论特殊防卫权的诠释及其构成要件

论特殊防卫权的诠释及其构成要件论特殊防卫权的诠释及其构成要件内容搞要：

?中华人民共和国刑法》第二十条第三款规定特殊防卫权，从某种意义上讲，特殊防卫权是正当防卫权的一种特殊形式，两者之间具有包容关系，特殊防卫权具有正当防卫权应有根本特点外，还有自身特有特点。本文就其含义进行诠释，并对其构成要件进行论述。?中华人民共和国刑法》第二十条第三款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身平安的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任〞，这是特殊防卫权的规定。特殊防卫权外国刑事立法中也有所反映，示例瑞士、德国。特殊防卫权的设置，对于遏制和预防犯罪以及爱护公民的人身利益，无疑具有十分重要的意义。这是我国刑事立法的一项重要成果。

关键词：特殊防卫权、构成要件、分析

一、防卫权条款的诠释

为了激励公民见义勇为，惩办犯罪，爱护防卫人的利益，?刑法》第20条第3款规定了特殊防卫权，但是特殊防卫权设立条款的法律用语不标准、词意不明，在错综复杂的刑事案件中，特殊防卫权可能被滥用，不利于人权的爱护。为此，我认为有必要对此条款进行阐释：

〔一〕何为“行凶〞。

在?现代汉语辞海》中，“行〞是“实际地做、表示行动〞。“凶〞是指“杀人或伤害的行为〞。“行凶〞是大众性日常的用语，其内涵、外延不明确，语义模糊不清，可以是指以拳头打人或殴打他人、寻衅滋事等一般违法行为，也包括杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为。对“行凶〞的含义解释众说纷芸，第一种理解为“伤人〞,第二种理解为“是指无法判断为某种具体的严重侵害公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为〞。第三种是指“成心伤害犯罪〞，第四种理解为“使用凶器的暴力行凶〞，还有的理解为是“伤害和杀人〞等…..。“行凶〞不是法律术语，法律没有对“行凶〞的含义明确地作出规定，而刑法上也没有“行凶〞这个罪名，但刑事立法把“行凶〞与“杀人、抢劫、强奸、绑架〞等并列在一起，似乎有特殊的用意。笔者以为，第一种理解有失偏颇，“伤人〞的“伤〞字是指“伤害〞。而伤害包括肉体上和精神上伤害，根据刑法第20条第3款理解，伤害虽仅指肉体上的伤害，但“伤人〞一词较口语化且内涵过宽，不合乎刑法用语的标准性。第三种理解有局限性，假设“行凶〞是指“成心伤害犯罪〞，那为什么不直接在条文予以规定呢？对社会危害性极大的“八类犯罪〞即犯成心杀人、成心伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪，刑法第17条规定了“已满14周岁不满16周岁的人，应当负刑事责任〞，那刑法第20条第3款为啥不直接用“成心伤害致人重伤或死亡〞。又有特殊防卫权的防卫对象是针对明示暴力的犯罪行为，虽然“贩卖毒品、放火、爆炸、投毒〞社会危害性极大，但不是一定要通过明示暴力伎俩才能实现的，而立法者没有把“贩卖毒品、放火、爆炸、投毒〞列入刑法第20条第3款中，这表明“行凶〞有着深层的含义。第四种的理解也不准确，对“行凶〞的性质说明单一化即使用凶器,且暴力程度不明，假设赋予被侵害人对此类不法侵害者实施特殊防卫，可能要牺牲不法侵害人的人权保障作为代价，这要损害刑法的公道价值，也违背人道主义精神。第五种理解违反了语法逻辑，如果“行凶〞包括“成心伤害〞和“杀人〞，那刑法第20条第3款为什么将“行凶〞与“杀人〞并列规定呢？“行凶〞的含义应结合“暴力犯罪〞与“危及〞来诠释，“行凶〞应是一种暴力犯罪行为，同时又危及人身平安的行为。从而不言得知，第二种理解较合乎刑事立法精神的，但是还有不周到的地方，它还不能揭示“严重暴力〞的“严重程度〞，结合各家之言，笔者认为“行凶〞是指成心实施足以对他人致命或严重危险到他人人身权利的暴力犯罪行为。

〔二〕对“杀人、抢劫、强奸、绑架〞的理解。

刑法第20条第3款规定的“杀人、抢劫、强奸、绑架〞是指四个具体的罪名，还是指犯罪伎俩与此四个罪名相同或具有同样犯罪性质的犯罪行为呢？有的学者认为这四种犯罪，既是指具体罪名，也可以指四种形式的犯罪伎俩。笔者以为，这里的“杀人、抢劫、强奸、绑架〞应是指四种形式的暴力犯罪伎俩，示例，用麻醉办法强奸、刑法第267条规定的抢劫罪〔携带凶器抢夺〕等，这些犯罪不会危及生命平安，如允许实行特殊防卫权，有悖于立法宗旨。如果是指采用四种伎俩所实施的触犯刑法规定某个具体的罪名，则应对“杀人、抢劫、强奸、绑架〞作广义的理解。

第一、“杀人〞不仅仅指通常意义的杀人，还应包括胁迫被害人当面采用放火、爆炸、投毒等伎俩杀人的行为，这里为什么要当面胁迫呢？如不是当被害人的面采用放火、爆炸、投毒等伎俩杀害被害人，无法明确暴力犯罪是否正在进行，那无法正确地把握防卫适用的时间，可能造成事前防卫或事后防卫。

第二、“抢劫〞不应仅理解为对一般财物的抢劫，还应包括对象是特殊物品、违禁品的抢劫，示例?刑法》第127条第2款规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，第121条规定的劫持航空器罪，第122条规定劫持船只、汽车罪。

第三、关于“强奸〞，不仅仅包括第236条第1款的强奸罪，还包括第241条第2款规定的对收买被拐卖妇女进行强奸的行为。

第四、对于“绑架〞，不应单指?刑法》第239条规定的绑架罪，还应包括用绑架的伎俩实施的其他罪，如?刑法》第240条规定的采用绑架的伎俩实施的触犯的拐卖妇女、儿童罪。

第五、对四种犯罪作广义的理解，还应明确到其他性质的犯罪向此四种犯罪转化的情形，?刑法》第238条第2款规定的暴力非法拘禁致人死亡转化为杀人罪，第241条第2款规定的强奸罪，第269条规定的转化型抢劫，但不包括第267条第2款规定的携带凶器抢夺转化为抢劫罪。第267条第2款规定的抢劫罪，这是刑事立法上特殊规定，此罪没有明显暴力，故不应赋予特殊防卫权。

〔三〕、对“其他严重危及人身平安的暴力犯罪〞的诠释。

第一、结合国外法和刑法第20条第3款规定的立法精神来看，“人身平安〞中所指的人身权应包括为“生命权、身体权、贞操权〞等。

第二、“其他〞何指？这里的“其他〞应是除了“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架〞之外的暴力行为，因为同一法条中不会出现两处具有相容关系的概括性词语，否那么就应当合并“同类项〞。“其他〞是对刑法条文中规定的具体暴力犯罪的罪名的省略和概括，这是刑事立法的一种伎俩，要想把特殊防卫权的对象一一列举出来，是不合乎实际的，是不现实的，可以遵循一般性原那么来规定。但其范围是明确的，立法者在条文中列举了杀人、抢劫、强奸、绑架等四个有代表性的暴力犯罪的罪名，用一个包容性词语“其他〞以表示对没有穷尽所有的暴力犯罪罪名的省略与概括。同时，法条中列举了有代表性的四个暴力犯罪的罪名是对“其他〞所概括的内容的提示。另外，“其他〞的暴力犯罪程度应到达了严重危及人身平安的程度。

我个人认为，“其他〞应包括?刑法》第123条规定的暴力危及飞行平安罪、?刑法》第226条规定的强迫交易、?刑法》第234条规定的成心伤害罪、?刑法》第237条第1款规定的强制猥亵妇女罪、?刑法》第238条规定的非法拘禁罪、?刑法》第242条第2款规定的聚众妨碍解救被收买的妇女、儿童罪、?刑法》第293条规定的寻衅滋事罪、?刑法》第307条第1款规定的妨害作证罪、?刑法》第316条第2款规定的劫夺被押解人员罪、?刑法》第317条第2款规定的暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪、?刑法》第333条第1款规定的强迫卖血罪、?刑法》第353条第2款规定的强迫他人吸毒罪、?刑法》第358条第1款规定的强迫卖淫罪等等。

第三、“严重危及〞如何把握？“危及〞是“有害于或危险到〞之意。在刑事司法实践中，“危及〞应是指不法侵害可能损害到防卫人的人身平安，而不是以己经损害到防卫人人身平安作为衡量规范，这里的“危及〞是或然性概念，不是己然性概念。我国是根据主客观相统一的归罪原那么，要正确把握“危及〞涵义，应结合主、客观相统一的原那么且还要看暴力行为的严重性之强度。“严重〞与“危及〞不可别离，“严重〞修饰暴力伎俩的强度性质，严重判断规范应以防卫人所处形势进行判断，即“防卫人正遭受着致命伤害或生命平安的紧急威胁〞为规范。另外，犯罪的暴力程度，一方面可以根据暴力的性质来认定，如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等，通常是暴力形式表现出来的。另一方面还可以根据暴力行为的后果来认定，这就结合刑法规定的法定刑幅度来认定，如果法定最低刑是三年以上徒刑的，可以表明这些暴力犯罪是到达严重的程度，如果法定最高刑是三年下列徒刑的，可以表明这些暴力犯罪是未到达严重的程度，是轻暴力犯罪。示例，?刑法》第257条规定的暴力干预婚姻自由罪、?刑法》第277条规定的妨害公务罪、?刑法》第247条规定的暴力取证罪、?刑法》第256条规定的破坏选举罪。“危及〞如何掌握呢？“危及〞是修饰暴力行为后果的程度。在主观上，“危〞足以让防卫人感到危险将来临且惊惶失措。在客观上，“危〞有可能转化为损害“现实〞的紧迫性。要掌握“危及〞的涵义，根据如下公式即可，损害的现实可能性＋紧迫性＝“危及〞，也就是说，如果某种暴力犯罪的存在足以使法律所爱护的人身权利随时遭受不可能挽回的损失状态时，则可以说这时人身权利所遭受的暴力侵害是处严重危及状态。

第四、“暴力犯罪〞的诠释。“暴力〞是指不法侵害人对防卫人的人身进行打击或强制。刑法规定暴力犯罪的罪名众多，不可能是每个暴力犯罪的都可以实行特殊防卫权，否那么损害刑法的公道价值目标。这里“暴力犯罪〞是特定暴力犯罪行为且是能通过有形的形式表现出来的(明示的暴力)，这暴力犯罪行为必须到达了严重危及人身平安程度时，才可以允许防卫人对不法侵害人行使特殊防卫权。如果不法侵害人不是通过明示的暴力办法进行侵害的，防卫人不能得知侵害行为是否严重“危及〞人身平安，一般不能适用特殊防卫条款,只能适用普通防卫权即正当防卫权。另外，这里的“暴力犯罪〞的犯罪形态应是未遂状态。如果是犯罪完成形态的话，一方面这时的“暴力犯罪〞的行为已停止，如允许防卫，也是事后防卫，这容易造成防卫人滥用防卫权；另一方面，如对某犯罪行为实行防卫权，那么此犯罪是不可能进入完成形态的，否那么失去了防卫人也没有所谓正当防卫的问题，示例杀人罪。

二、特殊防卫权构成要件

从某种意义上讲，特殊防卫权是正当防卫权的一种特殊形式，两者之间具有包容关系。要剖析特殊防卫权的构成要件，需在正当防卫构成要件的根底上进行。特殊防卫权具有正当防卫权应有根本特点外，还有自身特有特点：

第一、爱护对象的限制性，特殊防卫权所爱护的对象仅仅限于爱护公民的人身平安，而不是国家利益、公共利益或财产权利等其他非人身平安的权利。

第二、防卫对象的特定性，特殊防卫权的防卫对象仅限于对正在进行的诸如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他等严重危及人身平安的暴力犯罪。

第三、防卫限度无限性，防卫人在进行防卫时可以造成不法侵害人伤亡的，不必要求防卫行为与不法侵害的程度相适应。

第四、防卫权的合法性，特殊防卫权是法律赋予公民爱护自己人身权利的一项私力救济权。

第五、防卫后果的免罚性，防卫人对不法侵害人进行防卫时，不论其对不法侵害人造成何种后果，都享有不承当刑事责任。

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关于特殊防卫的构成要件，在法学界存在着好多种观点，目前主要有三种不同的观点：

第一种观点认为，特殊防卫权的成立条件应当有下列三个方面：〔1〕防卫的范围，必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身平安的暴力犯罪；〔2〕防卫的时间，必须是正在进行的不法暴力侵害〔3〕防卫的对象，必须是不法侵害者本人。

第二种观点认为，特殊防卫权的成立应当具备下列三个条件：〔1〕防卫人针对的是严重危及人身平安的犯罪，主要是暴力犯罪；〔2〕防卫的主体是任何公民；〔3〕防卫人杀伤不法侵害人或损害其利益，仍是制止不法侵害的防卫行为。

第三种观点认为，特殊防卫的成立条件应当具备下列四个方面：〔1〕前提——必须有某种特定暴力犯罪存在；〔2〕机会——必须是某种特定暴力犯罪正在进行之时；〔3〕对象——必须是针对不法暴力侵害者本人实施的；〔4〕主观条件——必须具有防卫合法权益的意图，即必须是为了爱护国家、公共利益、本人或他人的人身权利。

我认为，特殊防卫是一种特殊的正当防卫，其构成要素应与正当防卫构成要素相似。第一种观点，虽然从防卫的时间和防卫的防卫的对象及防卫范围的三个方面反映了刑法第20条第3款的立法精神，但它仅仅考虑到特殊防卫构成的客观要件，而不足了特殊防卫的主观要件规定，我国正当防卫的构成是主观条件和客观条件的有机统一，那特殊防卫也不例外。第二种观点虽认识到特殊防卫成立的前提条件，掌握住特殊防卫的最主要特征即防卫人防卫的暴力犯罪是严重危及人身平安的，但无视防卫主观目的是爱护公民的人身权利不受侵害、防卫对象只能是针对不法的暴力侵害者、防卫机会是暴力犯罪正在进行之时。第三种观点能全面地反映特殊防卫与正当防卫构成要件的异同点，但其主观条件的内容过宽，不能严谨地叙述刑法第20条第3款与第1款区别的旨意。

综合上述分析的根底上，我根据防卫的意图、防卫的范围、防卫的对象、防卫机会等方面来分析一下特殊防卫的构成要件：

第一、在防卫意图上，防卫人必须是为了使本人或他人的人身平安免受特定的暴力侵害，这是特殊防卫成立的主观要件。防卫意图的有无，决定特殊防卫的成立与否。防卫意图内容有二，其一是认识因素〔防卫的认识〕，其二是意志因素〔防卫的目的〕。防卫的认识的根本内容包括：

〔1〕对暴力侵害性质的认识；

〔2〕对暴力侵害的现实进行性的明确认识；

〔3〕对暴力侵害者是何者的认识即防卫的对象是谁；

〔4〕对暴力侵害的危及性认识等。

防卫的目的包括直接目的和基本目的两个层次，直接目的是制止正在进行的暴力侵害，基本目的是为了爱护自己的人身平安。

第二、在防卫范围上，防卫人针对的是严重危及人身平安的特定的暴力犯罪。

第三、在防卫机会上，暴力犯罪正在进行之时。所谓正在进行，是指暴力侵害已经开始、尚未结束的行为状态。如果暴力侵害尚不存在或已终止，均不能实施特殊防卫。暴力侵害已经开始应如何认定？在刑法学界上存在着三种观点：着手说、进入现场说、折衷说。相比拟来讲，折衷说较为合理且较合乎刑事立法精神。目前，折衷说已成为实务界的通说，笔者也同意折衷说。

则，对行为终止又如何认定呢？目前主要存在着观点：一是行为完毕说，二是离去现场说，三是事实继续说，四是结果形成说，五是排除危险说。上述五种观点各有千秋，我倾向排除危险说，但排除危险说还有失偏颇。示例，甲男路遇同村的乙女，顿起淫心，甲强行奸淫了乙。事后，甲起身欲离现场时，乙声明要揭发甲，甲持刀威胁说：“我还没过隐呢，你想告我，没门〞。在此案中，如果采用行为完毕说、结果形成说，此时乙不能对甲实行特殊防卫，不利于爱护乙的人身平安；如采用事实说继续说，而甲的强奸行为已完毕，而事实上又不能断定甲是否继续有强奸行为发生，不利于乙把握防卫机会；如采用离去现场说，可能是事后防卫了；如采用排除危险说，可以实施特殊防卫，但此时的危险认定是仅凭防卫人主观认识来推定，而不足进行防卫的现实性，有悖于我国刑法主、客观相统一的归罪原那么。

我以为，应借鉴德、法、日、意等国刑事立法精神，采用“现实危险说〞，示例意大利?刑法典》第52条规定“为了维护自己或他人的权利免遭非法侵害的现实危险而被迫实施行为的，只要其防卫行为与侵害行为相对称，不受处分。〞日本?刑法典》第52条规定“面对非法侵害的现实危险，为爱护自己或他人权利免受侵害而被迫实施行为的人，在防卫与侵害相对称的情况下，不应受到处分。〞所谓“危险〞是指暴力侵害对于人身权利造成危险性，且通过对暴力侵害人造成一定人身损害可以予以排除，而不是已经发生危害结果或不能通过合法的防卫予以排除的危险。“现实性〞是指危险不立即排除就会从或然性状态的转化为已然性状态。在上一案例中，从甲的言语及行为说明，甲有可能再次进行强奸，甚至有可能杀人灭口。乙所处的危险有现实性，可以对甲实行特殊防卫权。

第四、在防卫对象上，特殊防卫必须是针对不法的暴力侵害者本人。特殊防卫的目的是在于排除和制止暴力侵害，由于暴力侵害是通过行为人的身体外部动作进行的，制止暴力侵害就是要制止暴力侵害人的行为能力。因此，特殊防卫的防卫对象只能是暴力者本人。对于无刑事责任能力人〔精神病人或未成年人〕能不能实行特殊防卫，刑法学界存在着两种观点：肯定说与否认说。肯定说认为，不法暴力侵害中的违法不包括行为人主观方面及其责任能力的内容，只要行为人的行为对法律所爱