人格刑法学的构想(下)大冢仁

数据库】马列、哲学、政治、法律、社科总论2004年【文献号】6086【原文出处】政法论坛(中国政法大学学报)【原刊地名】京【原刊期号】200403【原刊页号】85〜93【分类号】D414【分类名】刑事法学【复印期号】200409【标题】人格刑法学的构想(下)【英文标题】ConceivingCriminalJurisprudenceofPersonalityByOOTSUKAHITOSHI/translatedbyZHANGLingJapanUniversityofAICHI,Nagoya4650094/ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Beijing100088【作者】大冢仁【作者简介】[日]日本爱知大学，名古屋4650094大冢仁(1923—)，男，日本群马县人，日本爱知大学教授，爱知县地方劳动委员会会长。【译者】张凌中国政法大学，北京100088张凌(1956—)，男，黑龙江齐齐哈尔人，法学博士，中国政法大学亚洲法(东亚)研究中心主任，教授，博士生导师。【内容提要】“人格刑法学”是在调和刑事古典学派和刑事近代学派的对立时提出的刑法理论。人格刑法学从相对自由的主体的人格出发把握刑法学中的人，根据构成要件该当性、违法性和责任三个要件的犯罪论体系，把责任作为犯罪论的核心和最后的犯罪要件，从行为责任和人格形成责任两个方面探讨人格责任论。【英文摘要】“CriminaljurisprudenceofPersonality”isatheoryofcriminallawbeingraisedwhenconciliatingtheantinomybetweentheschoolofclassicalcriminaljurisprudenceandtheschoolofmoderncriminaljurisprudence.Startingfromthesubject'spersonalitywithrelativefreedom,criminaljurisprudenceofpersonalitydealswiththepeopleinthecriminaljurisprudence,andittakesresponsibilityasthecoreofthetheoryofcrimeandthelastelementofcrimeaccordingtothethreeelementspunishability,illegalityandresponsibilityinthesystemofcriminaltheory.Thetheoryofpersonalityliabilityhasbeendiscussedintheaspectofactliabilityandpersonalityformingliability.【关键词】人格刑法学/人格责任论/人格刑罚论CriminalJurisprudenceofPersonality/TheoryofPersonalityLiability/TheoryofPersonalityPunishment【正文】中图分类号：DF61文献标识码：A文章编号：1000-0208(2004)03-085-09五、人格刑法学与构成要件论下面考察人格刑法学与构成要件论的关系。人格刑法学在构成要件论方面似乎没有什么独特的见解。构成要件作为犯罪的基本要件规定了刑罚法规，因此我认为最后对构成要件尽可能避免特别的逻辑操作，尽量把刑罚法规表述的内容原封不动地理解为构成要件。因此，不能像贝林格那样使用巧妙的方法把握构成要件的观念。暂且不谈贝林格晚年的构成要件论，他初期的观点，即被认为是现在构成要件论出发点的观点，也明确地把构成要件和违法性区别开来，他认为构成要件只限于记述性的、客观的内容，构成要件与作为规范的、价值概念的违法性是有区别的。但是，我认为，构成要件作为犯罪的一般要件，就是刑罚法规规定的内容，其核心内容当然是行为。而且，行为是人所实施的行为，是行为人内心所抱有的内容在外部的表现，因此它既包括客观方面的要素，当然也包括主观方面的要素。一般来说，不能排除主观方面的要素而只从行为类型上把握构成要件。另外，不能否定，构成要件的要素中也包含一定的规范性要素。构成要件毕竟是对违法行为的类型化。即在行为是违法的这个意义上，构成要件具有规范性意义，但在违法性判断方面，行为本来的规范性特征在一定范围上划定构成要件的范围当然最好是具有限定性的。而且，小野清一郎博士超过麦耶尔所指出的构成要件是违法类型的观点，他认为构成要件是包括违法性和责任在内的类型，这种观点是妥当的。现行刑法理论的基础表明，违法性和责任是分别独立的犯罪成立要件，在确定构成要件时，违法性的要素和责任的要素当然都包含在被类型化的犯罪中。因为只停留在违法性方面的类型化显然存在许多疑问。我认为，应当承认经过必要补充的构成要件观念。正如威尔采尔指出的那样，需要补充的构成要件的代表内容，是过失犯的构成要件和不真正不作为犯的构成要件。为了把行为人人格表现的行为纳入到构成要件这一类型中，对于过失行为、不真正不作为犯的行为也必须明确表述这种类型的意义，因此有关超过立法技术界限的部分，必须在一定范围内通过解释论来补充法定的构成要件。以上是我对构成要件理论的几个主要观点，其目的是为了尽可能彻底地理解构成要件的观念和构成要件的类型意义。作为行为人人格表现的行为，在刑法理论上首先必须是符合这种构成要件的行为。六、人格刑法学与违法性论我认为，人格刑法学在违法性论方面的重要支柱是应当采用人的违法观。人格刑法学的判断对象是作为行为人主体人格表现的行为，在违法性论方面实施这种行为的行为人才具有刑法意义。但是，在违法性论方面并不是要探讨行为人的主体性人格态度本身。如上所述，人格责任论显然也把这种人格态度作为责任论的研究对象。在违法性论方面，探讨人格责任的前提或者基础必须是对行为人的人的违法性，这就是人的违法观。众所周知，人的违法观是由目的行为论的首创者威尔采尔提出的。但是，这种理论产生的背景有两点，第一是主观违法要素理论的提出；第二是这种理论虽然还不充分却提示了行为人的违法性问题。因此下面先谈一下这几个问题。先考察一下主观违法要素的理论。20世纪初，在“违法是客观的，责任是主观的”口号下，一般来说违法性的要素只限于客观的、外部的要素，而主观的、内心的犯罪要素只是责任的要素。当时的客观违法性论就是这样理解违法性要素的。这种观点与自然行为论有密切关系，即自然行为论把行为限定为表现在外部的物理性的身体活动。而且，贝林格试图把构成要件的要素限定为记述性的、客观的要素，因此与客观的违法性论也有密切关系。但是，不久，人们认识到了主观的要素，即认识到行为人内心要素对判断违法性也具有重要的意义。民法学者菲希首先指出了这个问题，此后不久贝林格于1915年在刑法理论也提出了这个问题。贝林格指出，德国刑法典中盗窃罪要件的“以非法占有为目的”就是主观违法要素。盗窃罪的成立，必须是行为人以非法占有为目的取得他人的动产，而不需要占有这一客观的事实得以实现，因此非法占有的目的不需要与外部的、客观的要素相对应。贝林格把非法占有的目的称为“超过的内心倾向”。而且，占有目的是规制反社会的、侵害法益的举动，因此它不是责任要素，而是违法要素。但是，此后不久贝林格修改了自己的观点，认为盗窃罪是在获得动产的同时占有该动产，因此占有的目的不是超过的内心倾向，而是“带有意义的目的”。从而扩张了主观违法要素的内容。M・E•麦耶尔几乎与贝林格在同一时期提出了主观违法要素的存在。他列举了一个例子,学校的教师为了教育而惩戒学生是合法的，但如果是为了报复学生的父亲而乘机惩罚学生则是违法的。也就是说,从外表上看都是惩罚行为,但如果从教师是以什么目的而实施了该行为看,行为是合法还是违法就发生变化了。这种情况下的目的是违法性的要素,而不是责任的要素。责任的起因必须是对行为值得非难的动机,但如果离开值得非难的动机,那么该行为就只能是故意并且违法的行为。1924年,梅茨格撰写了《主观的不法要素》一文,在1926年又发表了论文《论刑法中构成要件的意义》。他在这些论文中把主观违法要素作为主观的构成要件要素。他使用了把构成要件和违法性一体化的“不法”的概念,承认构成要件要素与违法要素存在密切的关系。梅茨格列举了三种犯罪类型中包含主观的违法要素。第一种类型是表现犯,即通过行为人的内心心理变化表现于外部而实施的犯罪。例如,德国刑法第153条规定的伪证罪就是表现犯,即虚假的陈述是在违反行为人主观确信的内容的情况下做出的。第二种类型是倾向犯,即行为是作为行为人主观倾向的表现而实施的犯罪。德国刑法第176条规定的猥亵罪就是行为人内心的猥亵倾向在外部的表现。第三种类型是目的犯,即行为是以某种目的为手段实施的犯罪,例如,德国刑法第146条规定的伪造货币罪就是目的犯,该罪的成立需要具备“将伪造的货币作为真正货币使用或者流通的目的”。后来,人们逐渐接受了这种主观违法要素的观念,在第二次世界大战前已经成为通说。下面谈一下日本的学说和判例。在日本,佐伯千仞博士在1933年和1937年发表的论文中最早提出了主观违法要素问题,详尽地概括了德国学说的发展源流,同时分析和探讨了日本刑法典中的主观违法要素。佐伯博士与梅茨格一样把主观违法要素分为表现犯、倾向犯和目的犯,同时在论文结尾处指出,“不仅意思可以成为主观违法要素,行为人的性格也可以成为违法要素”,“如果进一步理解这种观点,常习性、职业性等可能也与违法性有关系”。他虽然没有得出非常确定的结论,但指出了理论应当发展的方向。我认为这种观点是非常值得关注的。因为,在某种意义上可以说,他表述了威尔采尔在十几年前提出的人的违法论。此后,泷川幸辰博士在1938年出版的《犯罪论序说》一书中把主观违法要素作为犯罪要素,并且明确指出行为人的特定心理状态、目的、倾向都属于主观违法要素。不过,泷川博士在战后改变了自己的观点,否定了主观违法要素。现在,日本学术界一部分学说采用结果无价值的观点,可以说泷川博士就是这种观点的首倡者。日本的判例在某些方面比学说更超前地承认了主观违法要素,而且表现出更彻底地使用主观违法要素观念的倾向。首先是1939年12月22日大审院判决（载于《刑集》第18卷,第565页）。案情概要是：行为人明知某妇女的丈夫正在从军,而以与该妇女偷情为目的与其同居。律师的上诉理由指出（辩护律师是泷川博士）,学说中所说的主观违法要素只能是刑法明确规定的或者间接规定的要素,而不能是刑法没有描述的主观违法要素。原审判决列举的是刑法没有规定的以偷情为目的这一主观违法要素,并以此作为判断行为违法性的标准,认定行为人侵入住宅,这是处罚不构成犯罪的行为,也是违法的。法院的回答是,“如辩护人所述,判断行为的违法性并不是根据纯客观的所为,只有在考虑主观违法要素的基础上才能全面认定,在许多有关侵入住宅罪的判例中都可以看到类似的内容。”“但是,在主观违法要素的行为之目的乃至动机作为构成要件的犯罪中,是否存在主观违法要素涉及到是否满足构成要件的问题；而在主观违法要素不作为构成要件的犯罪中,该要素是否存在只涉及行为的违法性问题。两者不能互相混同。”从而驳回了上诉。这个判决是在日本学术界开始讨论主观违法要素问题不久作出的，在那个时期就承认主观违法要素的观念，而且值得注意的是判决的决定超过了学术界主张的范围，对非目的犯的非法入侵住宅罪也使用了这种观念。而且就连当时批判该判决的小野清一郎博士也赞同判决的解释。从日本有关主观违法要素的判例整体上看，实际上承认了梅茨格提出的所有犯罪类型。首先，关于表现犯的判例，有刑法第169条规定的伪证罪，判例一贯采用所谓主观说，认为犯罪的要件是证人做出了与自己认识、记忆相反的陈诉。其次，关于倾向犯的判例，有刑法第176条规定的强制猥亵罪。值得关注的判例是1945年1月29日最高法院判决的态度（载于《刑集》第24卷第1号，第1页）。案情是：被告人和自己的姘妇把一名23岁的妇女带到自己家中，以报复该妇女为目的，让该妇女脱光衣服，拍照了她的裸体。判例明确指出，强制猥亵罪的行为必须是犯人在寻求性兴奋或者满足性刺激的意图下实施的行为，即使是胁迫妇女，让她脱光衣服拍摄裸体照，如果这种行为仅仅是以报复妇女或者侮辱虐待为目的，可能构成强迫罪等犯罪，但不构成强制猥亵罪。关于目的犯，有刑法第148条伪造货币罪的“以使用为目的”、刑法第155条伪造公文罪和其他伪造文书犯中的“以使用为目的”等，这些都属于主观违法要素。虽然条文没有明确表述，但应当从所谓超过的内心倾向来把握这些犯罪。日本的判例还承认侵占罪的观念。日本刑法典和西德刑法典一样都没有明确规定侵占罪必须以非法占有为目的，但是判例在解释论上对于盗窃罪、侵夺不动产罪、抢劫罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、侵占罪都需要具有非法占有的意图。盗窃罪的成立必须具有“排除权利者而将他人之物占为己有，根据该物的经济用途进行利用或者处分的意图”（大审院判决1915年5月21日，载于《刑录》第21辑，第663页），这就是占有的意思。侵占罪可以定义为“他人之物的占有者违背委托任务，没有所有者的处分权限却意图处分该物的行为”（最高法院1949年3月8日判决，载于《刑集》第3卷第3号，第276页）。这种占有意思通常并不是超过的内心倾向，而是黑哥拉所说的带有意义的目的，从判例的定义看，侵占罪中的占有意思就是如此，但应当认为盗窃罪中的占有意思是超过的内心倾向。因为窃取这一客观行为并不要求处分或者利用窃取之物经济用途。故意和过失是不是主观的违法要素，战前的学说承认存在主观违法要素，但对故意和过失一般采用犹豫不决或者否定的态度。不过，第二次世界大战后，在西德迅速崛起的目的行为论把所谓的目的性作为行为的基本要素，把故意和过失也作为违法要素包括在主观违法要素中。以前的通说是梅茨格的观点，这种观点把违法性看成是外部的、客观方面要素，主观违法要素只不过是上述原则的例外。目的行为论的首创者威尔采尔在批判上述观点的同时，提出下列主张。未遂犯的故意是既存的超过的内心倾向，也是一种主观违法要素。某人以杀人的故意向他人开枪，但子弹没有击中时，这种故意当然是超过了外部的事实。如果这种故意是主观违法要素而不是责任要素，那么就与既遂犯完全一样了。再如，某人伤害他人致人死亡时，是属于杀人罪，还是伤害致死罪，或者是属于过失致死罪，这个问题涉及该行为人的故意和故意的范围。也就是说，如果具有杀人故意时，构成杀人罪；如果具有暴力伤害的故意时，构成故意伤害致死罪；如果没有故意而存在过失时，构成过失致死罪。这样，故意和过失也是主观违法要素，也必须是主观的构成要件要素。而且，通过目的行为论的中介认为故意和过失是主观违法要素的观点，被许多人接受。下面探讨一下行为人的违法性问题。这个问题是在第二次世界大战以前由德国学者提出的。埃利克•比鲁夫在1932年发表的《论行为人的本质》论文中指出，“行为人，是指在其本质上带有颓废的法律感情的法律共同体的一员”，行为人类型的观念与构成要件存在一定的关系，例如，猥亵罪构成要件中的主观违法要素不是构成要件该当性的标志，而是行为人类型该当性的标志。比鲁夫划分了行为人的存在形态，同时指出应当从违法性的观点把握行为人。他既批判了古典学派的行为人观也批判了近代学派的行为人观，同时他试图根据实证科学的人格理论和法律价值论分析行为人。他的观点存在许多模糊不清，令人难以理解的内容，但是从违法性的角度把握行为人的主张，在学说史上具有重要意义。波凯尔曼使用了“行为人不法”的概念。他在前面提到的主张生活决定责任论的长篇论文中暗示性地表述了下列观点，“如果违法性的本质是引起应受法律非难的状态，那么在被禁止的行为人的形态中可以发现„行为人不法'”。但是，这种观点只是在论文最后一页附带写的一句，有关内容还待将来研究，这里不能详细说明。因此，无法知道他主张的具体内容。如果波凯尔曼把行为人的某种存在状态本身理解为行为人不法，那么我对这种观点持怀疑态度。因为行为人的违法性应当通过行为人的行为来体现。这里谈一下人的违法观问题。威尔采尔的论点如下：“不法并不是完全与行为相分离的引起结果（法益侵害），行为只是作为一定行为人所为的违法。不论行为人如何把设定的目标付诸于有目的的活动的客观行为，不论行为人以什么心态实施该行为，也不论行为人在该情况下负有什么义务，所有这些都决定可能发生的法益侵害和行为的不法。违法性，通常是指与一定行为人有关的'人'的行为不法。”“因此，即使对同一行为事像，因行为人不同其不法的轻重也不同。例如，公务员在执行职务的过程中与非公务员伤害他人时，对于非公务员来说是单纯的伤害罪（德国刑法第223条规定处3年以下轻惩役或者罚金），而对于公务员来说构成职务伤害罪（德国刑法第340条规定处3个月以上5年以下轻惩役）。两者的刑罚是完全不同的。”的确，如果割裂行为的法律意义与实施该行为的行为人的关系，就很难理解该行为。在这个意义上，行为必须是“行为人的行为”。但是，在违法性论方面如果割裂对行为人的人格非难与行为的关系，从客观的法律规范的观点看，行为人实施的行为意义应当成为评价的对象。而且，这种评价一般是在先把行为人内心要素这一主观违法要素作为违法判断对象之后，再进一步对“行为人的行为”进行一般性法律评价。在日本刑法典中也可以发现各种各样带有“人的违法观”的基本要素。首先，在不真正身份犯方面，区分对待身份者的行为与非身份者的行为，但在这种情况下也必须分别考虑“行为人的行为”。例如，刑法第217条单纯遗弃罪的规定是“遗弃需要抚养的老人、残疾人或者病人的，处1年以下惩役”，而刑法第218条保护责任者遗弃罪的规定是“负有保护责任者遗弃老人、幼儿、残疾人或者病人的”，“处3个月以上5年以下惩役。”从侵害或者威胁被害人法益的角度看，即从侵害被害人生命、身体的安全角度看，两者没有特殊的区别。因为不论是某幼儿被过路人领走遗弃在山里，还是被其父亲遗弃在同一山里，对该幼儿生命、身体安全的威胁都是一样的。但是，刑法对上述行为分别规定不同处罚的理由，只是考虑行为人是谁这一点。过路人与自己的父亲在法律地位方面是不同的。应当认为父亲的遗弃行为比过路人的遗弃行为的违法性更重。当然还必须考虑责任方面的差别，但是在责任阶段以前的违法性论阶段是应当这样评价的。日本刑法也有与威尔采尔列举的德国刑法典规定类似的例子。例如，日本刑法第208条规定的暴行罪和刑法第195条规定的特别公务员暴行罪；第220条规定的非法逮捕监禁罪和第194条规定的特别公务员逮捕监禁罪；第252条规定的侵占罪和第253条规定的业务上侵占罪，等等。可以说这些犯罪的法定刑规定为理解人的违法观提供了一个论据。可以在威尔采尔观点的基础上进一步考虑以下几个问题。第一，像佐伯博士已经指出的一样，可以把加重处罚惯犯理解为承认人的违法。刑法第185条规定的单纯赌博罪的法定刑为1000日元以下罚金或者罚款；而刑法第186条第1款规定的常习赌博罪的法定刑为3年以下惩役。其重要的理由之一是，惯犯与非惯犯的区别在于人的违法不同。另外，特别法上的惯犯，例如盗窃犯等防止法规定的惯窃罪、常习抢劫罪、暴力伤害罪等也可以从人的违法观上说明与刑法典上盗窃罪、抢劫罪、暴行罪或伤害罪的差异。惯犯行为的危险性比非惯犯行为的危险性大，违法性也较重。如上所述，我认为，从人格形成的角度看，惯犯的责任较重，而在违法性方面从人的违法观角度看，惯犯的违法性较重。第二是关于过失犯。威尔采尔把人的违法观主要运用于故意犯领域，而对过失犯并没有什么论述，但我认为基于行为人地位的违法性轻重，对过失犯也具有重要的意义。例如，日本刑法典除了第117条规定的普通过失以外，还在第117条之2前段、第129条第2款、第211条规定了业务上的过失。关于加重处罚业务上过失的理由，存在各种对立的观点，但我认为，业务人员违反注意义务的程度涉及违法性和责任两个方面，因此比普通人违反注意义务更重。之所以这种违法性的程度较重，是因为人的违法不同。最近，监督过失成为新的讨论课题，当然也必须从人的违法的角度探讨这种被监督者过失和监督者过失的意义。下面谈一谈行为无价值和结果无价值的问题。威尔采尔批判了以往的通说，即违法性是法益侵害或者威胁的观点。他指出，“法益侵害或者威胁是大部分犯罪的本质部分，但是仅仅用法益侵害还不能充分说明违法性的特征。法益侵害只是人的违法行为的部分要素。法益侵害这一结果无价值只有在人的违法行为，即行为无价值中才具有刑法意义。”众所周知，威尔采尔主张的观点中包括的结果无价值和行为无价值的观念，对后来的学说产生了很大影响。以前，古典的学说把犯罪概念分为纯客观的不法和纯主观的责任，如果根据这种观点，违法性的概念只限于对行为所引起的状态进行评价。但是，违法性不仅仅是对犯罪结果的否定，而且还涉及到引起该结果的手段、方法等问题。威尔采尔在这个意义上提出的行为无价值的观念，是正确的。但是，威尔采尔认为“刑法上，结果无价值只有在行为无价值的内部才具有意义”，对于这一点是不能赞同的。现行刑法学的基本立场是把侵害法益或者威胁法益理解为犯罪的本质，我认为这种观点本身是妥当的。因此，抛开结果无价值来讨论刑法中的违法性，是不可能的。行为无价值是以结果无价值为前提的，结果无价值所显现的事态当然也具有刑法意义，因此两者应当一并考虑。因此，威尔采尔的上述观点必然遭到反对。但是，在西德比威尔采尔更超前的观点是，出现了一系列强调行为无价值的学说。根据这种观点，结果无价值对于不法来说没有任何意义，不法只不过是客观处罚条件而已。但是，这种观点把违法性的观念仅仅理解为是对行为意思和规范命令的反作用，因此可以说是曲解了刑法在现实中的体现。例如，日本刑法典把未遂犯和既遂犯明确加以区分，原则上过失犯在造成结果时才受处罚。如果违法性仅仅是由行为无价值决定的，那么至少对故意犯的实行未遂也要像既遂一样处罚，但是刑法第43条规定对于未遂犯“应当减轻处罚”，因此上述观点与这种行为无价值的精神是不相容的。另外，按照行为无价值的观点，在认定行为违反刑法上的注意义务时，即使是没有发生犯罪的结果，行为无价值仍然存在，因此过失犯的未遂通常也是可罚的。但是这种观点是违反现行刑法典的立场的，也是不符合社会现实的。因此，西德这类主张行为无价值的学说是错误的。与西德的情况相反，最近在日本存在只强调结果无价值的观点，以存在侵害或者威胁法益这一客观事实为基础论述行为的违法性。这种观点基本上是正确的。但是，仅仅根据这一事实决定横跨违法性是否存在到违法性程度所有内容的观点，也存在问题。因为，首先刑法典中存在有关行为无价值的规定。例如，同样是侵害被害人财产的犯罪，因侵害行为的形态不同可以区分为盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪等。这是一种根据行为无价值的观点规定的犯罪类型。从结果无价值的角度看，可能认为这些场合是侵害法益形态的不同，但这不是法益侵害的结果形态不同，而是根据侵害法益的行为形态不同而进行的区分。另外，涉及到与前面谈到的人的违法观的关系问题方面，对不真正不作为的不同处理也是根据不同行为主体来区分犯罪和刑罚幅度的，如果不根据行为无价值的观点就不能正确理解这些犯罪。我认为，除了这些特殊的犯罪以外，在讨论所有犯罪的违法性时不仅应当探讨结果无价值而且还应当探讨行为无价值。特别是在考虑违法性程度的情况下，行为无价值具有重要的意义。对于威尔采尔的观点是不能全部赞同的，但如果修正他的以结果无价值为前提同时考虑行为无价值的观点，在实施违法行为的行为人存在违法这一点上，他的观点具有重要的意义。应当认为这种人的违法观在违法性论方面为责任论中的人格责任论提供了理论基础。七、人格刑法学与罪数论以上按照刑法体系的向后顺序阐述了人格刑法学中的犯罪要件。下面探讨罪数论问题。在多数情况下，人格刑法学在决定罪数问题时也必须以行为人的人格态度为标准。现在的通说认为，确定罪数的标准是所谓的构成要件标准说，即行为符合一次构成要件时就构成一罪，符合两回时就是二个罪。我认为通说的观点是妥当的。而且，在确定行为人的行为是符合一次构成要件还是符合两次构成要件时，行为人的人格态度是判断一个或者两个行为的重要标准。例如，某甲意图要杀害某乙，用短刀刺杀某乙两次，导致某乙死亡。如果在同一机会连续刺杀两次，可以认为某甲刺杀某乙的人格态度是一个，因此成立一个杀人罪的既遂。而在刺杀两次时，最初一次是因某种机会抱有杀人意图用短刀刺杀，而在受他人阻止时暂停下来之后利用其他机会以杀害的意图刺杀又一次，结果杀害了某乙时，某甲两次杀害某乙的人格态度就是分离的，最初一个行为是杀人未遂，后一个行为是杀人既遂，成立两个罪。在包括的一罪，特别是狭义的一罪中数个行为的整体属于一个行为，例如公务员在职务活动中收受某人的贿赂时，行为发展的进程是，先要求贿赂，后来作出承诺，然后收受贿赂，这些行为包括在一个受贿罪中，成立一个受贿罪。解释这种情况的前提基础，必须是公务员对该受贿出于一个人格态度。如果要求、承诺、收受是出于不同的人格态度，那么这些行为就应当分别按照不同的犯罪处理。接续犯（也称为连续犯）也存在这样的问题。例如，犯人甲在同一晚上多次潜入被害人乙的仓库，盗出仓库中的物品。在这种情况下，符合同一构成要件的数个行为是在基本相同的时间和地点实施的，而且是侵害同一法益，因此按一罪处理，应当认为实施该接续犯的犯罪人的人格态度是一个。即使行为是接续的，但因某种理由该人格态度发生中断，应当分别评价时，对犯罪的判断也应当根据该人格态度分别进行，而不属于接续犯。如果把这种观念进一步向前发展，如品行恶劣的医生在半年间为了满足吸毒患者的欲望而没有治疗目的地给吸毒患者每周投两、三次麻醉药品，并连续注射。在这种情况下，医生为吸毒患者非法提供麻醉品的人格态度只是一个，这些违反毒品取缔法的行为也属于包括的一罪。判例也是这样解释的（例如，最高法院1957年7月23日判决载于《刑集》第11卷第7号，第2018页）。这种解释的基础是，在较长时间内医生的人格态度是一个。我把这种情况称为连续犯。此外，所谓不可处罚的事前行为，例如杀人预备的行为人进而又实行了杀人行为时，杀人预备被杀人未遂或者杀人既遂所吸收，在这种情况下行为人的人格态度必须是横跨预备行为和实行行为的一个人格态度。如果在此期间的人格态度是分离的，预备行为就不属于不可处罚的事前行为，而是其他独立的行为。关于过失犯的成立，在实务上存在所谓过失阶段说与过失并存说的对立。指向某种犯罪结果的同一被告人的违反注意义务的行为，从次序上看带有阶段性。例如，某甲驾车因失误撞死行人的事例。某甲因醉酒没有注视前方而未发现过路的行人，到行人跟前时注意到了前面的某乙，本打算往右打方向盘却因慌张而往左打了方向盘，应当踩刹车却因错误踩了油门等，这些都是几个不注意的行为的重叠。过失阶段说认为在导致某乙死亡结果时，应当根据最后的过失行为来判断，只以这种行为的最后阶段归结责任。而过失并存说认为，每一个过失行为都应当考虑。我认为，过失犯的违反注意义务的行为本来是分别具有独立意义的，从理论上说，过失并存说是妥当的，但这些并存的数个过失行为是行为人出于一个反规范的人格态度时，应当认定为是包括的一个过失犯罪。这样，人格责任论认为，罪数论的基本标准是行为人的人格态度。八、人格刑法学与刑罚理论1.最后谈谈刑罚理论。关于人格刑法学中的刑罚理论问题，特别要谈的问题是刑罚的本质理念和量刑问题。首先，是关于刑罚理念问题。刑罚是相对于犯罪而言的，因为实施了犯罪才对犯罪处以刑罚。刑罚必须包括犯罪的绝对性，刑罚必须是犯罪与价值相均衡的。必须对重罪处以重刑，对轻罪处以轻刑。这种刑罚的根据是罪刑法定原则的内在原理，抽象地说是对已经规定的刑罚法规的具体实践；具体地说是通过刑事审判对被告人即犯罪人的犯罪宣告相应的制裁；在刑罚的执行过程中必须确保刑罚的适当性得以现实。但是，对于这些问题，人格刑法学与一般的认识没有大的差异。其次，应当承认刑罚的相对性，即刑罚必须是合目的性的。而且，刑罚的目的主要归结于一般预防和特殊预防，此外没有其他目的。关于一般预防，从人格刑法学的角度看，刑罚应当对具备良知的社会一般人发挥抑制犯罪的效果；特殊预防必须能够期待对具有相对自由主体的服刑者改过自新。正如近代学派学者所主张的那样，如果行为人的行为是遗传、环境要素决定的，那么刑罚的改造机能是不可能充分发挥作用的。例如，服刑者被关在监狱并对他适用教育刑时，即使在这种教育环境期间可以暂时提高改造的效果，当被释放后环境发生变化时，在恶劣的环境影响下他又会再次成为犯罪人。但这种人是令人非常失望的具有主体人格的服刑者。具有人格的服刑者，在一定范围内或者通过自己的素质发挥作用或者通过环境发挥作用，都具有可以改造的能力。可以期待通过运用教育刑的成果会使受恶劣环境的影响的人格或多或少得到锻炼。近代学派代表人李斯特在论及刑罚目的时指出，“改造是市民性的，而不需要是道义性的”，他明确地表达了近代学派的教育刑界限，但这种观点还不能充分满足人格刑法学的要求。人格的刑罚理论的着眼点在于，作为相对自由主体的服刑者是社会的一员，他本来就具有避免实施反社会行为的义务。也就是说，一个健全的社会人在社会共同生活中不能只考虑自己而进行活动，至少应当考虑不能给他人带来麻烦，这是最低的要求。因此，应当期待实施了犯罪并给社会带来危害的人能够对过去实施的犯罪行为进行反省，承认自己的责任，同时为了解除这种责任而积极地进行努力。这种努力只能是服刑者自己进行改造，提高自己的人格，防止将来再次堕落为同样的犯罪，也就是说只能依靠服刑者形成善良的人格，达到健全社会人的境域。我把犯罪人反省过去的犯罪，不再实施同样的犯罪，提高犯罪人的人格称为“自觉的改悔”。在刑罚方面必须把服刑者的这种“自觉的改悔”作为特殊预防的目的。我认为刑罚的主要目的和使命是从外部支持和促进服刑者迅速自觉改悔。2.下面转到量刑的问题，即人格刑法学应当怎样进行量刑的问题。现行法律规定，量刑由法官自由裁量。但是自由裁量仅仅意味着没有法律性特别制约，在实质上当然要求法官在考虑犯罪具体情节的基础上对该服刑者量定最合适的刑罚。既然刑罚包括绝对性和相对性，那么在量刑时就必须考虑与刑罚相适应的报应原理和改造机能。所谓报应原理就是适应犯罪的轻重对行为人科处的刑罚。我认为，犯罪的轻重必须根据该犯罪的具体违法性的轻重和责任的轻重来确定。违法性的轻重必须根据行为和行为人的侵害法益或者危害法益的程度、违反国家社会伦理规范的程度来确定。当然还必须同时考虑行为人所具有的“人的违法”的程度。确定责任的轻重时，必须考虑责任能力的程度、合法行为的期待可能性的程度、决定故意和过失各种要素具体达到什么程度。在这种情况下，违法性的轻重与责任的轻重有密切的联系，是责任轻重的前提。因此，用一句极端的话说，确定刑罚的轻重必须以责任的轻重为核心。这就是量刑中的责任主义。根据刑罚的相对性，还必须考虑一般预防和特殊预防的目的。一般预防必须期待对相对自由的主体即一般社会人发挥相应的效果。特殊预防必须期待行为人自己进行积极的自觉改悔。这种期待还必须充分考虑行为人在实施犯罪后的态度。行为人在实施犯罪行为后表示改悔和反省的态度时，如对被害人表示谢罪、赔偿损失等，应当考虑减轻刑罚。这是在量刑上对犯罪实施后行为人的人格形成进行有利的评价，如有时可以选择缓刑等。相反，行为人在犯罪后完全没有反省，仍然坚持那种恶劣的人格态度，或者甚至向恶劣的方向进一步形成人格时，应当如何处理?如果从纯粹的预防主义观点看，对于这类行为人必须处以重刑。但是，人格刑法学是不允许这样做的。对于行为人的人格形成还应当考虑该犯罪行为实施以前的情况，在行为人存在较重的责任的情况下，可以承认较重的人格形成责任。但是，在犯罪后人格形成向善良的方向发展时，从特殊预防的角度看，如