《现代西方法学流派》第六章 新自由主义法学

现代西方法学流派当代自由主义由发源于同一祖先的分立的、经常彼此冲突的思想支流构成，这种变种的知识之父不仅依然完整地存续下来，而且，显示出比其他思想流派更持久的生命力。

——［美］阿米·斯特基斯法律，就此一术语的最为一般的含义而言，乃是自由的科学。

——［法］查尔斯·博丹特第六章新自由主义法学第一节新自由主义法学概述一、自由主义的一般特征自由主义是一种把个人自由视为最高社会价值与终极追求的理论学说与实践模式。自由主义既是一种理念、一种哲学和政治法律思潮，也是一场社会运动、一种社会体制的建构和政策导向，更是一种宽容异己、兼容并包的生活方式。它们都强调或者高扬如下基本价值：1价值多元主义2宽容主义3个人主义二、古典自由主义与新自由主义（一）古典自由主义古典自由主义强调个人自由，把社会利益看成虚幻的东西，反对一切形式的强制，不管是来自国家、教会还是社会习惯势力。从这种认识出发，古典自由主义鼓吹国家无为而治，认为国家的根本目的在于维护秩序和安全，而不要干预个人在寻求自己既定目标时所具有的主动性或自由。具体说来，西方近代古典自由主义表现在如下两个主要领域：首先，在经济领域，以亚当·斯密为代表的古典自由主义政治经济学家设计了一种完美的自由放任的经济模式，并详细阐释了它的一系列规律与原则。其次，在政治法律领域，以约翰·洛克、卢梭、潘恩、密尔、斯宾塞等人为代表，并由其他理论家完善的古典自由主义政治法律理论提出了一系列自由主义的政治法律理论。二、古典自由主义与新自由主义（二）新自由主义人们对新自由主义的定义和解释是存在很大差异的。广义而言，新自由主义泛指20世纪以后的所有当代具有自由主义倾向的思潮和流派。至少包括左翼自由主义思想阵营和右翼自由主义思想阵营。左翼自由主义思想家对古典自由主义作了重大修正。右翼自由主义思想家则继续沿着古典自由主义的传统前进。人们一般在狭义上将新自由主义界定为20世纪以后的右翼自由主义。三、什么是新自由主义法学（一）新自由主义法学是新的时代背景下对古典自由主义法学的继承和发展（二）新自由主义法学是当代西方新自由主义思潮的法哲学表达四、新自由主义法学与古典自由主义法学的关系（一）性质上的一致性与时代的差异性新自由主义法学与古典自由主义法学在性质上是一致的，它们立论的主旨都是为了捍卫自由的至上性，都强调法律与自由的兼容性。时代的差异性决定了新自由主义法学必然会在古典自由主义法学的基础上有所发展。四、新自由主义法学与古典自由主义法学的关系（二）新自由主义法学比古典自由主义法学理论更加深入新自由主义法学家不再像古典自由法学家那样，只是一般地强调自由的重要性，也不是仅仅一般地强调法律保障自由的重要性，而是深入到自由主义法学理论的内部，对一些具体命题展开论证。新自由主义法学已经远远突破了古典自由主义法学阶段相对粗糙的论证方式，从而在新的历史条件下，将对自由主义法学核心理论内涵的思辩引向了深入第二节哈耶克的新自由主义法学一、哈耶克新自由主义法学的理论基础

（一）无知与知识分散论哈耶克认为，正是无知和知识的分散构成了个人自由的根据。他说：“主张个人自由的根据，主要在于承认所有的人对于实现其目的及福利所赖以为基础的众多因素，都存在不可避免的无知。一、哈耶克新自由主义法学的理论基础（二）进化理性主义哈耶克认为，思想家或法学家在进行科学研究的时候，有两种观察人类行为模式的方法，即建构理性主义和进化理性主义。哈耶克对建构理性主义采取了批判的态度，并主张和发展了进化理性主义。他主张要明智地运用和捍卫理性，并不意味着要运用主观设计的理性，而在于维护理性所不及的、不受控制的领域。当然，进化理性主义绝对不意味着非理性主义。一、哈耶克新自由主义法学的理论基础（三）个人主义个人主义是支撑哈耶克庞大思想体系的又一个重要理论基础。哈耶克认为，个人主义有着特定的内涵，它既是一种方法论，又是一套价值观念，更是表现为一套原则的政治哲学。二、自由的概念：英国传统和法国传统

在欧洲近、现代思想史上，人们基本上是从两个方面来解析和定义自由概念的，即“消极自由”与“积极自由”。哈耶克认为，的确存在着两种自由的传统。“消极的自由传统”主要源于英国，“积极的自由传统”主要源于法国启蒙时代的知识分子哈耶克认为法国式的自由不是真正的自由，这种自由传统的确能够导致对政治自由、内心自由、能力自由的强调，但这三种自由都不是真正意义或原始意义上的自由，它们经过一些人，特别是社会主义者的扭曲，都可能构成对真正意义上自由的侵犯。在哈耶克看来，自由与和平、安全、稳定等一样，是一个消极的概念。三、法律与自由哈耶克认为，法律与自由是不可分割的。一方面，哪里没有法律，哪里就没有自由，从这个意义上说，法律是服务于自由的一个条件。另一方面，要正确地理解自由与法律二者之间的关系，还必须弄清法律的构成要素“限制”、“强制”、“责任”等概念以及它们与自由的关系。（一）限制与自由法律是自由的基础，特定范围内的限制恰恰是维护自由的条件。三、法律与自由（二）强制与自由作为一个自由主义的坚定捍卫者，哈耶克虽然承认国家和政府保留必要的强制权力是必须的，但他强调更多的是政府运用强制必须出于保护自由的目的，而且，要防止强制性的权力对个人自由的侵犯，就需要为个人划定明确的私人领域。（三）责任与自由哈耶克指出：“自由不仅意味着个人拥有选择的机会并承受选择的重负，而且还意味着他必须承担其行动的后果，接受对其行动的赞扬或谴责。自由与责任实不可分。”“从政治和法律上来讲，如果我们期望自由有效，那么责任的程度和种类就必须明确而确定，而且须根据一般性的和非人格化的规则进行决定。”四、秩序与规则（一）秩序：内部秩序与外部秩序哈耶克认为，秩序是事物的一种状态。在这种状态中，多种多样的要素相互联系，因此，人们可以依据自己所熟悉的整体之空间部分或时间部分形成关于其他部分的正确期望，或至少是有充分的机会证明这一期望是正确的。哈耶克将秩序分为两种类型，即内部秩序和外部秩序。内部秩序又称“自发秩序”、“自生秩序”，这种秩序源于系统的内在力量而非人类的精心设计，它产生于所有社会成员的相互作用，是在个人对环境不断适应的过程中形成的，它是进化的产物。所谓外部秩序，又称“人造秩序”、“建构秩序”，这种秩序是由系统外的力量创造的，它是为了达到某一特定目的而挖空心思设计出来的。四、秩序与规则（二）规则：内部规则与外部规则哈耶克指出：“为了确定两种秩序，我们必须依凭规则。”由于秩序分为内部秩序和外部秩序，相应的，保持秩序的规则也分为两类：内部规则和外部规则。所谓内部规则又称自发秩序规则，它是指那些不知其源而只是被一般接受的规则。所谓外部规则，又称组织规则，它是由权威创造、设置和规定的规则。内部规则和外部规则也是共存的，但是，两种规则不能任意结合。只有内部规则才能充分地维护个人自由，允许外部规则及其制定机构发挥作用的前提条件是，这个机构及其制定的外部规则必须受公正行为规则的限制。五、法律的产生先于立法法律总是被人们表述为“普遍的正当的行为规则”、“一般的抽象的行为规则”，在这种意义上，法律实际上是服务于自发秩序的形成、独立于目的的规则，它与社会、秩序是同在的。因此，“早在人类想到自己能够制定或改变法律之前，法律已然存在很长一段时间了。关于法律的产生，哈耶克认为，法律的真正本质是内部规则，它是在社会长期进化过程中被发现和确定的一般的、抽象的、正义的行为规则。六、公法与私法哈耶克认为，公法与私法的划分实际上是很容易引起争议的，但他仍然主张区分公法与私法两个概念。哈耶克区分公法与私法的目的在于使公民及其财产避免沦为政府或国家实现其政治目的的手段，把政府和其他组织都置于同样规则的约束之下，因此，在哈耶克的公、私法划分理论中，暗含着私法优于公法这一前提。他认为，私法包括民法和刑法，公法包括宪法、财政法和行政法。哈耶克强调，私法的作用在于创立一个和平与自由的秩序，公法则要保障公民自由的安全条件，为此，应该强调从法律上限制公共权力，以保障个人自由的充分实现。七、法治思想哈耶克认为，即使是在20世纪以后，法治仍然是现代社会的一个重要原则。哈耶克承认，法治虽然不可能十全十美，但法治作为一种理想，对于防止政府专权和保证个体自由来说，却是人类到目前为止已知的最有效的原则和制度。哈耶克认为，法治包含形式意义和实质意义两个方面。法治的形式意义其实比实质意义更重要，并且法治的形式意义同政府的一切行为都要有立法机关的授权没有必然联系。第三节伯林的新自由主义法学一、自由与消极自由的优先性在伯林看来，个人自由是自由主义的核心价值，也是西方政治法律理论的核心概念。首先，伯林认为，自由是属于哲学的问题，是人类许多没有，也不可能有确切答案，但是每一个重要时代又不得不对其范围与性质一再作出规定的基本问题之一。其次，伯林在其著名的论文《两种自由概念》（收录于《自由四论》一书）中，区分了积极自由和消极自由，并且将消极自由置于积极自由之上，使消极自由对积极自由具有优先性。他认为回归消极的、自发性的自由，才是一种真正的自由。二、为什么要反对积极自由伯林指出，积极自由的本质是控制、驾驭，持积极自由观念的人对生活持进攻性的、进取性的、干预性的态度。积极自由必然导致自由的失落。伯林对积极自由导致自由的失落的分析可以概括成三个方面。其一，积极自由注定从自我的强制发展为社会的强制；其二，积极自由注定从理性发展到强迫；其三，积极自由注定从合理的自律发展到合理的压制。三、自由与民主、平等、强制、法律、权利的关系（一）自由与民主民主是民主，自由是自由，自由不是民主。“民主”这个词，按照伯林的理解，它所要回答的始终是“由谁来统治”的问题，属于典型的积极自由，而不是真正的（消极）自由。（二）自由与平等伯林说，平等虽然是自由的“姐妹”，但自由不是平等。自由的本意是反对干涉，但追求平等和认可则是另外一回事。追求平等和认可与追求自由在表面上有相交叉的地方，即拒斥压迫，但它们不仅是两个不同的概念，而且是两个相互冲突的概念或价值，这也是追求平等不可避免地要以付出自由作为代价的缘故。三、自由与民主、平等、强制、法律、权利的关系（三）自由与强制及自由与法律伯林始终认为，自由就是自由，强制就是强制，自由不是强制，而是免于强制。强制说到底就是对自由的剥夺，这是个明显的事实，或者说是概念性的真理。自由虽然是免于强制，但实际上完全不存在强制的自由也是不存在的。个人服从自己制定的法律，或自己理解的法律，个人同样是自由的。从这个意义上说，自由虽然总是力图免于强制，但它同法律却是相融的。（四）自由与权利伯林认为，权利是自由的出发点，对于自由来说，惟有权利才是绝对的东西。他认为自由与权利本来就是同一的。第四节诺齐克新自由主义法学诺齐克的理论包括三个相互联系的部分，即权利论、正义论和最弱意义的国家论。其中，个人权利本位论是其整个自由主义法学理论的出发点和前提；正义论及其原则是维护和实现自由的基本要求；而最弱意义上的国家理论则是维护个人权利自由的外在形式，以及实现自由的根本保障。一、自由主义的个人权利本位论（一）个人权利绝对理论诺齐克认为个人和个人权利是绝对至上的，社会权利只有在其对于个人权利具有积极意义时才有价值。齐克个人权利绝对理论包括如下相互联系的方面：其一，自我所有权命题；其二，不可侵犯的权利是否定性的权利。一、自由主义的个人权利本位论（二）权利边际限制理论所谓边际限制，是指人们做任何行为都不能违背的限制，不能逾越的界限。它不是规定人们做什么以及如何做，而是限制人们做什么，而且这种限制普遍适用于一切行为，人们不能以任何借口试图违背它，既使以所谓公共利益或者更多人利益的借口也不行。边际限制理论表明了个人权利的神圣不可侵犯性，即人们在任何行动中都不得侵犯个人权利，他人的权利确定了你的行动的界限，你的行动绝对不可侵犯他人的权利。二、权利正义论正义理论是规范性的理论，其目的在于对社会制度和个人行为的正当性与合理性提供理论依据和衡量标准。诺齐克的权利正义论，包括相互联系的三个方面，即反对强制性的分配正义；主张持有正义；强调程序正义。（一）反对强制性的分配正义诺齐克反对使用人们通常所谓的“分配正义”一词，在他看来，“分配正义”这个词并不是一个中性的词语。首先，分配正义使人们想到的是由某个体系或机制使用某个标准来提供某些东西，对权利或者财富实行“同样拙劣的再分配”。但是，事实上，没有任何人或团体有权控制所有的资源（权利和财富），在一个自由的或者是崇尚自由的社会里，众多不同的人们控制着社会资源，人们对权利和财富的重新持有只能来自于人们之间自由的自愿交换或者馈赠。其次，分配正义不可避免地带有强制性，而强制性的所谓分配正义与充分尊重他人自由和绝对不允许非法侵犯他人自由权利的自由主义价值是相互矛盾的。（二）持有正义论诺齐克反对强制性的分配正义，主张用“持有”一词代替“分配”，用“持有正义”代替“分配正义”。按照诺齐克的看法，持有正义理论强调的是人们是否有权利或者资格获得某项持有物，因此，持有正义理论又可以称为资格正义理论。持有正义包括三个相互联系的方面或者原则：第一条原则是获取原则第二条原则是转让原则第三条原则是矫正原则持有正义有下述几个特性：其一，持有正义是历史原则，而非即时原则其二，持有正义不是目的原则，也不是模式化原则，而是非模式