户外广告法律制度设定与运行中的问题探讨

户外广告法律制度设定与运行中的问题探讨

早在19世纪末期，西方即开始出现以招贴和路牌为主要载体的户外广告形式。而发展到后来，广告界甚至一度有一句行话“吃饭靠户外，发展靠代理”，极言户外广告在广告市场中的地位。尽管随着电视、报刊广告的兴起，户外广告不再如同以前那样“唯我独尊”，但其产生的效益仍颇为可观，如2004年，我国户外广告营业额已达115.76亿元。而问题正在于，由于户外广告与广大受众的“亲密接触”程度很高，导致民众对于其出现的诸多问题也较为敏感。本章即以其中的制度性问题为切入点，探讨户外广告法律制度中的得失及其可能的改进方案。第一节户外广告的定义、载体及基本特征户外广告（out-of-homeadvertising）是指在一定时期于户外特定地方发布的，以户外目标群体为诉求对象，以生活形态变化的人群为目标，对人的视觉产生持续刺激作用的广告。[1]其载体和形式多种多样，在我国主要分为单一户外媒体（如路牌、看板、单立柱、霓虹灯、高炮等）、网络户外媒体（如地铁、人行道灯箱、候车亭等）、交通类户外媒体（如公交车身等）以及其他悬挂类户外媒体（如户外悬挂的布幅等）、飘浮类户外媒体（如气球、飞艇等）、张贴类户外广告（如户外张贴的海报等）等。应该说，其载体的多样性使得“清单”式的罗列存在困难，但2006年5月22日国家工商行政管理总局修改后的《户外广告登记管理规定》在其第五条则作了罗列的努力，其第五条第一款规定：“发布下列广告应当依照本规定向工商行政管理机关申请户外广告登记，领取《户外广告登记证》：（一）利用户外场所、空间、设施发布的，以展示牌、电子显示装置、灯箱、霓虹灯为载体的广告；（二）利用交通工具、水上漂浮物、升空器具、充气物、模型表面绘制、张贴、悬挂的广告；（三）在地下铁道设施、城市轨道交通设施、地下通道，以及车站、码头、机场候机楼内外设置的广告；（四）法律、法规和国家工商行政管理总局规定应当登记的其他形式的户外广告。”这一列举可谓用心良苦，但也引发了两个质疑：第一，此种列举是对户外广告所作的外延界定，还是仅指“需要登记的户外广告”，而在这些需登记的户外广告之外尚存在不需要登记的户外广告；第二，该规定在兜底条款中载明“法律、法规和国家工商行政管理总局规定应当登记的其他形式的户外广告”，那么，既然国家工商行政管理总局的“规定”即可以设定登记事项，却又为何不将“地方政府规章”列入其中？从现实中来看，由于户外广告的管理往往是一个具有地方特性的“地方性事务”，由地方政府规章来规定又显然未尝不可。对于这两个质疑，笔者认为，“列举+兜底”的立法模式本身无可厚非，但需要注意两个方面：一是在列举项中尽量不要遗漏与被列举项地位相似的事项；二是合理设计兜底条款以保证逻辑上的周延性。因此，就这个条文而言，在列举项中至少不能遗漏“高炮”、“条幅”等重要项；在兜底项中应将“地方政府规章”列于其中。一般来说，户外广告具有以下三个特征。一是视觉亲和性。户外广告一般设置在人流量较大的闹市区或交通主干道，最大特征就是看得见、摸得着，具有真实的亲和性，特别是较诸心理感觉遥远的电视、广播媒体具有心理上的亲近感，因此具备直接的冲击力，被誉为“现实世界中唯一的沟通媒体”。二是到达率和重复率较高。户外广告在与目标受众的沟通方面是全方位全空间性的，并有较高的接触频率，目标受众在每天上下班或外出公务时可以反复接触到。三是费用低廉性。费用低廉是相对于电视、报刊等大众传播媒介而言的，与这些媒介上的广告相比，户外广告所花的费用较为低廉。第二节户外广告设置规划户外广告设施是否美观、安全，是否符合区域发展定位，首先取决于户外广告设置规划的科学编制，而这一问题恰恰是目前户外广告管理中的一个重大“软肋”。户外广告设施、阵地无统一规划或规划滞后、标准不清，致使户外广告个案审批与整体环境要求不协调，各种户外广告相互独立，高低不一，参差不齐，出现“杂乱差”等不和谐现象，一方面户外广告美化功能被严重削弱，另一方面出现已经审批的广告必须拆除，给广告经营者造成巨大的经济损失。《广告法》第三十三条规定：“户外广告的设置规划和管理办法，由当地县级以上地方人民政府组织广告监督管理、城市建设、环境保护、公安等有关部门制定。”但从实际状况来看，许多城市的户外广告设置是以市政或市容管理部门牵头，工商、规划、建设、文物、园林、公安等行政管理部门协同管理。比如，1998年3月28日公布、2005年5月27日修订的《重庆市户外广告管理条例》第八条第一款规定：“市容环境卫生管理部门应根据城市总体规划，按照协调、美观的要求，会同规划、工商、建设等有关部门编制户外广告设施设置规划，报同级人民政府批准后公布实施。主城区户外广告设施的设置规划由市容环境卫生管理部门组织编制。主城区以外的区县（自治县、市）户外广告设施的设置规划由区县（自治县、市）市容环境卫生管理部门组织编制。”公布于2006年10月22日的《哈尔滨市城市户外广告设置管理办法》第六条规定：“本市户外广告设置规划、户外广告设施设置技术规范，由市城市规划行政部门会同有关部门负责编制并进行公布。”也有一些地方的相关部门，“各人一把号，各吹各的调”，规划、城管、环保、土地、公用等部门竞相设置户外广告管理处，甚至违反法定授权，擅自设定设置规划和审批事项，从而导致一个城市，一条街道，一片地段，都有各自的风格和品位，承担不同的功用。[2]针对这些问题，笔者结合相关法学理论，提出如下两点建议。第一，关于户外广告设置规划编制主体问题。户外广告设施是一种广告媒体，因此当属于工商行政管理机关的管理对象；其同时又是一种构筑物，涉及规划、市政、市容、园林、交通、公路、市政工程等部门的管理；它还是一种宣传媒介，所以又受到宣传、精神文明等部门以及市、区街道人民政府的管辖。各种管理主体为实现各自的管理目的，使用着各种不同的管理手段。因此，以政府的某个部门来牵头编制规划既缺乏正当性，更在实效性上令人担忧，特别是在现有条件下，此种制度设计更是缺乏现实根基。所以，户外广告设施的设置规划应当依循《广告法》规定，由县级以上人民政府组织其下属相关部门编制。第二，关于户外广告设置规划的编制程序问题。从行政法学理论的角度来说，户外广告设置规划本质上是一种行政计划，因此，户外广告设置规划的编制程序应当遵循行政计划的制订程序。在我国，由于统一的“行政程序法”尚未出台，因此，对于行政计划施以怎样的程序控制目前尚无统一规定，而只是散见于具体的法律法规和其他规范性文件之中。[3]就户外广告设置规划的制定程序来说，中央层面的规范尚未得见，倒是在各地出台的地方性法规、规章中经常有所涉及，如《重庆市户外广告管理条例》第八条第二款规定：“编制户外广告设施设置规划应采取听证会等形式，征求行业协会、广告经营者、专家及社会公众的意见。”自2001年4月1日起施行的《浙江省广告管理若干规定》第十一条规定：“规划制定过程中，市、县（市、区）人民政府应当召开有相关专家参加的论证会。”听证会、论证会等均是公众参与程序的一种载体。从国外对行政计划行为的程序规范来看，我们在户外广告设置规划的编制过程中，应引入以下程序要素。一是规划公开制度。包括两个环节的公开：计划制定和变更过程中的公示制度，其目的在于通过公示来征求公众意见；规划制定以后向社会的公开。二是咨询委员会制度。咨询委员会（advisorycommittees）是非官方的有制度保障的一种独立的公众参与组织，它的构成明显体现了多元化的特点，由公众代表、市政官员和专业规划人员组成。咨询委员会作为介于公共机构和私人机构之间的一种形式，不仅能作为意见表达的装置，反映公众所关心的问题，提出意见和建议，而且由于专业人士的介入，还可以保证社会公正，并且从专业角度保证都市计划的公平性与权威性。在我国深圳、厦门等城市，都设置了城市规划咨询委员会，委员包括公务人员、有关专家及社会人士等，一般规定非公务员不得少于委员总数的1/2。[4]三是协商和公众参与制度。事实上，上述咨询委员会制度亦属于公众参与的范畴，但咨询委员会的参与主体多为各方专家，因此，还有必要引入社会大众的协商和参与制度。户外广告规划是一个动态的过程，规划所面临的城市、环境等问题在不断变化，参与决策的各方对城市的态度也在不断变化。因此联络、协商、沟通就成了行政计划的核心，这构成了托尔·赛杰尔的“联络性规划理论”（CommunitcativePlanningTheory）的起点。[5]尽管我国已经初步建立论证会、听证会、座谈会等诸多正式或非正式的协商机制，但仍有将其进一步法制化的必要。第三节户外广告设置空间取得制度户外广告的发布需要以一定的阵地和设施作为基础，否则便“皮之不存，毛将焉附”。而由于户外广告设施、阵地的产权在多数情况下原本并不属于广告主或者广告发布者，所以就存在法律上如何分配的问题，就广告活动主体的角度而言，即存在如何取得户外广告设施经营权的问题。在过去，由于户外广告阵地分配制度的不完善，导致一些黄金地段的户外广告都被一些“能量大、有背景”的广告公司占据，而且一旦拥有，长期占据，独霸空间资源，破坏了社会公正。所以，建构一个公正的户外广告设施经营权分配和取得制度极为重要。我们拟从户外广告设施、阵地的产权属性出发论述这一问题。1.利用自有场地、设施、建筑物发布户外广告在这种情形下，户外广告赖以存在的场地和建筑物产权归属于广告活动主体，故其取得属于当然取得，不存在让渡或者有偿取得的问题。只是，此处需要注意的是，所谓“自有场地和建筑物”应采狭义解释原则，通过租赁等形式使用他人或单位场地及建筑物发布本企业（或事业单位）商品或服务广告，不属于利用自有场地发布户外广告。[6]换言之，所谓“自有场地”必须以合法拥有相关权属证书为前提。2.利用他人的场地、建筑物发布户外广告广义上说，利用城市公共空间亦属于“利用他人的场地、建筑物”，但我们此处的“他人”系指狭义，即指利用其他法人、自然人或者其他组织的设施、空间、场所发布户外广告。在这种情形下，由于不涉及公共资源的支配，户外广告发布阵地的取得应主要遵循意思自治原则，即由双方合意确定让渡户外广告阵地使用权的方式，比如说，协议出让、拍卖、招标等，甚至还可以是赠与。国家在对私主体之间的户外广告设施让渡方式上不应作强制性的要求，最多只能提供一种倡导性的让渡方式。2004年12月15日上海市人民政府发布的《上海市户外广告设施管理办法》第八条规定：“利用非公共阵地设置户外广告设施的，阵地使用权可以通过协议、招标、拍卖等方式取得。”此处尽管列举了协议、招标、拍卖等方式，但其前缀为“可以”，这就意味着当事人既可选择上述三种取得方式，又可以在此之外选择另外的取得方式。这种立法模式一方面不强制当事人采取某种或者某几种户外广告阵地使用权取得方式，另一方面又提出可供选择的良好方案，值得倡导。3.利用城市公共空间发布户外广告时的阵地取得制度从政府管制的角度看，前述两种情形下的户外广告设施空间取得制度不太具有“问题价值”，因为除了其必须符合所在城市的户外广告设置规划之外，就设施经营权取得本身来看，政府并不需要予以特别的管制。真正需要管制的是城市户外广告公共设置空间（公共阵地）的取得和分配。道理相当简单，户外广告设置空间是一种有限公共资源，是一种公共产品，由于其有限性、公共性，故分配时必须采用旨在“杜绝暗箱操作和随意性”的正当化方式。从行政许可的一般理论出发，户外广告公共设置空间的分配，本质上是一种对有限公共资源进行配置的“特许”。而特许权的权利化，以及对特许权引入市场化方式进行配置，是各国规制改革浪潮中的一个成功经验。它对于优化资源配置，遏制权力寻租，提高行政管理的效率，都具有重要的意义。[7]有鉴于此，《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第五十三条规定，实施有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项的行政许可，除法律、行政法规另有规定外，实施许可的行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。因此，将招标、拍卖等公平竞争方式引入户外广告设置空间的配置中，不仅可以带来资源配置的高效率，而且有利于解决信息不对称问题，防止暗箱操作。正是在这样的理念指导下，各地有关广告的地方性法规、规章中已有不少在户外广告设置空间配置上引入市场化方式。例如，2004年6月22日北京市人民政府第27次常务会议通过的《北京市户外广告设置管理办法》第二十一条规定：“本市对设置在城市道路两侧、公路两侧、广场等公共场所（以下简称公共场所）户外广告设施的使用权出让，实行特许经营制度。选择和确定户外广告设施特许经营者，可以依照本市有关特许经营的规定采取招标方式，也可以采取拍卖方式。”另外，尚有上海、重庆、南京、贵阳等城市设定了类似的规定，且各地还根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国拍卖法》的规定和精神，对户外广告公共设置空间中的招标、拍卖设定了具体的实施程序。如此看来，根据不同的情况实行招标、拍卖、协议等方式出让户外广告公共设施使用权，在签订协议支付特许使用费之后取得特许经营权，这将成为普遍制度做法。但在设定特许制度时，还应当注意许多细节。例如，户外广告的特许权应当明确规定不得转让，这将会对规范市场、促进行业健康产生积极作用。再如，设定不当实施特许经营权的制裁和救济措施也相当重要，因为广告设置的闲置以及特许费的长期拖欠等，会扰乱行业的竞争秩序。此外，长期拖欠户外广告特许经营费的行为，可能会导致一部分企业哄抬标价和拍价后获得了广告特许经营权从而占领市场，而作为债权人的政府又怠于行使债权，这就变相构成了对其他竞争者的不公平。[8]制度建设是一个不断累积实践知识的过程。第四节户外广告登记制度户外广告登记制度是政府对户外广告实施的一种事前监管方式，它在整个户外广告监管中举足轻重。2006年5月22日，国家工商行政管理总局对《户外广告登记管理规定》进行全面修订，并于2006年7月1日起实施，1995年12月8日国家工商行政管理总局第42号令发布、1998年12月3日国家工商行政管理总局第86号令修订的《户外广告登记管理规定》同时废止。应该说，经过此次全面修订，户外广告登记的范围、条件、审查要求、审查程序、法律责任等均已较为明确，而且基本符合《行政许可法》的理念与规定。因此，我们不准备在此处对户外广告登记制度进行全面展开，而只是选择其中几个重点疑难问题进行分析。一户外广告登记的性质从“登记”的字面意思来看，似乎带有“备案”（filing）的性质，而不同于《广告法》第三十四条所确定的特殊商品或服务广告的行政审查制度，后者是一种典型的行政许可。但是，笔者认为，不能仅从字面来判断户外广告登记的性质，从性质上来说，行政登记行为的性质包括行政许可行为与行政确认行为。[9]例如，“企业登记”同样以“登记”为名，但它却是《行政许可法》第十二条所规定的“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”，故属于行政许可的范畴。因此，要认识户外广告登记的性质，还应当从登记制度本身的制度特征和行政许可的内涵出发予以考量。从实证法的角度，根据《行政许可法》第二条规定，所谓行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。这个定义揭示了构成行政许可行为的三个构成要件：依申请、经审查、前置性。那么，户外广告登记是否符合这三个构成要件？笔者认为完全符合。第一，《户外广告登记管理规定》第三条规定，户外广告发布单位发布户外广告应当依照本规定向工商行政管理机关申请登记，可见，户外广告是一种依相对人申请才能进行的行为，工商行政管理机关不能在缺失相对人申请的情况下依职权实施登记行为。第二，《户外广告登记管理规定》第六至十二条各条对相对人需要提交的申请材料、需要符合的条件、登记机关的审查以及决定的作出等的规定，清楚地显示出户外广告登记过程中登记机关的审查。[10]也正是这种审查权的存在，使得户外广告登记区别于纯粹的“行政备案”行为。后者在广告法律法规中也经常出现，如《农药广告审查办法》第五条规定：“通过重点媒介发布的农药广告和境外生产的农药的广告，须经国务院农业行政主管部门审查批准，并取得农药广告审查批准文号后，方可发布。其他农药广告，须经广告主所在地省级农业行政主管部门审查批准；异地发布，须向广告发布地省级农业行政主管部门备案后，方可发布。”此处的备案，同样是依申请行为，且也具有前置性（不备案不得发布），但因其在备案时备案机关不需进行审查（只是为事后监管提供便利基础），故不属于行政许可的范畴。第三，户外广告登记的前置性除上述《户外广告登记管理规定》第三条规定可资说明外，也可以从《户外广告登记管理规定》第五条规定得以佐证：发布下列广告应当依照本规定向工商行政管理机关申请户外广告登记，领取《户外广告登记证》。换言之，发布户外广告之前必须先经登记，否则便不得发布。也正是从这个意义上说，行政许可乃是对相对人自由的一种恢复。[11]综上，户外广告登记符合《行政许可法》中为许可概念设定的三个构成要件，故属于行政许可的范畴。事实上，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院第412号令）[12]明确将“户外广告登记”作为行政许可项目予以设定。但是，需要指出的是，《行政许可法》第十四条第二款规定：“必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”按照这一规定，第一，国务院以决定的方式设定行政许可具有正当性；第二，在实施被设定的许可项目之后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。但在户外广告登记问题上，国务院并未严格遵循此条规定，而是在2006年5月22日全面修订的部门规章《户外广告登记管理规定》中对户外广告登记问题做出规范，此在立法位阶上似存在瑕疵。当然，此中或可容许存在一个解释：全国人大及其常务委员会立法或者国务院制定行政法规的任务均颇为繁重，在暂时无法顾及某一项行政许可项目时（《行政许可法》第十四条第二款的“及时”并未限定明确的时点或时段，事实上也无法指明），以上述国务院决定为设定权基础，由部门规章对许可实施程序进行精致的规范不失为一种权宜之策。二户外广告登记中的“审查”如前所述，户外广告登记之所以区别于纯粹意义上的“行政备案行为”，最为重要的理由便是户外广告登记机关在登记过程中对广告具有审查权。那么，登记机关需要或可以审查户外广告的哪些方面？其审查的程度和触角又如何？对此，我们可通过文本解读来获得部分答案。《户外广告登记管理规定》第六条规定：“申请户外广告登记，应当具备下列条件：（一）户外广告发布单位依法取得与申请事项相符的主体资格；（二）户外广告所推销的商品和服务符合广告主的经营范围或业务范围；（三）户外广告发布单位具有相应户外广告媒介的使用权；（四）广告发布地点、形式符合当地人民政府户外广告设置规划的要求；（五）户外广告内容符合法律法规规定；（六）按规定应当经有关行政主管部门批准的，当事人已经履行相关审批手续；（七）法律、法规和国家工商行政管理总局规定的其他条件。”第九条规定：“户外广告发布单位申请户外广告发布登记，应提交下列申请材料：（一）《户外广告登记申请表》。（二）户外广告发布单位和广告主的营业执照或者具有同等法律效力的经营资格证明文件。（三）发布户外广告的场地或者设施的使用权证明。包括场地或设施的产权证明、使用协议等。（四）户外广告样件。（五）法律、法规和国家工商行政管理总局规定需要提交的其他文件。”第十二条规定：“工商行政管理机关对户外广告发布单位提交的申请材料应当依法进行书面审查。对申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需补正的全部内容；对申请材料齐全、符合法定形式的，应当出具受理通知书，并在受理之日起七个工作日内做出决定，对符合规定的予以核准登记，核发《户外广告登记证》，对不符合规定的不予核准登记，书面说明理由。”结合这几条规定，我们可以看到，登记机关对户外广告的审查要素是全面的，既包括形式上的审查，亦包括内容上的把关，概括起来有以下六项审查要素：①发布单位的主体资格；②广告所涉及的商品或服务是否符合广告主的经营业务范围；③发布单位的媒介使用权；④是否符合所在地户外广告设置规划；⑤内容合法性；⑥是否履行前置审批程序。对①、②、④、⑥项的审查相对较为明确，我们重点就登记机关对发布单位媒介使用权和内容合法性的审查两个方面进行分析。1.登记机关对户外广告发布单位媒介使用权的审查登记机关对户外广告发布单位媒介使用权的审查主要是对场地或者设施的产权证明、使用协议等的审查。现在的问题是，在利用产权归属于他人的设施、场地发布户外广告时，广告发布者仅仅提供相关的租赁协议是否完成了提交“使用权证明”的义务？我们通过一则案例来看这个问题。【陆和幸不服义乌市工商行政管理局批准第三人义乌市陈震广告装潢部设置户外广告的具体行政行为案】[13]1999年4月16日，被告义乌市工商行政管理局给第三人义乌市陈震广告装潢部发放了（义）户外广告登字第4874号义乌市户外广告登记证，批准该部在义乌市稠城镇篁园路82号（应为80号，由于第三人申请时笔误造成，后更正为80号——笔者注）为第三人义乌市佳意贸易有限公司发布户外广告。原告陆和幸以其是篁园路80号房屋的所有权人，被告审批时未经其同意等为由，请求撤销被告批准在篁园路80号设置广告的行政行为。被告义乌市工商行政管理局则以其依据义乌市人民政府根据《中华人民共和国广告法》第三十三条授权制定的《义乌市城区户外广告管理实施办法》第三条规定，仅负责对户外广告经营单位的资质及户外广告内容进行审查，已履行了此两项审查义务，被告审批行为合法并未侵犯原告的财产权等为由，请求维持被告的审批行为。本案一审法院确认如下事实：1999年4月3日，原告陆和幸和第三人叶关兴签订一份房屋租赁合同。合同约定原告陆和幸将自己所有的坐落于稠城镇篁园路80号一楼店面（留用部分除外）租给叶关兴使用，租用期自1999年3月31日至2000年11月27日，1999年4月15日第三人叶关兴代表委托方义乌市佳意贸易有限公司与承揽方义乌市陈震广告装潢部签订了一份广告承揽合同。1999年4月16日，陈震广告装潢部先向义乌市城市管理局申请设置户外广告，内容为POP佳意贸易有限公司，设置地点为篁园路82号。申请时提供了《义乌市户外广告设置审批表》、《租房合同》及《广告设计书》等，但没有提供场地使用协议。当天义乌市城市管理局在《义乌市户外广告设置审批表》上签署了同意的意见。并在被告义乌市工商行政管理局制作的《义乌市户外广告设置审批表》中有关部门意见——城管部门栏内签上“同意”并盖上义乌市城市管理局公章。陈震广告装潢部在征得义乌市城市管理局同意后当天即向被告义乌市工商行政管理局申请户外广告设置登记，申请事项为：广告媒介POP，规格120×16，15×120，发布地点为篁园路82号，有关部门意见中场地单位意见栏内叶关兴签字。申请时提交了征得义乌市城市管理局同意的《义乌市户外广告设置审批表》，义乌市佳意贸易有限公司与陈震广告装潢部订立的《广告承揽合同》、《广告设计书》、营业执照、《广告经营许可证》等证明文件，但没有提供场地使用协议。被告义乌市工商行政管理局当天即予以受理，并于当天予以核准，核准事项有：单位名称：陈震广告；广告媒介：POP；发布地点：篁园路82号；有效期：1999年4月16日至1999年12月31日。并于当天作出经审查合格，准予发布的决定，核发了（义）户外广告登字第4874号《义乌市户外广告登记证》。该证载明：单位名称：陈震广告；广告媒介：POP；发布地点：篁园路82号；发证日期：1999年4月16日。一审法院审理后认为，被告义乌市工商行政管理局在受理、审查、登记发证及办理变更登记的整个行政程序中，申请人应当提交的证明文件没有齐备，即予以受理并给予登记、变更，违反了《户外广告登记管理规定》第六条、第七条、第九条，被告义乌市工商行政管理局准予在篁园路80号发布户外广告的具体行政行为，主要证据不足，违反法定程序，应确认违法。原告陆和幸认为被告在未经场地所有权人同意的情况下，准予在原告所有的篁园路80号房屋上设置广告的具体行政行为侵犯了原告的财产权的理由成立。据此，法院确认义乌市工商行政管理局1999年4月26日作出的准予义乌市陈震广告装潢部在篁园路80号发布户外广告的具体行政行为违法。本案的争议焦点即在于，租房合同是否足以证明发布单位对有关户外广告设施的使用权？对此，我们同意一审法院的观点，即登记机关在审查申请人的申请登记材料时，仅有租房合同而在合同中没有特殊申明则不能认定为“证明文件齐备”。理由在于，租房合同中往往设有明确的租房用途条款，比如住宅房、营业房等，即使用途是“营业房”，也不当然包括可以利用这一房屋进行户外广告活动，因为它已经超出了法律意义上对于“营业”的理解。所以，除非租房合同双方之间就户外广告发布问题在租房合同中作出明确约定，或者在承租人申请户外广告登记时取得出租人的同意，一般情况下，承租人仅凭借未特别申明的租房协议申请户外广告登记的，登记机关应将其认定为“申请材料不齐全或者不符合法定形式”，并“应当当场或者在五日内一次性告知申请人需补正的全部内容”。2.户外广告登记机关对广告内容的审查在2006年5月22日国家工商行政管理总局对《户外广告登记管理规定》进行修订以前，无论是作为广告监管政策的制定者和执行者的国家工商行政管理总局，还是理论界的探讨，都倾向于将户外广告登记视为“程序性审批”事项，即户外广告登记机关只审查户外广告发布中的有关程序问题：主体资格、媒介使用权、是否符合设置规划等。以下摘录的这则国家工商行政管理总局的答复充分体现了这一理路。【国家工商行政管理总局关于户外广告登记管理有关问题的答复（工商广字〔2000〕第211号）】湖南省工商行政管理局：你局《关于对已经工商行政管理部门登记的户外广告监督管理有关问题的请示》（湘工商广函〔2000〕第55号）收悉。经研究，现答复如下：按照户外广告登记管理的有关规定，广告经营者（或广告主）在依法履行户外广告登记手续并取得《户外广告登记证》后，方可经营、发布户外广告。工商行政管理机关对户外广告进行登记管理，是依法确认广告经营者（或广告主）户外广告的经营、发布资格，不是对其广告内容发布前的审查或批准。因此，广告经营者（或广告主）发布虚假违法户外广告，均应依照广告法律、法规及有关规定予以查处。[14]本来，这种理解并无不妥，问题是，2006年5月22日修订的《户外广告登记管理规定》似乎有超越户外广告登记的“程序性审批性质”而涉足内容审查的倾向。如前述该规定第六条要求申请人所具备的条件中有“户外广告内容符合法律法规规定”一项；第九条要求申请人提交的申请材料中有“户外广告样件”一项；而根据第十二条规定，登记机关对不符合规定的，应当作出不予登记的决定，结合上下文理解，是否“符合规定”的判断，当然包括对第六条所说的“户外广告内容是否符合法律法规规定”的判断。如此看来，国家对户外广告登记的新政策取向是登记机关对户外广告的内容也应作审查。进一步的问题是，登记机关对户外广告的内容审查达到什么程度，是否跟特殊商品或服务广告的事前内容审查程度一样？我们知道，根据《广告法》第三十四条以及其他法律、法规的规定，我国对药品广告、医疗器械广告、农药广告、兽药广告、中医医疗广告、保健食品广告等实施发布前的主管机关内容审查制度。对于这六类广告，经过行政主管部门专业审批后，由审批部门出具批件，批件中明确广告发布内容。如果广告主和广告发布者不按照既定的批件内容发布广告，则视为违法。[15]那么，工商行政管理机关对于户外广告的登记管理中是否也要作如此深度的内容审查呢？我们认为，工商行政管理机关在户外广告登记管理中，需要对户外广告内容作适度的把关，但这种把关应当不同于广告内容的事前行政性审查制度。理由有三：其一，根据我国行政权的配置，工商行政管理机关是广告监督管理机关，它不能也无力如同广告行政审查机关（如药监、卫生等行业主管部门）那样对广告作专业判断；其二，从《户外广告登记管理规定》的规定来看，登记管理中需要进行把关的主要是程序性问题，即主体资格、使用媒介的权能等，广告内容方面的实体问题需要兼顾，但不是主要把关内容；其三，户外广告根据内容划分可分为若干种，其中即包括前述六种须经行政审查的广告，对于这六种广告，如果以户外载体发布，那么在其申请户外广告登记之前，必须先经有关行业主管部门的审查（《户外广告登记管理规定》第六条第六项）；换言之，对于这六类户外广告，在登记之前已经经过内容审查，没必要再对其进行内容方面的深度审查。综上，我们主张，无论是从《广告法》和《户外广告登记管理规定》的规定精神出发，抑或遵循理论思维的逻辑，户外广告登记机关对户外广告的内容审查都应只是一种不涉及广告内容专业判断的“表面审查”。举个例子说，如果某则户外广告违反《广告法》第七条规定，使用“最高级”用语，那么，登记机关有权作出“合法性”判断并作出准予或者不予登记决定；反面的例子则比如，某则户外药品广告在专业技术判断上似乎存在违反法律法规规定之处，此时户外广告机关不能也无力予以审查，从而也不能作出准予或者不准予登记的决定。三大型户外广告在登记前的前置审批根据我国有关法律法规的规定，大型户外广告在申请登记前，应当先征得建设（市容、规划、城市管理）行政主管部门的同意。如1992年5月20日国务院第104次常务会议通过的《城市市容和环境卫生管理条例》（1992年6月28日国务院令第101号发布）规定，大型户外广告的设置必须征得城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意后，按照有关规定办理审批手续。由于设置了审批事项，部门之间对于“大型户外广告”的认定便出现矛盾，部分地区建设（市容、规划、城市管理）行政主管部门为获得审批权，便对“大型户外广告”作宽泛解释。[16]事实上，国家工商行政管理总局曾就大型户外广告认定问题作过答复，该答复指出：“对大型户外广告的认定，应当以县以上地方人民政府制定的户外广告设置规划为准；对于未制定户外广告设置规划的，工商行政管理机关应当提出意见，报当地县以上地方人民政府予以认定。”[17]我们认为，这一答复将大型户外广告认定权归于县级以上地方人民政府具有合理性和正当性，且能较好地协调部门之间的利益。第五节户外广告强制拆除中的法律问题各地在城市发展和建设过程中，由于规划的变更或者其他的因素，常常对某一路段的户外广告实施“一刀切”的强制拆除。以下这则报道便是一例。【成都户外广告“封杀令”事件调查】[18]2004年1月4日，四川省成都市市容环境管理局、城市管理行政执法局、规划管理局、工商行政管理局、交通局（以下简称“五大局”），以“通告”方式对成都机场高速公路两旁的户外广告下达“逐客令”，将此路段所有广告均界定为违法广告，限令各广告公司在2004年1月15日以前将其自行拆除。由此，成都市人民政府对户外广告的“整治战役”拉开了帷幕。一时间，成都的广告业“地震”了，一位广告公司经理在接受《法律与生活》半月刊记者采访时说：“作为一级政府的职能部门，在未与各家广告商事前沟通的情况下，就做出如此决定，将会对成都广告产业造成毁灭