哀悼日合法性四辨

对FILENAME哀悼日合法性四辨PAGE1对哀悼日合法性四辨——汶川大地震一周年祭程迈**程迈，北京大学宪法与行政法学2007级博士生TCTOC\o\h\z一、通知的义务 2（一）通知行为的法律意义 2（二）通知的时间和方式 3（三）说明身份的义务 5（四）清楚说明要求的内容 6（五）说明行为的依据与理由 7二、解释的权限范围 7三、国家的道德制高点 9（一）政府强制哀悼的性质 9（二）神圣政府及其问题 10（三）世俗政府及言论自由原则 12（四）有限的颠覆 14四、政府对少数的保护义务：再论宪法私法化 16（一）强制捐款 16（二）言论自由市场的游戏规则 17（三）宪法私法化：有中国特色的能与不能 18五、结语：历史的一小步，政府的一大步 19摘要：本文对2008年5月12日汶川大地震后，国务院设定哀悼日行为所涉及到的法律乃至社会问题进行了全面分析和思考，其中包括行政程序合法性，主要是行政机关在作出行政行为时的通知义务以及在哀悼日的设定中国务院中是否尽到这种通知义务；行政实体权限的合法性，即国务院是否有权独自作出设定哀悼日的决定；国家强制哀悼的政治道德哲学意义以及针对在哀悼日过程中在社会中出现的强制捐款现象，从而引发的政府对少数人的保护义务以及宪法私法化的问题。关键词：通知义务行政法治世俗国家宪法私法化FourAnalysestotheLegitimacyoftheMourningDay:MemorialOfOneYeartotheGreatEarthquakeofWenchuanAbstract:SurroundingthelegalandevensocialissuesconcerningtheactofsettingmourningdayoftheStateCouncilafterthegreatearthquakeofWenchuanofMay12th,2008,thispaperanalyzesandthinksofthoseproblemscompletely,includingtheadministrativeprocedurallegality,mainlytheobligationofnotificationwhentheadministrativeagencymakesadministrativeactandwhethertheSChasfulfilledthisobligation;theadministrativesubstantivelegality,i.e.whetherSChastheauthoritytomakethedecisionofsettingmourningday;themeaningofpoliticalmoralphilosophyofthecompulsorymourningfromthestate,andthecompulsorydonationinthesocietyduringtheprocessofmourningday,whichtriggerstheissuesoftheprotectionobligationofthegovernmentfortheminorityandthecharacterasprivatelawfortheconstitution.Keywords:obligationofnotification,administrationoflaw,secularstate,privatelawcharacteroftheconstitution.2008年是中国的多事之年，其中5月12日的汶川大地震更以其近七万人遇难的惨烈使人难以释怀怀。历史似乎总是在灾难中进步。中华人民共和国六十年的历史中，国旗不是第一次降下，重大灾难也不是第一次发生，但在这次汶川地震后，共和国第一次为普通公民降旗并设定哀悼日。公众地位通过降下的旗帜在国家生活中至少在形式上得到了提升。然而，历史前进的步伐总显蹒跚，每一次重大事件的发生又会暴露出人们平时没有关注或习以为常的问题，但这同时也给了我们深入反思的机会。因此，本文就将针对这次哀悼日活动，在行政法和宪法视野下进行全面考察，其中涉及到行政程序法、行政实体法、宪法原则以及宪法权利在私人当事人间的效力这四方面的问题，以深入分析哀悼日涉及的各种法律乃至社会问题，以帮助人们正视并尝试解决这些问题，以在汶川地震一周年之时一、通知的义务面对一个政府行为，给人们第一印象的是其形式和程序。因此，本文将首先讨论设定哀悼日的政府行为的程序问题，主要集中在其通知行为方面。国务院设定哀悼日的公告全文如下：国务院公告为表达全国各族人民对四川汶川大地震遇难同胞的深切哀悼，国务院决定，2008年5月19日至21日为全国哀悼日。在此期间，全国和各驻外机构下半旗志哀，停止公共娱乐活动，外交部和我国驻外使领馆设立吊唁簿。5月19日14时28分起，全国人民默哀3分钟，届时汽车、火车、舰船鸣笛，防空警报鸣响。““国务院公告：5月19日至21日为全国哀悼日”，/zwgk/2008-05/18/content_981560.htm，2008-12-19日最后访问。（一）通知行为的法律意义有关通知的规定广泛存在于各部门法领域。通知人采取通知行为后可能具有三种法律意义：（一）行使或设定权利，如合同法第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”《中华人民共和国合同法》（中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议1999年3月15日通过）债权人通知债务人转移履行债务的对象，是行使自己债权的表现；王海勇：《试论债权转让合同通知义务的履行》，《政治论丛》2008年第1期，第87—91页。（二）履行义务，如保险法《中华人民共和国保险法》（1995年6月30《中华人民共和国合同法》（中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议1999年3月15日通过）王海勇：《试论债权转让合同通知义务的履行》，《政治论丛》2008年第1期，第87—91页。《中华人民共和国保险法》（1995年6月30日但无论通知人为了何种目的进行通知行为，都应当是以让被通知人能知晓，从而能对通知人的行为作出应对为目的，这也是“通知”一词的题中应有之意：“通”以通知人的积极行为作为形式，“知”以被通知人的知晓从而对自己的活动作出调整为目的。周祝一：《从法定权利到刑事司法‘告知’义务的履行》，《贵州民族学院学报》（哲学社会科学版），2005年第3期第68—71页。周祝一：《从法定权利到刑事司法‘告知’义务的履行》，《贵州民族学院学报》（哲学社会科学版），2005年第3期第68—71页。（二）通知的时间和方式因此，为了实现被通知人能有效应对的目的，通知人直接、即时与被通知人沟通自然是最佳的通知形式，通知行为也将带来立刻的法律效果。但在一切场合下都要求双方直接对面交流，在交流成本方面很不现实，所以法律也规定了通信、电子数据传递等方式作为对面交流的替代方式，并以进入相关通讯渠道作为推定被通知人已经被通知的证据，如合同法第第十六条规定：“……用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；……”更有甚者，在相对人无法确定或人数众多的情况下，可通过无明确通知对象的公告行为的作出，推定相对人已被告知，如公司法《中华人民共和国公司法》（2006年1月1日修订施行）第一百八十六条规定：《中华人民共和国公司法》（2006年1月1日修订施行）但是，如果说以通信、电子数据传递等方式进行通知，在被通知人实际未受通知时，尚可以用被通知人疏于检查自己的信息接受方式作为免除通知人责任理由的话，以公告方式进行通知，本身已默认被通知人有不被公告触及的可能。所以，针对以公告方式进行的通知，法律上多要求充分的信息发布时间，让公告信息在社会上充分传递扩散，使潜在的相关人可接触此信息，以降低通知人转移给被通知人的信息收集成本。就行政法而言，在具体行政行为中，针对行政机关的通知义务得到了普遍明确的规定。像行政处罚法第四十条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”《中华人民共和国行政处罚法》（1996年10月1日起施行）此种类似规定已是众人熟知的程序义务。但对于相对人众多且不特定的抽象行政行为的通知，《中华人民共和国行政处罚法》（1996年10月1日起施行）在民商事领域内，通知对象多是与通知人有直接利害关系的相对人，如公司的股东、债权人，所以可以期待被通知人会积极主动上关注通知人的信息发布，民商事法律也要求潜在的通知人事先提示利益相关人其信息发布的方式，如公司法第八十二条规定：“股份有限公司章程应当载明下列事项：……（十一）公司的通知和公告办法；……”或者，通知对象是与通知人利益无涉的其它人，通知只是变动法律关系的一个形成要件，如不动产权人变更产权登记时，绝大多数公众并无兴趣关注故也就不存在作出应对的问题。但在行政法领域，多数普通公民更多关注私人生活，在接受公共服务、服从公共管理的同时，并无多少兴趣关注繁琐的行政管理措施，在没有与行政机关发生直接的关系时，常常对行政活动漠不关心，更不用说去阅读每日的行政公报、访问政府网站。然而，行政机关的许多抽象行政行为是设定相对人义务的直接依据，如若说行政管理措施经过公布则能发生效力，对相对人有拘束力、为相对人设定义务，可是相对人显然又无阅读政府公报、访问政府网站的义务，这样，相对人就很可能在不知情的情况下被赋予各种义务甚至受到处罚。子曰：“不教而杀谓之虐”。《论语·尧曰》为防止此种虐政的发生，政府自然要尽最大努力来主动实现与相对人的信息交流。除了类似于民商事领域的作法，留出充分的公告时间，使信息在社会中扩散传播，政府还应积极寻求更有效的沟通渠道，如电子邮件、手机短信等。如果说在民商事领域以公告《论语·尧曰》杨小君：《试论行政机关的告知义务》，《国家行政学院学报》，2003年第1期第71—74页，第73页；“一般命令、通过正式行政程序做出作出的决定和受送达人超过50人的计划确定程序以及收件人无法联系的行政行为…都可以采取公告方式通知。个别通知不可能或成本不合乎比例的，也可以采取公告方式通知。”[德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第225页。由于网络是信息发布最迅速的媒体，发布速度往往快于其它媒体。反观此份设定哀悼日的公告，我们能找到的最早发布这份公告的政府网站，是中国中央政府的门户网站。但该公告本身中没有注明具体发布时间，我们仅能在这份网络公告的编辑栏中发现注明了“2008年5月18日”字样，但还是没有注明具体时间。在其它网络媒体上，我们能找到最早发布这份公告的网站是新华网，“国务院公告：5月19日至21日为全国哀悼日”，/newscenter/2008-05/18/content_8200521.htm，2008-12-19日最后访问。它注明了“2008年5月“国务院公告：5月19日至21日为全国哀悼日”，/newscenter/2008-05/18/content_8200521.htm，2008-12-19日最后访问。而且5月18日是星期日，通常很少有人会期待政府会在星期日做出这种重大决定，而人们对下一周的生活安排往往已在上一周的周末决定完毕。所以，这种仓促的通知方式已经给公众的有效知晓造成了障碍，更不用说积极与相对人沟通，方便相对人知悉；在让公众能有效应对方面，更是让人措手不及。“中央三台连夜部署全国哀悼日报道工作”，/articles/2008/05/19/20080519163255360192.html，“中央三台连夜部署全国哀悼日报道工作”，/articles/2008/05/19/20080519163255360192.html，2008-12-20日最后访问。（三）说明身份的义务正是因为行政行为的威权性，如其公定力、执行力等，使得公民在面对行政行为时往往处于服从和被管理的地位。现代国家通过主要通过民主政治、行政法治等原则间接保证行政行为威权性的正当性，这就要求行政相对人在面对行政行为时，可以推定是行政机关真实有效的行为，对普通公民来说就是能以行政行为的外观来推定行政机关行使权力意识的存在。但普通公民多无暇调查正以行政机关或其工作人员名义行事的对方是否具有合法有效的执法资格，为保护公民权利，不让招摇撞骗或公器私用者有可趁之机，这就要求行政行为作出人要主动表明身份，以一方面使相对人信服并配合，另一方面使相对人确定职责承担的主体，在服从的同时确定将来可能争讼的对象，所谓“冤有头，债有主”，并反过来对行政人员施加合法公正行政的压力。所以，在行政人员不采取积极行动表明自己身份时，相对人完全有理由主张行政行为不存在，从而没有服从的义务。就抽象行政行为而言，表明作出机关和人员的具体身份，也有利于引起公众注意并加速信息在特定人群中的传播扩散。如看见税务行政机关作出的抽象行政行为时，与税务活动有关的主体，如财会人员自然会投入特殊的注意。就这份设定哀悼日的通告而言，我们唯一能确定其发布主体身份的是标题中“国务院通告”中的“国务院”三字。但国务院是个庞大的行政机关，部门众多。仅以“国务院”三字我们无从得知，该通告是国务院何部门作出。如果推定为由国务字负责人即国务院总理做出的话，在通知之后又无签名或落款。这份公告最后也发布于2008年第15期的《国务院公告》上，《中华人民共和国国务院公告》，2008年第15期，第8页。但没有补正这种欠缺。这样，若相对人存有争议，不费一番周折，他将根本无法确定应当负责的部门。有趣的是，在《公告》的同一页上，接下来是关于施行《证券公司监督管理条例》的国务院令，在文后注明了“国务院总理温家宝”字样，并注明“二○○八年四月二十八日”。再如同样发布在中央政府门户网站上的“国务院办公厅关于2008年部分节假日安排的通知”，“国务院办公厅关于2008年部分节假日安排的通知”，/zwgk/2007-12/18/content_837184.htm，2008-12-21日最后访问。在正标题下注明“国办发明电〔2007〕52号”，在文后注明：“《中华人民共和国国务院公告》，2008年第15期，第8页。“国务院办公厅关于2008年部分节假日安排的通知”，/zwgk/2007-12/18/content_837184.htm，2008-12-21日最后访问。《中华人民共和国行政许可法》（2004年7月1日起施行）。杨小君：《试论行政机关的告知义务》，《国家行政学院学报》2003年第1期第71—74页，第72—73页。（四）清楚说明要求的内容前文已述，通知的目的是为了让被通知人知晓，从而方便其作出应对。很多时候通知人在拥有信息优势，本着诚实信用原则，通知人应将与被通知人应对措施有关的信息尽可能详细地告知对方。如保险法第三十七条规定：“在合同有效期内，保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。”在保险合同中，保险人在保险事项的变动上完全处于信息劣势，这种对被保险人危险增加通知义务的规定就是为了平衡双方在信息获得上地位。姜南：《论保险法上的危险通知义务》，《河北法学》2007年第8期第126—130页。相同的问题同样会发生在行政法领域。在行政活动日益庞大复杂的今天，普通公众对繁琐的行政措施经常是一头雾水，如果行政机关不积极通知并指导相对人行事，一方面将给相对人带来极大不便；另一方面，同民商事领域不同，相对人并不是行政活动中积极交往的一方，抱着多一事不如少一事的态度，大多数相对人不会去深究行政命令的具体内涵，在行政机关不主动详细说明行政命令的内容时，相对人只能成为行政人员呼来喝去的、唯唯听命的对象，助长行政人员的恣意行事的作风，甚至造成权力的滥用。因此，在行政机关在采取措施时，清楚地说明对相对人的要求，是行政法对行政机关在说明要求的内容方面的基本要求。此份公告在内容说明中最大的问题是，它要求“停止公共娱乐活动”，但对何谓“公共娱乐活动”却未说明。在中国的立法例中，鲜见对公共娱乐的定义。在刑法中有危害公共安全罪，学理认为，所谓公共安全是指不特定多人的生命、健康或者大量公私财产的安全。杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》（第二版），北京大学出版社，2001年版，第220页。从中是否可以推出一次涉及多人的娱乐活动便是“公共”娱乐？但是网络娱乐是否构成公共娱乐？很多公众利用网络只是进行独自娱乐，如观看视频，虽然许多人都利用了同一平台，如一个网络娱乐商的服务器，但这种平台的同一性是否就成为公共娱乐存在的决定因素？如这种推论可以成立的话，那么使用同一通信公司通信服务的个人通话也将成为公共通话，具有与公共娱乐相同的公开性，可以被政府管制、限制甚至在特定的时候禁止一定的谈话内容。但在哀悼日期间，绝大部分娱乐网站都接到了通信管理部门的通知，要求其停止了提供娱乐活动的服务。“全国哀悼日举国同悲圣火传递暂停三天”，/article/2008/0519/A20080519268520.shtml，2008-12-21日最后访问，杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》（第二版），北京大学出版社，2001年版，第220页。“全国哀悼日举国同悲圣火传递暂停三天”，/article/2008/0519/A20080519268520.shtml，2008-12-21日最后访问，“各大网站也接到国家相关通信管理部门下发的通知：19日至21日期间，各大网站体育、娱乐、文化的频道入口指向抗灾专题，不再显示体育、娱乐、文化频道的首页;停止网站的所有广告;娱乐频道、视频频道除播发与哀悼相关的内容外，其他内容停止更新三天，拒绝推荐幽默、开心、八卦、整人内容，禁止低俗内容;搜索引擎停止MP3及其他音视频内容的搜索、下载服务3天等。”（五）说明行为的依据与理由在要求行政机关清楚说明行为内容的同时，行政法治更进一步要求行政机关说明做出行政行为的依据和理由。一方面这同样弥补了相对人在信息和行政法专业知识上的劣势，为相对人保护并实现自己的权利提供重要帮助；另一方面，这也给了行政机关一个对自己行为进行认真思考的机会，使行政机关在做出行为时更加慎重。“自然正义还有完全有别于个人公正一面，它有助于行政官员作出更好的决定。”[英]韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第204页。但是，同有效通知相对人、表明身份、清楚说明行为内容一样，说明行为的依据和理由更多的是立法者施加给行政机关的义务，但同前三种通知义务还会在一定程度有利于行政目标的实现不同，说明行政行为的依据和理由对实现行政目标直接帮助很少，所以行政机关积极履行的动力将更少。为保证该义务“自然正义还有完全有别于个人公正一面，它有助于行政官员作出更好的决定。”[英]韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第204页。反观这份设定哀悼日的通告，在连标题在内的139字中，仅第一句提到了设定哀悼日的目的，即“为表达全国各族人民对四川汶川大地震遇难同胞的深切哀悼”，或可称为设定哀悼日的事实理由，却并未提及法律依据。相对于具体行政行为，在我国行政机关作出抽象行政行为的过程中，说明法律依据的作法却不是一个稳定的实践，如《企业所得税法实施条例》《中华人民共和国企业所得税法实施条例》（2008年1月1日起施行）。第一条说明了“根据《中华人民共和国企业所得税法》（以下简称企业所得税法）的规定，制定本条例。”有时却只字不提，如《信息公开条例》《中华人民共和国政府信息公开条例》（2008年5月1日起施行）。第一条仅规定：“为了保障公民、法人和其它组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用，制定本条例。《中华人民共和国企业所得税法实施条例》（2008年1月1日起施行）。《中华人民共和国政府信息公开条例》（2008年5月1日起施行）。周旺生：《立法学》，法律出版社2004年版，第362—363页。二、解释的权限范围前文围绕设定哀悼日行为的程序进行讨论，由于该公告中没有尽到充分通知义务，本文也无从直接得知其实体合法性依据。因此，本文只能越俎代庖为其寻找，并结合事实情况来尝试分析其实体合法性基础。作为该通知命令的行政相对人，这自然是一件尴尬的工作，但是读者却无需怀疑本文的诚意。虽然在公告中没有明确指出公告的主体，但是为了给予公告人最多的权限范围，我们姑且认为公告人就是国务院整体，从而享有国务院的整体权力。在公告中国务院提出了三种行为要求：“全国和各驻外机构下半旗志哀”，“停止公共娱乐活动”，“5月19日14时28分起，全国人民默哀3分钟，届时汽车、火车、舰船鸣笛，防空警报鸣响。“关于在全国哀悼日期间停止电影放映和相关活动的紧急通知”，/articles/2008/05/19/20080519132436230613.html，2008-12-23日最后访问；“‘全国哀悼日’，江苏停止公共娱乐经营活动”，/displaynews/displaynews_zxzt.asp?fid=767，2008-12-23日最后访问。对于“下半旗志哀”的要求，《国旗法》《中华人民共和国国旗法》（1990年10月1日起施行）。中有明文规定。《国旗法》第十四条规定：“…发生特别重大伤亡的不幸事件或者严重自然灾害造成重大伤亡时，可以下半旗志哀。依照本条第一款（三）、（四）项和第二款的规定下半旗，由国务院决定。依照本条规定下半旗的日期和场所，由国家成立的治丧机构或者国务院决定。《中华人民共和国国旗法》（1990年10月1日起施行）。但是“停止公共娱乐活动”和“鸣笛”的要求，《国旗法》中未见明文规定，在对《国旗法(草案)》的说明国务院法制局局长孙琬钟：《关于〈中华人民共和国国旗法(草案)〉的说明》（1990年2月19日第七届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议）。以及对《国旗法(草案)》审议结果的报告中全国人大法律委员会副主任委员项淳一：《全国人大法律委员会对〈中华人民共和国国旗法(草案)〉审议结果的报告》（1990年6月20在第七届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议）。也都没有提及，其它明文立法例中也不见此规定。行政机关的权力或是来自于法律，或者来自于宪法本身。“ThePresident'spower,ifany,toissuetheordermuststemeitherfromanactofCongressorfromtheConstitutionitself.”，YoungstownSheet&Tubeco.Etal.v.Sawyer，343国务院法制局局长孙琬钟：《关于〈中华人民共和国国旗法(草案)〉的说明》（1990年2月19日第七届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议）。全国人大法律委员会副主任委员项淳一：《全国人大法律委员会对〈中华人民共和国国旗法(草案)〉审议结果的报告》（1990年6月20在第七届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议）。“ThePresident'spower,ifany,toissuetheordermuststemeitherfromanactofCongressorfromtheConstitutionitself.”，YoungstownSheet&Tubeco.Etal.v.Sawyer，343U.S.579,585.《中华人民共和国立法法》（2000年7月1日起施行）。参见：黄学贤：《行政法中的法律保留原则研究》，《中国法学》2004年第5期，第45-51页；曾祥华：《法律优先与法律保留》，《政治与法律》2005年第4期，第35-41页。由于“停止公共娱乐活动”的权力没有出现在宪法、法律或法规的明文规定中，所以我们不能将其视作宪法、法律和法规规定的一种合法目的，而只能成为行政机关履行权力、实现其它合法目的的手段。“Itisnotdenied,thatthepowersgiventothegovernmentimplytheordinarymeansofexecution.”,Mccullochv.ThestateofMarylandetal,17U.S.316,409.但是，即使我们以宽泛的方式来解释行政机关的执法手段，前提却是行政主张的目的必须合法、必有处于其合法权限范围之内。在设定哀悼日的通告中，国务院提出“为表达全国各族人民对四川汶川大地震遇难同胞的深切哀悼”，我们可以将其视作国务院要求三种行为的目的。但代表“全国各族人民”行动，表达“全国人民”哀悼之情的目的是否处于国务院的权限范围之内？宪法《中华人民共和国宪法》（1982年12月4日中华人民共和国第五届全国人民代表大会第五次会议通过）。第八十九条规定了国务院的权力，其中第九款规定国务院可以“管理对外事务，同外国缔结条约和协定”；这是唯一一项允许国务院以国家名义从事活动的授权，其它权力“Itisnotdenied,thatthepowersgiventothegovernmentimplytheordinarymeansofexecution.”,Mccullochv.ThestateofMarylandetal,17U.S.316,409.《中华人民共和国宪法》（1982年12月4日中华人民共和国第五届全国人民代表大会第五次会议通过）。1997年邓小平同志逝世时，首先是由中共中央委员会、全国人大常委会、国务院、全国政商和中共中央、中国中央军事委员会发出《告全党全军全国各族人民书》，《告全党全军全国各族人民书》，《人民日报》1997年2月20日第一版。宣布邓小平同志的死讯，然后在此基础上成立“邓小平同志治丧委员”，并发布了三份《邓小平同志治丧委员会公告》，“邓小平同志治丧委员会公告(第1、2、3号)”，/GB/69112/69113/69116/5400849.html，2008-12-28日最后访问。在前二份公告中也提出“为了表达全党全军全国各族人民对邓小平同志的无比崇敬和深切悼念之情”。今年设定哀悼日的公告中，也许是因为没有中共中央和中央军委的背书，省去了“《告全党全军全国各族人民书》，《人民日报》1997年2月20日第一版。“邓小平同志治丧委员会公告(第1、2、3号)”，/GB/69112/69113/69116/5400849.html，2008-12-28日最后访问。因此，国务院以自己的名义表达“全国人民”的哀悼之情，以此作为采取以上三种行为的目的在权限上有严重问题的。它再从该目的出发要求“停止公共娱乐活动”和“鸣笛”作为实现该目的手段的权力更是难以成立。实际上，国务院要求下半旗的权力并并非自于其主张的表达全国人民哀悼之情的目的，而直接来自于国旗法的授权。但国旗法的授权也仅限于此，国务院对自身权力的这种扩张解释在宪法和法律上都是不能成立的，从而会造成行政实体合法性方面的严重问题。三、国家的道德制高点前文主要是在行政法角度讨论作为行政机关的国务院设定哀悼日的行为涉及到的法律问题，前一问题又主要讨论国务院的行政法实体权限问题。如果全国人大在未来的立法活动中明确授予国务院设定哀悼日、限制公共娱乐的权力，而国务院在设定哀悼日时严格遵守了各种程序义务，哀悼日的合法性从法治层面上看也许没有问题。但接下来，我们将讨论作为整体的国家机关设定哀悼日时的正当性，或者说合宪性问题。（一）政府强制哀悼的性质当某人（甲）为另一人（乙）哀悼时，如果甲与乙之间存在着亲密关系，甲的哀悼更多的是感情的宣泄，此时甲更愿意在一个私密场所，尽情表达自己的痛苦和脆弱。这种哀悼行为不可能也不需要第三人强制进行，也排斥公开的形式。在另一种情况下，甲与乙本人可能没有亲密关系，但是甲与乙的亲友，即那些会为乙的逝去感到痛苦的人，存在着亲密关系。此时，甲对乙进行哀悼，更多的是为了表示对乙的亲友的安慰和支持。这种哀悼行为也不需要第三人的强制，又因为其亲密性，所以也不欢迎公开进行的方式。当甲与乙和乙的亲友都没有亲密关系时，甲对乙进行哀悼就将超脱于一种个人感情，而是一种道德规范的实践，即在甲看来，按照他认同的某种道德规范，乙的逝去是一件“应当”令“人”惋惜的事件，如某见义勇为人伤重不治，某学术成就极高的大师辞世。此时，出于对该道德规范的信仰，甲会支持尽可能以公开的方式进行哀悼活动，以扩大他认为这种道德规范的影响力，扩大认同这种道德规范的“人”的规模。当甲对这种规范的信仰强烈到一定程度时，比如构成甲对一个“人”成为“人”的基本道德要求时，甲不仅会积极追求扩大哀悼行为的影响力，更会寻求以强制方式或设定惩罚，使那些可能会不参与他哀悼活动的人，如丙，加入进来。此时的甲显然认为，在对该特定哀悼行为道德正当性的判断上，甲与丙可能存在不一致之处，否则就不需要强制和处罚；但甲自信比丙在道德判断上要正确。而且，甲要求的哀悼活动并不是一些简单的外在行为，如哭泣、鞠躬，而且需要一种真正发自内心的情感表示，这就使甲的强制和道德正确性判断深入到了丙的内心。在前文的讨论中我们可以发现，政府强制哀悼正属于这第三种哀悼方式。当政府（甲）强制全国人民（丙）为了汶川地震的受害人（乙）进行哀悼，并对那些显然有哀悼精神有悖的行为，如公共娱乐活动进行处罚时，政府显然认为，在是否要哀悼、尤其是公开哀悼的问题上，政府与全国人民，至少其中的某些人可能会存在不一致的地方。但政府自认其判断是正确的，所以它能以强制的方式设定哀悼日，并对不哀悼的公民进行处罚。当我们默认政府设定哀悼日的实证法合法性时，对哀悼日合法性的挑战将来自于更高的正当性要求，在现代宪政国家，这将是一个合宪性问题，即一个国家的政府，是否可以强制或可以用怎样的方式依据某种道德规范强制它的公民。（二）神圣政府及其问题在国家兴起初期，东西方思想家都肯定公共生活对个人的重要性，并且这种重要性又主要体现在提高个人的道德修养上。在西方，亚里士多德提出“人类自然是趋向于城邦生活的动物”，[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书出版社1965年版，第7页。城邦是人类至善的体现。在基督教兴起以后，这种对公共善的追求以政教合一的宗教国家的形式表现出来，教会和教皇的地位高于国王，甚至教皇与教会的支持与认同，构成一个国王统治的合法性基础。教会颁布的正统教义有不可挑战的地位，[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书出版社1965年版，第7页。在中国，先秦儒家强调群体生活是人异于禽兽的重要属性，并不遗余力地想将以周礼为基础的道德规范，转化为国家政治秩序的基础。如荀子曰：“力不若牛，走不若马，而牛马为用，何也？曰人能群，彼不能群也。人何以能群？曰分，无分则争，争则不能群也。分何以能行，曰以义。”《荀子•王制》。因此，人首先要群，其后要行义。而这里的义，便是儒家倡导的、以血缘关系为基础的“仁者爱人”“《荀子•王制》。随着汉代独尊儒术，隋唐建立科举制度重点考察文人对儒家经典的掌握程度，从而确定儒家学说在国民教育中的绝对垄断地位，儒家礼教在国家生活中的作用不断强化。在儒家思想中，每个人的生活应严格按照格物、致知、修身、齐家、治国、平天下的轨迹，利用外在教育进行学习，以不断提高自身修养，在达到一定道德层次后，再反过来治理并教化人民。在这种政治哲学下，整个国家的成员按照道德层次的不同分为君子和小人，更进一步地按照长幼尊卑规定不同的道德伦理规范，决定他们在国家生活中的地位或者说应当扮演的角色。个人生存的目的就是严格遵守并实践这些规范，在自身道德层次不断提升的过程为更高层次的君子发现并任用，从而提升自己在社会中的地位，即所谓内圣外王。君主就是这个金字塔式道德实践组织顶点上的最完美的模范人物，国家的目的就是在满足人民温饱需求的基础上，提升人民的道德层次。赵明：《先秦儒家政治哲学引论》，北京大学出版社2004年版。即使被许多人认为在中国封建社会晚期最具有民主思想的黄宗羲也提出：“天之生斯民也，以教养托之于君”。黄宗羲：《明夷信访录•学校》。明清之时，朱程理学已经发展出了“遏人欲存天理”礼法制度，赵明：《先秦儒家政治哲学引论》，北京大学出版社2004年版。黄宗羲：《明夷信访录•学校》。“尽修德之实在乎去人欲存天理”，朱熹：《晦庵先生朱文公集卷第三十七•与刘共父》。于是，在东西方这两种殊途同归的政治道德哲学指导下，政府对于人民自然是高高在上的教育者和感化者，具有一种普通成员不可企及的神圣性。于是，政府的权力就不可能来自于人民，而是神或者上天，是一种有着与普通民众不同的精神属性的神圣政府。这样的政府就首先在形式上不可能是一种民主政府，这样的政治道德哲学在实践中就会转化为为专制政治张目的正统意识形态。西方中世纪的教会专制统治，中国两千年封建制度集权化程度不断加强，都是在这两种政治道德哲学的指引下进行的。而且，在道德领域强制他人时，人们是出于义务形式来解读这种道德规范，这意味着强制人期待对方也会接受这种道德规范。“显而易见的是，义务，不论是道德上的还是法律上的，都可能从一项交换中产生。”[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆，2005年版，第24页。这就需要一种普遍正确的道德规范作为前提。基于宗教规范与道德规范在关注人们内心世界上的相似性，我们将两者统一称为精神规范，这种规范本身的力量称为德性的力量。在精神世界寻找一个标准答案的问题在人类历史中从未没有得到解决，将特定精神规范同特定政权结合起来并不会有助于该问题的解决。将实践该特定精神规范作为政府的正当性基础时，该精神规范的事实有效性将事关政府的权威，于是政府会不仅借助该精神规范德性本身的力量，有时还会用暴力消灭那些反对者。但思想的产生与传播有脱离于单个个体的特殊社会基础，要想消灭一个思想，除非消灭产生这一思想的整个社会基础，有时甚至是人类存在本身，如自我保护的意识，结果“显而易见的是，义务，不论是道德上的还是法律上的，都可能从一项交换中产生。”[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆，2005年版，第24页。但物质力量相比起德性力量短时间内显得更加有力，所以一旦某种精神规范尝到了政权强力的甜头后，就会像吸食毒品一样对这种暴力征服而不是精神说服产生依赖，最后如同垄断企业会因为没有市场竞争的压力而陷入效率低下的境地一样，这种精神规范也会失去自我反思和进步的动力。日久天长，对正统精神规范的遵守者会更多地出于对世俗利益的考虑，而不是德性本身的价值作出虔诚的姿态，日渐虚伪；反对者却会因为在同现实的对抗中坚定自己的信念，因而顽强甚至偏激。这种政治规范也因为失去了不断自我反思和完善的机会而会失去活力，甚至在旧的政治体制垮台的同时，被国民视作旧政权腐朽、落后的象征。历史也证实了这种可能。从某种程度上说，在近代以前，人类思想的发展过程就是在神圣政府的理念下，官方精神规范不断衰弱，非官方精神规范在前者的排斥、打击下不断成长并成为新的官方精神规范，但又反过来打击其它非官方精神规范而衰弱的螺旋发展过程。美国人似乎最早认识到这种神圣政府的问题。在18世纪末弗吉尼亚议会准备通过一项“为基督教传教士规定补助的法案”时，麦迪逊发表了《教税抗议录》以反对这一立法行动。他指出，政府推行宗教的作法不仅不能有助于宗教的传播，反而会造成教会和教士的懒惰，人民的愚昧和虚伪，扼杀了基督教的生命力。政府往往不仅没有成为公民自由的保护人，反而带来了许许多多的宗教迫害。“带着卑劣和非基督的怯懦，这项法案不会尽可能消除真理在胜利前进中的障碍，而是将那些用防御之墙包围之，惟恐受到错误的侵害。”张千帆：《西方宪政体系》（上册：美国宪法）中国政法大学出版社2004年第2版，第617页。在他、杰斐逊以及其它宗教自由义者的呼吁下，弗吉尼亚议会最终没有通过这一法案，反而吸收麦迪逊的意见制定了美国历史上第一个宗教自由法案《建立宗教自由法案》。“我们深知全能的神所创造的心灵是自由的；一切有世俗的惩罚或负担或剥夺公民资格来影响心灵的企图，只会养成虚伪和卑鄙的恶习…”，《建立宗教自由法案（1779年）》，[美]托马斯•杰斐逊：《杰斐逊选集》，商务印书馆1999年版，第296页。其后各州逐渐撤销了压制宗教自由的法案，推行宗教宽容政策。早在19世纪初托克维尔就认为，历史上的政教合一是使宗教活动在欧洲衰弱的原因，宗教在美国繁荣发展的法宝“带着卑劣和非基督的怯懦，这项法案不会尽可能消除真理在胜利前进中的障碍，而是将那些用防御之墙包围之，惟恐受到错误的侵害。”张千帆：《西方宪政体系》（上册：美国宪法）中国政法大学出版社2004年第2版，第617页。“我们深知全能的神所创造的心灵是自由的；一切有世俗的惩罚或负担或剥夺公民资格来影响心灵的企图，只会养成虚伪和卑鄙的恶习…”，《建立宗教自由法案（1779年）》，[美]托马斯•杰斐逊：《杰斐逊选集》，商务印书馆1999年版，第296页。[法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988年版，第341—349页，“宗教在美国发生强大影响的原因”。刘澎：《欧美宗教发展模式比较》，载刘澎主编：《宗教·自由·法律》中国社会科学出版社2006年版，第17—35页。极其类似情况也发生在中国。由政府大力推行两千年的儒家礼法制度，伴随着封建制度的瓦解也被许多国人抛弃。五四、新文化运动中更是提出了“打倒孔家店”的口号，至于鲁迅的那句“仁义道德吃人”的名言更是深入人心。在以陈独秀为代表新文化运动支持者眼中，儒家学说一无是处，是同现代文明完全抵触的腐朽学说。戚谢美，邵祖德编：《陈独秀教育论著选》，人民教育出版社1995年版，第66—92页。政府的支持和强制并没有使儒家道德礼法之树得以长青，反而在封建政治制度倒台后长达一百年的时间里被国人不断嘲弄。其实高扬“仁者爱人”“亲亲尊尊”的儒学本身的错误尚可商榷，但是它利用政权的力量推行正统、打击异端戚谢美，邵祖德编：《陈独秀教育论著选》，人民教育出版社1995年版，第66—92页。（三）世俗政府及言论自由原则宗教革命、启蒙运动和资产阶级革命之后，在西方，政府从最大的善的神位中摔了下来，成了最小的恶。在现代宪政学说中，实现个人自由是公民建立国家和政府的首要目的，政府不再是人民的目的，不再是一位长者、一位神在尘世的使者；相反，它不过是一个警察、一个既会保护也会伤害公民的魔鬼。人民结成国家的目的不再是为了实践某种宗教、道德规范其它崇高的理想，而只为了保护个人财产、安全和自由这些世俗利益。政府不再具有道德上的高尚性，相反，为了防止这个魔鬼作恶，人民以分权、法治、联邦等种种制度，以权力与权力之间不可避免的摩擦来保证权力不被滥用。公民精神活动领域被留给公民个人去构建，政府只是公民在构建这一领域过程中的手段。人民主权原则是现代宪政的基本原则，为各国宪法，如中国宪法第二条，所载明，它要求政府的权力来自于人民，这样人民就取代了过去的神或者天成为了政府权力的来源。如果说在人民与政府之间在精神层次上还有差别的话，在整个国家范围之内还存在一个道德制高点的话，那恰恰变成了人民要高于政府。因此，政府任何在精神领域对公民指手划脚的行为就像孩童教育父母一样，荒唐而无理。为了实践这种人民主权的要求，并避免过去神圣政府导致的专制政府现象的再现，世俗政府原则成为现代宪政国家的主流思想。在1971年的Lemonv.Kurtzman案中美国最高法院提出著名的“莱蒙法则”，它要求，立法必须具有世俗目的，其主要效果必须既非促进也非抑制宗教，而且立法还必须避免使政府与宗教形成过分纠葛。Lemonv.Kurrzman,403U.S.602,这是对世俗政府原则的一个精辟阐述Lemonv.Kurrzman,403U.S.602,在神圣政府原则下，至少对普通公民来说，政府并不需要保护他们的言论自由，公民的言论最多是只政府收集信息的一个渠道。如果通过其它方式制定的政府决策也能够收到好的效果，那么有没有公民的言论自由对当权者来说都是无所谓的。如孔子曰：“天下有道，则庶人不议。”《论语•季氏第十六》但是在世俗政府和人民主权原则下，权力来自人民，决策应当由人民作出，在实践中结合代议选举制度，就需要普遍、广泛的公共辩论来实现这些原则。虽然国家可以调控公民发表言论的时间、地点和方式，但是国家不能以干预、引导公共讨论，限制公民言论自由作为行为的目的。邱小平：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年版，第379—《论语•季氏第十六》邱小平：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年版，第379—422页，：“‘时间、地点和方式’规则和‘公共场所’规则”。“Butwhenmenhaverealizedthattimehasupsetmanyfightingfaiths,theymaycometobelieve…thattheultimategooddesiredisbetterreachedbyfreetradeinideas--thatthebesttestoftruthisthepowerofthethoughttogetitselfacceptedinthecompetitionofthemarket…”Abramsv.U.S.250U.S.616,630.不过，同美国宪法制度中政府与宗教的隔离之墙不同，现代政府与道德规范的隔离之墙似乎并不明显。在各国法律政治制度中，有关道德规范的内容随处可见，如合同法中的诚实信用原则，各国政府对教育，尤其是基础教育的资助与管理、设立公共图书馆等行为都有可能使形成国家对特定道德规范进行引导、推行的印象。但这种政府道德化的表现一方面是因为，公民的一定既可能具有道德意义，也可能具有行为交往意义。如不可欺诈的要求，既是一种道德要求，也是稳定市场秩序的要求、方便交易行为进行的要求。政府对欺诈行为的禁止，主要是出于保护公民物质利益的要求，即调控的是公民行为而非其精神世界。另一方面，自由主义的所主张的“自由”内在的可以解释为两种含义：一种是善的、理性的自由，即摆脱了个人欲望过度膨胀、从而成为欲望奴隶的自由；另一种是选择的自由，即根据个人自我判断的进行个人生活构建的自由。[美]约翰·凯克斯：《反对自由主义》，应奇译，江苏人民出版社2002年版，第199页。在第一种意义上，公民可能需要借助政府的力量来帮助自我进行约束，以禁止一些会引起自身欲望膨胀的行为，而且这种需要多以一种社群主义的方式表现出来，并往往针对未成年人，如尽可能防止未成年人接触色情、暴力信息，参见：[美]贝尔：《社群主义及其批评者》，李琨译，生活·读书·新知三联书店2002年版。从而塑造整个社群的下一代人的精神品格。在第二种意义上，政府[美]约翰·凯克斯：《反对自由主义》，应奇译，江苏人民出版社2002年版，第199页。参见：[美]贝尔：《社群主义及其批评者》，李琨译，生活·读书·新知三联书店2002年版。因此，在第一种意义上，政府可以出于一些道德目的禁止一些信息的传播而不被认为侵犯公民言论自由，如淫秽、暴力信息。在第二种意义上，政府可以建立公共教育、传媒设施以方便公民对信息的接触。但显而易见，自由的这两种意义间存在着矛盾，政府的介入只会加剧这种矛盾。所以，现代国家在第一种自由的实现中发挥的作用正在淡化，如美国宪法判例中对淫秽、色情信息的宽容程度越来越大。邱小平：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年版，第231—279页。在第二种意义上，即使允许政府出资建立公共教育设施、公共传媒设施，也要尽可能保证这些设施的管理组织应当是由代表社会各种观点的人员组成，张千帆：邱小平：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年版，第231—279页。张千帆：《西方宪政体系》（下册：欧洲宪法）（第二版）中国政法大学出版社2005年第2版，第416—420页。（四）有限的颠覆经过前面对传统神圣政府、现代世俗政府和言论自由原则的分析和讨论之后，我们再来观察国务院设定哀悼日行为的意义。共和国六十年的历史中，国旗为风雨降得、为巨头降得，却从未为民众降得，一年前终于为民众降下一次，各级政府领导人都为死难者低头默哀。我们已经看到，在中国传统政治道德哲学的思维模式中，让国家领导人为普通民众默哀，就像让父为子送葬一样是不可想象的。这不得不说是对中国传统政治道德的一次真正颠覆。然而这只是一次有限的颠覆。虽然经过了一百年的不断批判，有时甚至是侮辱性的口诛笔伐，但是在中国的法律制度中我们依然能够常常发现中国传统政治道德哲学的影子。首先让我们仔细观察一下国旗法第十四条规定的降旗适用条件：第十四条下列人士逝世，下半旗志哀：（一）中华人民共和国主席、全国人民代表大会常务委员会委员长、国务院总理、中央军事委员会主席；（二）中国人民政治协商会议全国委员会主席；（三）对中华人民共和国作出杰出贡献的人；（四）对世界和平或者人类进步事业作出杰出贡献的人。发生特别重大伤亡的不幸事件或者严重自然灾害造成重大伤亡时，可以下半旗志哀。依照本条第一款（三）、（四）项和第二款的规定下半旗，由国务院决定。因此，按照国旗法的规定，对于国家主席、全国人大常委会委员长、国务院总理、中央军委主席和全国政协主席这五巨头的逝世，国旗有义务为之而降，不需要一个国家机关进行事先的判断，遑论由具有最高民意代表性的全国人大做出决议。对于那些由于重大事件或严重自然灾害而死亡公民的哀悼，反而需要国务院的事先判断。当我们对一个人进行哀悼时，我们至少假定了这个人在道德上具有被尊重的价值。在发生重大事故时，那些因此而死亡的人们，因为其人数众多，以前也未受关注，所以他们的个人具体情况甚至实际道德层次情况，在哀悼中往往会被忽略，从而成为一种超越个人存在的道德符号，代表的是社会对普通公民生命的尊重。然而对于五巨头而言，由于他们一向引人注目，包括其道德层次在内的个人情况会不可避免地不断被人评论。但从降旗程序条件的不同中我们可以看出，国旗法的立法者显然认为，在道德层次上，五巨头不仅当然具有道德价值，而且具有比普通公民更高的道德价值，此时五巨头本人具体的道德层次根本不在考察范围之内。即使五巨头中的某一位由于丑闻而自杀，按照国旗法的规定，国旗也有为之而降的义务。或是当初的立法者认为，五巨头绝不会做出按社会通行道德规范某种令不不齿之事，如劫机叛逃；或是认为，一旦某人登上了五巨头之一的位置，便当然成为国民尊重的对象，此时其本人的具体情况已不重要，巨头的职位已自动为其增添了决定性的神圣属性。以家庭血缘为基础的儒家礼教一向重视丧葬志哀的重要性，一个人对父母去世后三年之丧的遵守程度更是衡量一个人道德层次的重要标准，这一点可从孔子与门徒宰我的辩论中表现出来，“子曰：‘予之不仁也！子生三年，然后免于父母之怀。夫三年之丧，天下之能丧也。予也有三年之爱于其父母乎？’”《论语·阳货》同时这也是其它中国传统思想学派，如墨家对儒家的重点诟病处之一。《墨子·“子曰：‘予之不仁也！子生三年，然后免于父母之怀。夫三年之丧，天下之能丧也。予也有三年之爱于其父母乎？’”《论语·阳货》《墨子·节葬》而且，当政府要求人民来为某事件哀悼的时候，它可以采用请求、建议的方式。如果这个决定是由代议机关作出，我们可以认为这是组成该国家的人民在表达一种被整个社会认可、由一群由追求理性自由，即前文所称第一种自由的人们组成的社群推崇的共识性道德价值，并以共同仪式的方式表达出来，以增强群体归属感。郑世明曾健：《论电视直播在国家哀悼日中的作用》，《现代传播》2008年第4期，第74—75页。但实际上即使对这种似乎显而易见的共识，或在这种共识的表达方式上亦有可能存在争议，甚至有可能代表着不同的人生道德哲学。早在春秋之时，庄周即以鼓盆而歌的方式来纪念亡妻，而不顾受人诘难。“庄子妻死，惠子吊之，庄子则方箕踞鼓盆而歌。”郑世明曾健：《论电视直播在国家哀悼日中的作用》，《现代传播》2008年第4期，第74—75页。“庄子妻死，惠子吊之，庄子则方箕踞鼓盆而歌。”《庄子·至乐》但是在这次哀悼日设定中，如前文所见，我们看到的不是政府的请求和建议，而政府的强制和禁止。这样，政府不仅认为自己的道德判断是对的，而且认为在整个国家范围内，每个公民都要接受甚至发处内心地认同它的判断。即使退一步说，政府的调控行为并非绝对不能有道德意义，政府可为了协调公民之间的交往行为、维持社会秩序而对那些可能具有道德意义的行动进行调控。比如政府可以认为在降旗的三天，公共娱乐活动会使那些对地震灾难感到悲痛的人产生过激行动，从而影响社会秩序，因此应当予以适当的限制。但是我们看到的是，恰恰是政府的禁止公共娱乐行为的活动，使那些认同政府决定的人，对些不支持、或不重视的人发生了过激行动，政府本身成为了纠纷的制造者。显而易见，这种强制哀悼的强烈道德含义有很大的侵犯公民言论自由的危险，在一些重视言论自由的国家，一旦出现这种政府行为很可能将被推定为侵犯言论自由，政府要承担沉重的、几乎是不可能完成的举证责任。因此，政府的行为应当必要的范围内慎重进行。在灾区与非灾区，在外国人聚集区与本国人社区都要作出区别对待。但我们不仅没有见到这种谨慎的区别对待，反而发觉的是政府直白地为了推行一种道德判断的统一强制行动。我们已经看到，政府推行某种特定精神规范的行为，只会损害这种道德规范的内在力量。而且在我国这种威权气氛较强的国家，政府的强制会通过各种官方半官方组织的力量渗透入国民生活的方方面面，进一步加强公民哀悼行为虚伪化、形式化的可能。像围绕着哀悼活动出现的虚假捐款行为的发生，“福建就给《新闻联播》虚假捐款画面道歉“福建就给《新闻联播》虚假捐款画面道歉”，http://2008./a/20080516/000190.htm，2009-1-5日最后访问；此外，如前所述，政府并非不能建立拥有大众传媒、公共资讯机构，但是在信息提供上，言论自由原则要求政府保持中立，不直接干预特定信息的传播。但是在这次哀悼日中，我们看见，通过对大众传媒甚至网络娱乐媒体发布信息内容的控制，政府的道德强制活动直接进入了个人生活，让每个人在那三天时间，被强制地去感受一种压抑的感受。这种道德强制，在既没有提升真正发自内心哀悼人的高尚性，甚至有可能贬损其高尚性的同时，又让公民强烈地感受到政府对言论自由进行控制的危险实力。四、政府对少数的保护义务：再论宪法私法化前文谈及，国家见解的形成要在言论的自由市场中，通过尽可能充分自由的辩论而完成，国家不可干涉或引导之。但是，国家的不干涉并非公民言论自由实现的充分条件。对公民言论自由的侵害既可能来自于国家，也可能来自于社会，而且有时来自社会的压力会因为其无处不在的能量，对个人形成更大的压力。““但是深思的人们已看出，当社会本身是暴君时，就是说，当社会作为集体而凌驾于构成它的各别个人时，它的肆虐手段并不限于通过政治机构而做出的措施。”[英]约翰·密尔：《论自由》，许宗宝译，商务印馆1959年版，第5页。前文的分析主要针对政府与公民的关系。但对公民自由的侵害既可能来自于政府，亦可能来自于社会中的其它人。契约国家理论认为公民结成国家的目的是为了利用政府防止来自于其它人的侵害。但就宪法而言，古典自由主义的宪政理论将宪法视作防止政府侵犯公民自由的规范文件，宪法权利仅适用于政府与公民之间。当公民之间发生纠纷时，则由自成体系的民事法律规范进行调整，即所谓宪法的公法定位。（一）强制捐款在哀悼日中，在民众积极以捐款等各种方式表达自己对灾区人民同情、扶助之情的同时，我们也发现了许多值得深思的现象。在地震发生当天，中国房地产业的巨头万科集团捐款200万元，网络舆论却指责捐得太少。万科总裁王石回应：“200万是个适当的数额”、“万科普通员工的捐款以10元为限”，却遭网络舆论更激烈的指责甚至漫骂，万科股价也随之大降。无奈之下，王石就“捐款门”事件公开表示道歉，万科股东大会高票通过捐赠一亿预案。“王石的‘烦恼’——‘捐款门’事件全记录”，/ztdir/wangshijuankuanmen，2009-1-1日最后访问。在另外一个有些类似但力量对比完全不同的事件中，5月17日，神舟集团董事长吴海军针对在公司要求的捐款过程中，有员工不捐款或虽捐款但口有怨言的情况，亲笔写下指示：“忠信仁义是我司的企业文化。在这次抗震救灾的行动中，99%的员工体现了爱心，符合公司文化，但还有1%的冷血者混在我公司，对他们我不去谴责，但希望他们离职，我们公司不需要这样的员工。虽然捐了点小款，但又心有不甘背后议论废话一堆的人渣也一并滚蛋。”“神舟董事长怒斥冷血员工：不捐款就滚蛋”，/legal/2008-05/21/content_8220578.htm，“神舟董事长怒斥冷血员工：不捐款就滚蛋”，/legal/2008-05/21/content_8220578.htm，2009-1-1最后访问。（二）言论自由市场的游戏规则如果说政府不能也无法在精神规范领域强迫个人话，那么在现代宪政国家，政府已经垄断强制力使用的前提下，个人之间更是既无可能也无道理用一种精神规范强制他人。而且从平等原则出发，成年人之间不存在道德上当然的高下之分，一种精神规范的主张者只能在言论的自由市场上，通过观点自身的说服力来争取他人的接受。当然，这种表达观点的行为，并不限于单纯的语言文字的发布，也可能通过一些表达式行为，如以拒买支持分裂国家的富商投资的公司经营的商品的方式来进行。张千帆：《西方宪政体系》（上册：美国宪法）中国政法大学出版社2004年第2版，第491—500页，“第1修正案和‘象征性言论张千帆：《西方宪政体系》（上册：美国宪法）中国政法大学出版社2004年第2版，第491—500页，“第1修正案和‘象征性言论’”。然而，在言论的自由市场中，每个发言人至少在形式上应被赋予相同的发言权，从而尽可能在平等原则的约束下完成公意的形成过程。但是，由于发言人自身条件的不同，这种形式平等原则常常受到发言人实力不同的影响。在万科事件中，单个消费者和股民相对于财大气粗的万科集团，其经济实力几乎微不足道，完全是依靠公民间对抵制背后观点的认同，聚集成强大的共同行动，是一种典型的集体表达。在这里，单个消费者或股民与大款王石经济实力的不同没有影响观点的交流。但在神舟集团事件中，董事长位高权重，掌握着普通员工的饭碗。他以解雇的方式来表达对某些员工不支持“企业文化”的不满，经济实力悬殊已足以扭曲这些单个员工的表达，使他们或是被迫作出支持董事长道德判断的表示，如捐款；或是为了坚持自己的观点而丢饭碗，并对其它员工的表达产生拘束效应。此时，言论自由市场的运作已经因为言论本身说服力以外的力量被扭曲，公民的言论自由已受到其它私人当事人的侵犯。如果受害当事人，如被解雇的神舟员工向法院寻求救济，法院固然可以因为雇主的不当解雇行为为由而要求雇主赔偿，如强制捐款的要求并没有事先规定在公司章程里，因此不能作为解雇员工的理由。但是，如果公司章程里的确事先规定了此项要求，在私法领域，员工似乎就求告无门了。（三）宪法私法化：有中国特色