物权法土地征收中的公共利益研究

200，年6月第19卷第3期湖南公安高等专科学校学报((物权法》土地征收中的公共利益研究王晓锦，刘道远(中国人民大学法学院，北京100037)摘要:“公共利益”是《物权法》土地征收中一项重要制度。但《物权法》仅仅规定公共利益为征收的依据.并没有规定其内洒外延界定标准，这使得征收中公共利益的利断主体、列断标准十分模栩。公共利益存在的合理性和正当性有必要通过意识形态的方法和欢治上的手段使其正当化。我们只有通过实体制度和程序制度的双重完善，才能使《物权法》中的“公共利益”不是一纸空丈，才能更好地实现对公共利益的论释，完善征收制度，发挥公共利益的制度价位。关挂词:物权法;土地征收;公共利益;类型化;实体要件;程序要件中圈分类号:D923.2文献标识码:A文章编号:1008-7575(2007)03-0100-OS一、问瓜的提出目的，即公共幸福，来指导国家的各种力f;因为如果说个别“公共利益”在《物权法》的制订审议过程中一直是一个争利益的对立使得社会的建立成为必要，那么就是这些个别利议很大的问题，即便在《物权法》通过之后，对该问题的探讨仍益的一致才使得社会的建立成为可能。I:1英国社会学家麦基然十分热烈。尽管立法者已经看到，在现实中打着“公共利弗也认为社群必须建立在成员的共同利益之上，社群的主要益”的旗号，滥用征地权力侵害农民权益的纠纷不断涌现，但特征便是公共善或公共利益。t"20世纪80年代的社群主义者是在不同领域内，在不同惰形下，公共利益是不同的，具有不还认为社会的公共之善对成员的个人之善具有优先性，公共确定性，考虑到征收属于公权力的行使，物权法作为民事法之善有非物化的和物化的两种形式，非物化的形式主要体现律，“难以承受公共利益之重”，因而最终在(物权法)第42条为各种美德，而物化的形式就是通常所说的社会公共利益。将土地征收制度规定为:“为了公共利益的需要，依照法律规社会公共利益又分为产品形式的公共利益(即各种社会福利)定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房和非产品形式的公共利益。川功利主义者边沁认为共同体的屋及其他不动产。”而对于公共利益的含义及适用则语焉不利益是道德术语中所能有的最笼统的术语之一，因而它往往详。由于该条未对“公共利益”作出明确的界定标准，其被称失去意义，在它确有意义时有如下述，共同体是个虚构体，由为“《物权法》中最具争议的条款”。可以说正确界定“公共利那些可以说成是其成员的个人组成，那么共同体的利益是什益”，并且在司法实践中准确把握和运用，仍任重道远。么呢?是组成共同体的成员的利益的总和。t.1罗斯科·庞德将公共利益具有一张普罗透斯之脸，是法学上的一个难以利益形态分为三种，即个人利益、公共利益(涉及政治组织社界定的“不确定概念”，它不仅是《物权法》中土地征收制度的会的生活并以政治组织名义提出的主张、愿望、要求)、社会利重要问题，也是我国其他法律制度以及法学研究中一个十分益(涉及文明社会的社会生活并以社会生活的名义提出的要的重要课题。。本文从完善公共利益之界定及判断规则层面，求、愿望、主张)。而社会利益的内容包括一般安全的利益，如通过对我国公共利益理论、立法和司法实践的梳理，界定我国国防、公共卫生的安全;社会制度的安全，如政府、婚姻、家庭(物权法》土地征收制度中的公共利益制度设计框架，以期为制度的安全;一般道德中的社会利益;社会资源的保护;一般我国法律体系中公共利益的研究提供参考。进步中的利益，特别是经济和文化进步;最后还有个人生活中二、公共利益的内涵解读的社会利益，这种利益要求每个人都应当能够按社会的标准公共利益含义探求最早可以追溯到公元前5至6世纪古过一种人的生活。5j,na’博登海默并未明确界定社会公共利益希腊，古希腊特殊的城邦制度造就了一种整体国家观，而与这的概念，而只是对他的内容和范围指出了一些基本的原则:首种国家观相联系的就是具有整体性与一致性的公共利益，将先，公共福利不能认为是个人欲望和要求的简单的总和;其其视作一个社会存在所必须的一元的抽象价值，是全体社会次，我们也不能同意将公共福利视为政府当局所做的政策决成员的共同目标。M卢梭认为“惟有公意才能按照国家创制的定。Islcr=vs，博登海默借助了文明的概念指出社会公共利益就是实现这种文明的社会生活的基础和条件。而哈耶克将社会公美无缺的外表和不受质疑的特权”。1910以此为前提，一些利益共利益称为普遍利益，在他看来，“普遍利益，乃是由那些被我主体将其作为自己的工具，从而公共利益发生异化，成为一些们认为是法律规则的目的的东西构成的，亦即整体的抽象秩不公正行为的遮羞布和护身符。在我国土地征收制度中，这序;这种抽象秩序的目的并不在于实现已知且特定的结果，而一表现尤为明显。“大学城”“高科技园区”等形形色色的项是作为一种有助益于人们追求各种个人目的的工具而存续下目，到底是否属于公共利益，值得深思。来。”[’](图与他持有类似看法的是詹姆斯·哈林顿，在他看来，第四，公共利益的确定、判断主体不恰当。当前我国对公公共利益也就是那种排除了一切偏私或私利的公共权利与正共利益的确定主体是行政机关。现实中很多征收纠纷案件之义。也就等同于法律的绝对统治而非人的绝对统治。f61(n)实际情况是，行政机关在审批过程中不顾被征收土地用途，盲上述对公共利益的内涵的诊释见仁见智，但都存在着一目追求政绩和形象工程，往往对公共利益做扩张或不适当的些合理的因素，概括来说，第一，上述概念和分析都注意到公解释。而且行政机关的工作性质和要求，以及行政权力的本共利益的价值性特征，即公共利益从当初的公共团体的喜好身特性，使得行政机关通常在没有或者缺乏明确法律规定的善恶取舍到近代、现代的规范国家制度和社群、共同体等组织，情况下，多以个案形式对“公共利益”进行不同处理，缺乏统一的行为目的思想，都凝结着社会共同体的一致的观点和态度，性和确定性。都折射出一种公益价值的正面价值佑求和评判。第二，对公第五，公共利益内涵的次级性未加区分。公共利益具有共利益的分析都是在与私人利益的相互比较中来展开。尽管层次性。国防利益是国家的最高政治利益，国家作为一个最边沁的功利主义一定程度上否定了公共利益之存在，但大多大的共同体，其利益具有绝对的公共性，(10)与市政建设利益居数的观点认为，公共利益是一种独立的利益形态，而并非所有于不同层次，从而对其保护的力度也不同。各种不同的公共成员利益的简单相加，在个人可以为实现自己的目的而自由利益之间可能会发生冲突，在此情况下，需要注意的就是如何地运用自己的知识的大社会中，政府所欲达到的普遍利益不区分公共利益的层次来实现公共利益最大化，值得借鉴的是，可能由分立的个人所得到的特定满足的总和构成，因为作为德国关于公共利益的研究中，不但在理论上对公共利益背后决定因素的那些情势，决不是政府或其他个人所能完全知道的各种价值标准进行比较，I川而且在司法实践中予以践行。的。(61(P2)但是，他们的论断中都忽略了公共利益的程序性要素四、公共利益“类型化”分析和特征，从而使得其定义失之一称，因而也是不完善的。类型化是法律分析的一种重要方式，它是对抽象立法模三、我国关于公共利益判断方面存在的问皿及其分析式的概括性的克服，也是对自由裁量权的一定程度的限制。我国目前关于公共利益判断存在的一些问题不容忽视:罗斯科·庞德指出:“法律的历史表明人们始终是在推祟广泛第一，对公共利益的范围界定比较注意形而上学的分析，的自由裁盘权和坚持严格详尽的规则之间来回摆动”，(11)(P111)因而内涵模糊，缺乏操作性;同时，当其进人操作层面时，就给“一个法律制度之所以成功，乃是因为它成功地在专断权力之执法主体太大的自由裁量余地。根据(物权法)第42条规定，一端与受限权力之另一端达到了平衡并维续了这种平对于征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产，衡”112](P)49)。有鉴于此，笔者以下对公共利益进行化分析，以必须是“为了公共利益的需要”。然在法学上，“公共利益”却期对公共利益的研究有所裨益。具有不确定特征。究其原因，主要是公共利益内涵的复杂性、(一)国家利益和社会利益。发展性和公共利益的多层次性。(71尽管很多学者对之进行了按照利益主体的范围大小标准，可以将公共利益区分为深人研究，认为可以采取列举式方法对公共利益进行规定，但国家利益和社会利益。公共利益具有整体性和普通性两大特实际上在具体类别方面还是难以作出明确规定。为此，王利点，其在主体上是整体的而不是局部的利益，在内容上是普遍明教授认为，通过司法个案来确定公共利益的内涵。认为其的而不是特殊的利益。进一步分析，公共利益应该有两层含界定应该由法官决定。法官需要在这个案子上面通过创造性义，第一层为社会公共利益(或者称为社会利益)，即为社会全的裁判来赋予公共利益至少在这个案件中赋予公共利益基本部或者部分成员所享有的利益，第二层为国家利益，也就是国的判断标准，即把公共利益具体化。1e1但这样也有一个不容回家这一特殊主体的利益，大多数情况下，社会利益和国家利益避的问题，那就是司法在公共利益判断上能动性到底多大是是可以区分的‘，但在有些情况下，这两种利益又交织在一起。其边界，这对我国司法水平整体不商的悄况下的现实来说，确(二)公法中的公共利益和私法中的公共利益。实是一个仍然存疑的问题。对公共利益在公法和私法的区分这一层面上是否具有意第二，在我国乃至其他国家，政府作为公共利益的代表者义，学界尚未提及。笔者认为，公法中的公共利益和私法中的本身也是一个利益主体，让其来维护公共利益，存在着滥用权公共利益存在着很大差异。在自由的资本主义时期，私权保力的危险。在我国，很多政府行为都与民争利，这更加使得政护被放在法律制度的十分重要的地位，公法规范不得违反私府的公共性特征不彻底。在西方国家，为了克服政府作为公权保护基本原则，甚至在公共利益场合也是如此。(u1私法具有共利益代表自身主观性弱点，实行权力制衡模式，这在我国则强调个体利益的性质，作为其运作的环境的市场经济具有瓦直接对政府职能提出了挑战。解整体性社会，突出个人利益和群体利益的作用。但公法中第三，“公共利益被披上神圣的外衣之后，就被赋予了完的公共利益却有所不同，宪法、行政法等公法中的公共利益规《物权法》土地征收中的公共利益研究范条款，多以公权力对私权的干涉设t边界为目的，且多以国家利益为重心而设计其利益结构，所以其控权色彩相当突出。在我国，无论是在宪法中，还是在民法通则中，公共利益是作为与国家利益、集体利益以及第三人利益并列的一种利益分类，然而，值得思考的是，在这些利益分类之间是否真的具有一个径渭分明的界限?如果说国家、集体作为一个意识形态化的术语已经侵蚀到我国法律的每一个毛孔还有些言过其实，不过我们不可否认，尽管国家、集体这些政治性的术语在我国的法律体系中占有一个非常重要的地位，但是我们仔细考察一下却可以发现他们在私法领域内却不具有特别的意义。〔l’l(三)公共利益在立法中的分类。我国宪法文本中在规定对人的基本权利进行限制时，依次提出了四个关涉公共利益范畴的概念:公共利益、国家利益、社会利益和集体利益。①笔者认为，尽管这些概念不一，但其中却有相似之处:国家利益是公共利益的形式表达，而社会利益是公共利益的实质，集体利益在一定程度上用另一种方式表达了社会利益。进一步分析，国家利益具有观念性特点，在马克思看来，国家利益在形式上表达了公共利益，阶级社会的国家利益是共同利益的虚幻形式。而对于社会利益，该概念本身并没有确定性，从一般意义上来理解，社会利益中的社会是整个社会，就国内政治层面来看，社会和国家在一定意义上是重合的，从这个意义上来说，社会利益是公共利益的本质。五、我国特殊国情下的公共利益问姐的再讨论我国公共利益的问题跟西方的一些理念和制度还是存在着很大的差异。第一，我国是一个脱胎于计划经济的国家，国家行为对经济发展的作用和功能在那个时代相当强大，因此，很多涉及国家、社会乃至集体的共同体利益，国家都无一例外承担其贵任。第二，我国目前社会的城乡二元性特征仍然十分明显，尤其在城市化过程中，农民被边缘化，并未随粉现代化进程而市民化，所以公共利益具有特殊的重要性，对该间题的研究也方兴未艾，这跟西方目前逐渐淡化公共利益的趋势恰好形成了鲜明的对比。第三，我国是一个传统上“重实体，轻程序”的国家，在这一背景下，对公共利益本身的程序性内涵也缺乏足够的认识，因而对公共利益的认识也不全面。第四，由于行政本位主义的影响，在公共利益确定方面也由行政主体来进行，所以，对公共利益的认定和理解更任意而不确定。第五，我们要防止公共利益决定论倾向，以公共利益扼杀我们刚刚成长的私权保护理念。我国的“公”、“私”概念极具弹性，界限不明确，尤其是不具有领域的固定性。use在个人权利意识仍处在发育成长期的中国，我们对权利滥用的替惕似乎远甚于对公共利益滥用的普惕，我们对注重的公共利益很大惫义上是一种“虚拟的公共利益”。总之，我国目前转轨体制下的特殊时期，一方面表现出对公共机构机能的依赖和对维护公共利益的重视，另一方面，在私权保护日益受到重视的当下环境，我们又不得不重新审视公共利益，并在新的经济体制下诊释公共利益的理念和构建新的法律规则制度。六、完挤我国公共利益判断的构成要件现代法治社会，由法律来界定公共利益成为一些法制先进国家的普遍做法。这一方面是因为法律的程序性，保证了公共利益的客观性要求，民主的立法过程，使得多数人的利益得以体现;同时法律的明确性和规范性也使得公共利益的主张者凭藉法律规定积极主张公共利益，从而来促进公共利益的实现。实证主义法学家凯尔森甚至指出，将国家目的予以法制化，才完成承认其为公益的过程，而所谓公益必须获得国家承认之后，方有公益之价值。整个法制制度不过是公共利益之明文规定。〔’们因此，对公共利益的确定，应该交给一国的立法机关，通过基本法律来明文规定，而其他任何规范性文件都无此权力。关于公共利益本身的要件构成，豁要注意的是，其作为一个价值性的判断对象，与行为的构成要件有很大的不同:它不其有一般行为构成要件中的具体性、明确性特点，但是构成要件理论作为法学上理论分析的法律技术工具，对公共利益的判断有重大的理论借鉴意义。我国公共利益要件的确定，应该具备实质要件和程序要件两个方面。就实质要件，应该包括以下几个方面:第一，公共利益是不特定的多数人的共同利益。其中“不特定的多数人的利益”标准不是为特定的一部分人或一群人所谋取的利益，也不是以某一间区域作为范田构成。有观点认为公共利益的判断应该考虑“公益性”要件，并指出“判断公共利益内涵时，不应仅仅考虑个体利益的正当需求，应在不同利益格局中选择利益综合体，维护公共社会的价值体系”t川。笔者认为，对公共利益采取“公益性”、“公共社会”之概念诊释，有概念的循环论证之弊，但是其在私人利益保护的基础理论上来确定公共利益，而不是以传统的公共利益派生私人利益的理论前提立论，极其合理。其中的“共同”强调公共利益的整体性，需要考虑利益主体之间的紧密性，利益的持续性等因家，也可以引人一个合理的、客观的判断标准来确定“共同性”。第二，公共利益是由国家提供和维护的公共性产品。该要件可以从以下几个方面理解:一是公共利益主要由国家来提供，并由其进行维护管理，这是由国家的公共性特征决定的;二是公共利益是与公众有关，并可以为公众共享的公共产品，该产品的分享不影响其他公共成员利益。O第三，公共利益判断的重大性标准。公共利益的重大性.是公共利益要件构成中一个十分重要的概念，它就象一个过滤器，既避免了“公共利益”范围过大的箩筐式弊端，也可以避免公共利益的含义过于狭窄，从而形同虚设的毛病，同时，其对公民权利和国家公共权力还具有双重制约功能。另外，公共利益本身是一种性质和价值判断，其需要质的规定性的确定，而不仅仅是量的集合，不仅仅是个体利益的汇集和累加。第四，公共利益的个体性构成要件。这一要件是公共利益自体内的限制性要件，公共利益涉及社会或某一群体内的每个成员的利益，具有一定的整体性特征，但该整体性特征是每个独立个体的共同利益的结合，其整体性是以一个结果出现，但保护每个个体的利益却是目的和终极的价值。就程序要件而言，我们首先必须认识到因为公共利益实体上确定的不可确定性和相对性，所以必须在程序上设里二个程序性要件来对其实体上的不可确定性和相对性加以弥补。所以，就公共利益形式要件而言，主要是公共利益的确定要设计一定的程序。严格地说，合理公正的程序设计是公共利益不可或缺的形式特征。政府行为与法律的一致性是法治的基本原则之一。具体来说，不管如何界定公共利益，也不管是哪一层次的公共利益，只要该公共利益主张会引起对私人实体利益的限制与克减，就必须用程序来保证这种限制与克减的正当与合法:首先，这种程序系统意味着公