三稿都对自然人的一般人格权做了规定。梁稿第四十七条:“自然人的自由、安全和人格尊严受法律保护。”王稿人格权编第二条:“自然人的人格平等、人格尊严和人身自由受法律保护。”草案第二条规定:“自然人„„的人格尊严和人身自由受法律保护。”[16]人格权是一个发展中的权利体系,随着社会经济的发展,人格权的内容和类型将越来越丰富。为了有效地保护人的基本权利,规定这样一个开放性的人格权保护条款是必要的。第二,三稿都规定了自然人的生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权。这些具体的人格权是具体人格权的主要类型,受到学者和立法机关的共同重视,表明了在人格权类型上取得的共识,理应得到肯认。然而,在人格权的规定上,尤其是三稿在一些问题上存在的区别,仍有进一步探讨的必要。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题第一,关于具体人格权的种类问题。除了规定上述具体人格权外,梁稿规定了身体权;王稿则规定了身体权、荣誉权、婚姻自主权;而草案规定了荣誉权、信用权,但未对身体权作出规定。近年来的研究表明,生命健康权并不能完全包容身体权,规定身体权对于充分保护自然人的人格尊严具有意义,民法典应当予以规定。信用权是最近以来进入研究视野的一种人格权,民法典予以规定具有积极意义,但有关信用权的理论与实务问题仍有待进一步研究。至于荣誉权,依学界通说,它属于身份权而非人格权,诋毁他人荣誉的后果实质上是名誉受到贬低问题,应属于侵害名誉权的范畴。再者,荣誉称号的授予与取消,实为荣誉授予机构依其规定而进行的活动,其他组织或个人即便授予或取消某人荣誉称号,法律上均无意义,也谈不上其荣誉的得与失。因此,有关荣誉的授予和取消应依其他法律、法规规定或由授予机构的文件规定,不宜作为人格权规定。关于婚姻自主权,也不宜在人格权中规定,因为婚姻自主属于人身自由范畴,民法典关于一般人格权的规定已经可以包容,无须特别规定。而且,婚姻自主即婚姻自由,涉及结婚行为和协议离婚行为的意思表示真实问题,应由婚姻法规定,而不宜在人格权中规定。第二,关于胎儿和死者人格利益的保护问题。梁稿、王稿和草案都规定了死者权益保护和遗体(包括遗骨、骨灰)保护问题,不同的是梁稿称之“死者人格的保护”,王稿称之为“死者人格利益”,而草文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题案则径直规定为死者的权利。王稿除了规定死者人格利益保护外,还规定了胎儿人格利益的保护。关于胎儿权益的保护,问题的根本是其人格的确定,只要能确定胎儿的权利能力,其人格利益的保护也就迎刃而解。因此,胎儿的权益保护应与自然人的权利能力一起规定,而不宜在人格权中规定。关于死者的人格利益,草案的提法法理上不通,因为自然人死亡后,其权利能力终止,不可能在享有任何权利,包括不可能享有人格权。至于其生前的姓名、肖像以及名誉等在其死后仍受法律保护,应从社会公共秩序的角度来解释,而不应从个体权利的监督来解释。因此,不宜将死者人格利益保护纳入人格权中规定。关于遗体、遗骨、骨灰,属于法律上特殊的物,应纳入总则关于物的章节,更不宜纳入人格权范畴。第三,关于国家机关的义务、医疗救助等与器官移植等问题。王稿和草案除了规定人格权的内容外,还规定了一些国家机关及相关组织的义务。例如,王稿人格权法编第五条第一款规定:“国家机关负有保护自然人人身安全的职责。”第四十一条第三款规定:“任何自然人,非经人民检察院批准或决定,或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。”王稿人格权法编第十六条和草案人格权法编第十二条均规定,自然人因灾害、事故、疾病致使生命健康处于危险状态,医疗机构负有不得拒绝救助的义务。草案人格权法编第二十三条还规定了人民法院、金融机构、工商管理行政部门、质量监督部门关于建文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题立信用档案的问题。笔者认为,这些规定与人格权的保障具有关联性,但是有关国家机关的权力和义务的规定,涉及国家权力的分配和行使,依宪法、行政法或诉讼法规定,不应由民法典来规定。而且,上述这些规定极为简略,亦可能有挂一漏万的缺陷。至于医疗机构对于患者的救助义务以及强制治疗等医疗事务问题,应由医事法规定,也不宜在民法典的人格权中规定。此外,三稿都规定了器官移植、器官捐赠、药品试验等内容。笔者认为,器官移植、器官捐赠和药品试验事关人体器官商品化的管理和药品的生产管理,应有专门立法加以规定,也不应在人格权中规定。综上述,笔者主张,民法典关于自然人人格权的安排,应在总则编“自然人”章下设“人格权”一节加以规定,内容包括一般人格权和具体人格权;关于具体人格权,应规定生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权和信用权;关于具体人格权的规定,宜采取宣言式,尽可能定得简洁些,将那些与宣告人格权无直接联系的内容从民法典中剔除出去。责任编辑:李富民注释:[1]关于民法典应如何规定人格权的研究,可参见:王利明:《人格权制度在中国民法典中的地位》,载《法学研究》2003年第2期;梁慧星:《民法典不应单独设立人格权编》,载《法制日报》2002年8文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题月4日;曹险峰、田园:《人格权法与中国民法典的制定》,载《法制与社会发展》2002年第3期;尹田:《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》,载《法学研究》2003年第2期。[2]法国民法典第1382条:“任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”[3]德国民法典第12条。[4]德国民法典第823条、第824条。[5]德国民法典第847条第1款:“在侵害身体或者健康,以及剥夺人身自由的情况下,受害人所受损害即使不是财产上的损失,亦可因受损害而要求合理的金钱赔偿。”[6]瑞士民法典第28条:“人格受到不法侵害时,为了寻求保护,可以向法官起诉任何人。”该条经后来修正补充,增加到12个条文,增加了抚慰金(精神损害赔偿)、反报道权(即媒体的报道涉及侵害人格时请求反报道的权利)等内容。在瑞士民法,所谓人格,是指主体的独立人格,虽然法律上没有规定构成人格的具体因素,但关于人格的保护应包含着对构成人格的各种因素的保护。[7]埃塞俄比亚民法典第8条—第46条。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题[8]埃塞俄比亚民法典第2032条、第2038条、第2040条、第2044条、第2067条。[9]埃塞俄比亚民法典第2105条—第2117条。[10]埃塞俄比亚民法典第2114条。参见《埃塞俄比亚民法典》徐国栋的序言(“埃塞俄比亚民法典:两股改革热情碰撞的结晶”)第18页。[11]蒙古国民法典第7条、第377条第1款、第392条等;越南民法典第5条、第26条—第47条,第609条,第613条—第616条;阿尔及利亚民法典第46条—第48条。[12]例如,埃塞俄比亚民法典第9条规定:“(1)由宪法保障的人格权和自由权为不流通物。(2)任何自愿的对上述权利与自由权的行使课加的限制为无效,被合法利益证明为正当作出的除外。”第44条第1款规定:“所有与姓名有关的协议在民法上无效。”[13]例如,物之所有权可因所有人的出售而消灭,又可因原所有人的回购而恢复;配偶关系可因离婚而消灭,又可因复婚而恢复。[14]依据埃塞俄比亚民法典的规定,侵害配偶权、强行侵入原告的土地或房屋或扣押原告的财产,原告都可以要求精神损害赔偿。参见该法第2110条、第2112条。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题[15]按照全国人大法工委提出的民法草案,人格权法编仅29条。在笔者看来,起草者能设计出二十