方舟子遇袭案该如何定罪,刑法论文

方舟子遇袭案该如何定罪,刑法论文方舟子遇袭案中，一审法院判处被告人寻衅滋事罪，二审法院判决驳回上诉，维持原判。双方对法院的判决均表示不满：原告以为，被告雇凶伤人的行为构成存心故意杀人罪的未遂。而被告方以为，此行为构成存心故意伤害罪的未遂。方舟子遇袭案也引起了学界的疑问，有学者以为，法院以寻衅滋事罪追查被告人的刑事责任是不准确的，应当以存心故意伤害罪〔未遂〕来定罪处理惩罚。一、法院应以存心故意伤害罪〔未遂〕来处理惩罚被告人的主要观点首先，被告人不具备寻衅滋事罪的主观存心故意。众所周知，寻衅滋事罪是从旧刑法中分离出来的罪名，寻衅滋事罪中的四种行为类型是根据最高人民法院、最高人民检察院1984年(关于当下办理流氓案件中详细应用法律的若干问题的解答〕列举的四种流氓罪的寻衅滋事类型中提取的，所以，寻衅滋事罪主观上要求行为人具有流氓动机，主要表现为寻求精神刺激、发泄不良情绪、逞强耍横、无事生非，公然藐视国家法纪和社会公德，毁坏公共秩序和社会治安状况。一种观点以为：随意就是没有任何原因、理由，行为人的殴打行为完全出于一种寻求刺激的活动。假如事出有因而殴打别人，由于损害对象是特定的，事由也是特定的，不属于寻衅滋事，造成别人伤害或死亡的，应适用(刑法〕第二百三十二条和第二百三十四条处理惩罚。另一种观点以为：界定行为人殴打别人能否属于随意,应该考察其主观动机是不是出于存心故意违背社会的公序良俗、逞强斗狠、抖威争霸或发泄不满、寻求刺激，或打人取乐，把自个的一种不健康的心理知足建立在别人的痛苦之上。假如出于以上动机，即便行为人辨别解释其殴打别人是事出有因,亦应以寻衅滋事罪定罪处理惩罚.[1]其次，被告人的行为符合存心故意伤害罪的构成要件。其主观上具有伤害别人的存心故意，客观上也施行了严重伤害别人的行为。由于我们国家司法人员对法律理解的错误导致定罪的不正确。根据刑法理论，直接存心故意犯罪存在犯罪既遂与未遂形态之分，根据(刑法〕第二百三十四条规定，存心故意伤害罪是结果犯，但当前的全国判例极少有存心故意伤害未遂的判决---无论其结果是轻伤、重伤还是死亡。这反映出我们国家刑事司法制度的唯后果论,即法官较少考虑被告人的主观恶性，而以造成的后果定罪量刑。这种客观归罪的倾向是司法工作人员在案件办理经过中抛弃主客观相统一的定罪原则的结果。[2]而根据我们国家当前的刑法典，以存心故意伤害罪〔未遂〕定罪处理惩罚是不存在疑问的。再次，根据(治安管理处理惩罚法〕第四十三条以及(刑法〕第十三条规定，易使司法工作人员产生错误的认识，即以为只要不构成轻伤以上的后果，就不能适用刑罚处理惩罚。但是我们国家刑法并没有对存心故意伤害罪〔未遂〕犯的适用范围进行限制，以存心故意伤害罪〔未遂〕进行定罪处理惩罚并不存在障碍。二、被告人行为符合寻衅滋事罪的构成要件法院以寻衅滋事罪对被告进行定罪量刑是合理的。有学者主张寻衅滋事罪的行为人主观上应具有流氓动机，并以为流氓动机是区分罪与非罪的关键。在区分寻衅滋事罪与抢劫罪、存心故意毁坏财物罪、存心故意伤害罪等相关罪名的关系上也有重要作用。然而，流氓这一非规范概念，内涵与外延具有模糊性和不确定性，单纯以行为人主观上能否具有流氓动机区分罪与非罪、此罪与彼罪难以处理我们国家转型期间社会中出现的大量复杂疑难案件，必然会导致法律适用上的混乱。流氓动机并不能成为寻衅滋事罪主观要素的认定内容，行为人施行了(刑法〕第二百九十三条的四种行为类型之一，并且认识到自个的行为有存在毁坏社会秩序或公共秩序的可能性，就能够认定构成寻衅滋事罪。寻衅滋事罪是由原来的流氓罪分解出来的新罪名，很多学者对此罪名的认识还是局限于旧刑法。1997年刑法的立法原意是希望寻衅滋事罪代替一部分流氓罪所规制的行为，主观上要求行为人具有流氓动机。笔者不赞成通过司法解释任意增加刑法构成要件要素，过于详细的规定只会影响法律的稳定性，使刑法无法适应不断变化的社会。另外，我们国家刑法法条中并没有明确规定寻衅滋事罪的动机，司法解释只是对现实生活中非常典型的寻衅滋事案件具有指导作用，并不能非常机械的理解司法解释。仅依靠立法原意进行刑法解释不能应对当代社会不断出现的疑难案件。在解释目的上存在主观解释论与客观解释论的对立，客观解释论更符合复杂的社会变化发展的需要。因而，应当根据现实的生活来探求寻衅滋事罪所应当规范的行为，发现法条的真实含义。刑法具有相对的稳定性，但它同时必须适应社会发展的需要，否则便没有生命力。然而，立法原意是制定刑法当时的意图，即便成认它的存在，它也不能随时发生变化，故主观解释论不能适应社会发展的需要。刑法分则条文并非界定详细犯罪的定义，而是以抽象性、一般性的用于描绘叙述详细犯罪类型，使刑法分则所描绘叙述的犯罪类型具有开放性。犯罪类型固然有一个固定的核心，但没有固定的界线。[3]所以，应当立足于不断变化的社会生活来解释和完善刑法。笔者主张对随意进行客观解释，并进行一定程度的扩大解释，以为其具有临时起意的含义，只要对不特定的人进行殴打时才能适用。同时具有随心所欲之意，具有针对特定的人随心所欲、放纵殴打的含义，这并没有超出法律所可能具有的含义，符合罪刑法定主义原则的要求，符合我们国家当前的司法实践。由于扩大了随意的含义，使其能够适用于针对特定人的犯罪，所以会产生寻衅滋事罪和存心故意伤害罪、存心故意杀人罪的穿插关系，构成想象竞合犯，应当从重处理惩罚。寻衅滋事罪有两档法定刑，只造成了稍微伤的后果，适用五年下面有期徒刑、拘役或者管制，由于第二档法定刑要求屡次施行犯罪行为。存心故意伤害罪存在三级法定刑，行为人不能适用致人重伤和致人死亡的法定刑，只能适用三年下面有期徒刑、拘役或者管制的法定刑。所以法院判处被告寻衅滋事罪是合理的，符合从重处理惩罚原则。综上，在公共场所存心故意殴打别人构成寻衅滋事罪和存心故意伤害罪的想象竞合犯，假如给被害人造成轻伤或稍微伤的后果，以寻衅滋事罪定罪处理惩罚；造成重伤或死亡的后果，以存心故意伤害罪论处。正由于存心故意伤害罪和寻衅滋事罪的主观方面并不是非此即彼的关系而是穿插的关系，客观上也不容易区分，单纯以行为人主观上符合伤害的存心故意，客观上进行了伤害的行为就认定行为人构成存心故意伤害罪是不恰当的。从两个罪名所保卫的法益角度来看，两者存在部分穿插，并不是完全不同的。存心故意伤害罪规定在第四章侵犯公民人身权利、民主权利一章，保卫的法益是别人的身体健康。而寻衅滋事罪则规定在妨害社会管理秩序罪一章中，以社会秩序和公共秩序为其法益。可是，假如在公共场合侵犯别人的身体健康也明显的毁坏了公共场所的秩序，扰乱了公众生活的安宁。在方舟子遇袭案中，危害行为发生在餐馆附近，又是在下午人口比拟集中的时间段，应该以为在一定程度上侵犯了公共场所的秩序。除此之外，张明楷教授以为，公共秩序与社会秩序是模糊抽象的概念，将其作为法益会扩大刑罚的适用，不利于罪刑法定主义原则的贯彻。只要社会法益能够分解为个人法益，两者只是存在数量而非质量上的区别时，保卫社会法益的目的才是有意义的。社会法益只是个人法益的集合，是以个人法益为其标准所推论出来的，个人的一切法益都是得到法律的成认和受法律保卫的，而社会法益的保卫是遭到限制的。因而，只要当某种社会利益和个人利益具有同质的关系、能够分解成为个人法益，是促进人类发展的条件且具有重要价值和保卫必要时，才能成为刑法所保卫的社会法益。笔者主张对随意进行本质解释，扩大解释随意一词，并不会扩大刑罚的处理惩罚范围，也是遵循形式解释的要求，符合罪刑法定主义原则的贯彻。在当下中国刑法的解释问题上，存在刑事解释论与本质解释论的争论。形式解释论主张忠实于罪状的核心意义，有时候甚至仅仅仅是自个熟悉的法条的含义。本质解释论主张以犯罪本质为指导，来解释刑法规定的构成要件。对于本质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为，本质解释论主张在不违背民主主义与预测可能性的前提下，对刑法作扩张解释。当刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的时候，通过本质解释论，将单纯符合刑法条文但本质上不值得刑罚处理惩罚的行为排除在犯罪之外。[5]然而形式解释论与本质解释也不是完全相互排挤的。陈兴良教授以为对于刑法上有规定但不具有处理惩罚必要性的行为通过解释使其出罪是符合罪刑法定主义原则的，而对于法律上没有明确规定而扩大解释使其入罪是违背罪刑法定主义的。也就是讲，在入罪的情况下，不能考虑处理惩罚的必要性，而出罪时，能够考虑处理惩罚的必要性。形式解释论，至少是主张形式解释论的我，并不反对本质解释，更不反对通过处理惩罚必要性的本质判定，将那些缺乏处理惩罚必要性的行为予以出罪形式解释论与本质解释论之间的分歧的焦点在于上述第一点，即能否通过本质判定将本质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为入罪？[6]采用本质解释的方式方法以寻衅滋事罪的保卫法益为指导，上文已经阐述寻衅滋事罪的保卫法益是与公共秩序有关的个人安全和自由。进而对构成要件进行扩大解释，使其适用于在公共场所以特定人为犯罪对象造成稍微伤的殴打行为，符合本质解释论的解释方式方法。同时也符合形式解释论者的主张，由于无论是形式解释论者还是本质解释论者都以为被告构成犯罪，主观的可非难性和客观的违法性都到达了应当科处刑罚的程度。固然扩大解释了随意殴打型寻衅滋事罪的适用范围，但总体上并没有扩大刑罚的适用范围。三、刑法对存心故意伤害罪〔未遂〕的模糊规定不适应我们国家的司法现在状况假如以存心故意伤害罪〔未遂〕来定罪处理惩罚，就必不可少需要讨论未遂犯的处理惩罚范围，学界上有主观主义刑法学和客观主义刑法学的争论，我们国家刑法对未遂犯规定在总则部分。即除了过失犯、间接存心故意犯罪等例外情况，刑法上大多数的犯罪未遂都能够由刑罚处理惩罚，这是主观主义刑法学的倾向。而在我们国家司法实践中，只要少量严重犯罪处理惩罚未遂犯，偏向了客观主义刑法学。造成这种现象的主要原因是我们国家刑法并没有类似于德国(刑法〕第二十三条第一款规定：重罪的未遂一律处理惩罚；轻罪的未遂的处理惩罚以法律的明文规定为限的规定。根据我们国家现行刑法，以存心故意伤害罪〔未遂〕处理不存在任何问题。但我们国家刑法典的处理惩罚范围较德日刑法的处理惩罚范围小，具有明显重刑主义倾向、处理惩罚较重，没有日本刑法的暴行罪、违警罪等轻罪名。加之我们国家人口诸多，犯罪人数量较大，所以对未遂犯一般适用行政处理惩罚或进行劳动教养。我们国家特殊的司法现在状况以及法律规定的抽象导致实践中处理惩罚未遂犯的情况很少。从实践层面看，十八届三中全会废除了劳动教养制度，劳教制度适用的对象主要是具有稍微违法犯罪行为又缺乏以用刑罚规制的人，华而不实包括部分未遂犯的处理惩罚。而劳教制度废除以后构成了社会管理的空缺，假如规制这部分人就成为了亟待解决的问题，而分流管理就成为必要。吸毒违法人员由强迫隔离戒毒制度调整，而对于卖淫嫖娼违法人员，适用现行的(治安管理处理惩罚法〕，适用行政处理惩罚。而具有稍微违法犯罪行为不值得用刑罚进行处理惩罚的人，学者们提出了不同的建议，有主张进行保安处分、不同于刑法上的社区矫正或降低刑罚的入罪门槛，扩大刑罚的处理惩罚范围等措