国际电子商务合同的管辖权新理论,国际商法论文

国际电子商务合同的管辖权新理论,国际商法论文【题目】【第一章第二章】【第三章】国际电子商务合同的管辖权新理论【第四章】【第五章】【结论/以下为参考文献】3国际电子商务合同的管辖权新理论3.1国际电子商务管辖权新理论的分析。为了解决国际电子商务合同在管辖权根据方面面临的问题，各方的专家学者都提出了自个的观点。并针对此类互联网案件提出了很多新的管辖权理论，在这些理论中，较为有影响的理论有下述几种：3.1.1新主权理论。美国电子商务领域著名的人物JohnPerryBarlow,在1996年便早早的提出了一种新的管辖权理论--新主权理论.该理论以为，各个国家都是持着国家主权原则的态度管辖，为了保卫本国利益，或多或少的都会存有管辖权扩张的态势。为防止国家司法主权的参与严重影响互联网的自由发展，新主权理论更多的是以为应该保证互联网空间的独立性。该理论更多希望能够以互联网空间中用户的自律性来替代各国法院的管辖。新主权理论以为，互联网最大的特点便是环境虚拟化。这个虚拟的空间大到能够包容全世界的每一个角落，而且在这样庞大的一个空间里，没有哪个国家能够实现全面的掌控，更无法用法律法规来实现对于每一个用户的管理规制，从另一个层面讲，它需要的是一种技术层面的管理。互联网用户通过散落在全球各地的服务器来登录，而单纯一台服务器只要一家服务商。那么互联网用户与服务商之间就能够实现技术控制层面的网络的自我管理。主张新主权理论的人们以为，互联网这个漫无边际的空间中，各国已经没有了确切的管辖范围。而互联网空间也逐步构成了自个独有的规范标准，理应出现一种新的互联网管辖，进而排除了现实中法院管辖的理论约束独立出来。这种大胆的理论想法，无疑为互联网管辖方面提供了一条新思路。笔者以为，新主权理论的想法并不实际，它想要把该管辖独立于各国之外是不可能的事情。首先，固然互联网空间是虚拟无边界的，但是互联网上的操作必定和现实各国利益息息相关，各国必定不会放弃自个的既得利益，在技术层面允许的情况下，更有可能会扩大自个在互联网空间中的管辖范围。即便各国由于矛盾利益冲突会在一些方面有所妥协，但是也不会让互联网空间实现自治。其次，新主权理论支持者对于互联网用户过于理想化，网络的用户是现实社会中的真实个体，在现实中具有国家强迫力的法律法规尚且不能完全约束制止违法行为的发生，更何况是网络空间中的自我约束以及简简单单的技术规制。只能讲，固然新主权理论在一点程度上能够构成规制的作用，但相比拟现实中各国的法律法规而言，还有很大的距离。3.1.2管辖权相对论。支持管辖权相对论的人们普遍以为，各国不应当对作为一个新生国际性的具有虚拟性的互联网的发展进行太多的干涉，就像在现实中各国对待公海和南极洲一样。当事人在使用计算机登陆互联网后产生了一系列的不确定性，固然它使越来越多的人们与他们从没去过的地方联络在一起，但由于它本身的虚拟性而使得这种联络具有不可预见性。就比方当事人详细在哪里遭到伤害，又或者当事人更愿意接受哪个国家的法律约束，甚至更难判定当事人所施行的在线活动发生在什么地方。这是为一国主权的执行力提出了挑战。传统案件在确定管辖权问题上，要求当事人应和法院地有足够的联络。新的管辖权相对论主张，任何国家都能够管辖并将其法律适用于网络空间的任何人和任何活动，其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家能够控制的网络空间的程度和方式相适应，网络空间内争端的当事人能够通过网络的联络在相关的法院出庭,法院的判决可以以通过网络手段来加以执行。笔者以为，管辖权相对论旨在通过运用技术本身的气力来解决技术带来的司法窘境，各国对作为整体的网络空间的管辖权大小取决于该国接触和控制网络的范围和能力。因而，哪个国家的技术越发达，其对网络空间的控制范围就越大，控制能力就越强，这种观点显然是不公平的。网络空间中的各种纠纷是和现实生活中的人严密相连的，各国出于本国利益的考虑也不会轻易让出管辖权。由此看来，管辖权相对论只能给我们提供了一种借鉴的形式，但它不是确定网络管辖权的一个绝对的真理。3.1.3国际空间论。国际空间论以为，网络空间固然具有虚拟的特性，但也应该像南北极、公海、外太空三个国际空间一样成为了一个新的独立的国际领域，由于他们都具备着同样的属性，例如没有一个国家能够拥有其完全的主权，所以，不应该将传统的管辖权理论应用到这一独立的国际空间中，而应该在这个领域内，建立一个和以往传统规则所不同的新的管辖权规则，再加之在这里空间中，碰到管辖权冲突时，要适用统一的管辖权原则和一致的解决机制。达雷尔门特是国际空间论代表人物，他以为，国籍原则在以上的三个国际空间中灵敏适用，并赋予了各个国际空间以不同的含义，因此网络空间也应该如此，即适用当事人国籍确定管辖权规则。详细在互联网空间中，能够这样以为，用户通过计算机连接互联网时，无论是上传信息者还是下载信息的，用户都是有国籍的；维护网络的网络服务商也是有国籍的，这样来看，他们都不经意的将自个的国籍带入到了网络空间之中。那么根据国籍原则，上传信息和下载信息的用户及网络供给商都应遭到相互国籍国所在法院管辖。达雷尔门特所主张的国际空间论，实际上是主张各国的管辖权范围应该是在网络空间中本国国民或公司的活动。笔者以为，这种理论是有很大的缺陷的。首先，外太空、南北极地及公海是以物理形式存在的真实的国际空间，在这三个国际空间中，由于人类现有的技术条件和它们特有的环境因素，使得各国在这些领域都没有什么大的作为，以致于将其视为全世界的共有空间。而互联网则不同，它虽讲是无影无形，但是互联网就融入在我们的日常生活之中，身边随处可见，且发挥了宏大的作用。其次，属地原则是各国在现代国际社会中行使管辖权的基础，象征着国家的司法主权。如若简单的以国籍作为确定管辖权的根据，则势必由于对于传统管辖制度的颠覆而不能被世界各国所接受。最后，国际空间理论对于互联网所牵涉的技术考虑不全面，比方讲网络的镜像，能够使得难以确定详细的网络信息传递者的身份位置，并不是单纯的国籍原则就能够解决的。3.1.4网址作为新的管辖基础理论。对于网址作为新的管辖权基础理论这一讲法，如今各方专家学者还没有统一的意见，只是仅仅有几种不同的观点：第一，区别论，该理论是以美国法院的司法实践为基础，将网址分为两种，被动型网址和互动型网址，被动型网址是指那些仅仅为访问者提供信息阅读的网址，而互动型网址则是指除提供信息阅读以外，还能够通过网络给予访问者的登录作出回应。网址的交互的类型有，订阅网上杂志、登记注册等各种类型。互动型网址能够作为管辖根据是由于与法院地构成充足联络，而被动型网址则是由于不能与法院地构成充足联络作为管辖根据。第二，否认论，这种观点以为，想要构成与与法院地的充足联络，单纯一个法院地接触的网址是不够的。想要作为管辖根据，进而对一个非本国居民行使管辖权，还需要有其它的关联因素。例如还需要在法院地缔结合同或者从事了商业活动。第三，怀疑论，这种观点以为，尽管网址比拟稳定，但是那也是相当于在网络空间中，它也是由网络供给商通过技术层面的控制来实现的，有稳定便有相对的不稳定因素存在，更有甚者，若是以网络供给商所在区域行使管辖权，至于这一理由能否充分，还存有很多不确定因素。将网址作为管辖基础，当前还没有特别充分根据。笔者以为，以网址作为确定涉网案件的管辖权根据，其理由并不特别充分。一方面，由于全球互联网用户能够访问任何一个进入网络空间的网址上所载的信息。换句话讲，世界各国管辖权区域都可能会与网址产生联络，然而这种信息的流通是没有办法控制的，它能够进入到任何一个管辖区域，只要该区域有用户访问。所以网址与管辖区域之间没有定向的联络。另一方面，在网络这一特殊的平台上，网络服务商包括网络的经营者来讲，网络一旦成型，网址一旦生效，那么，就没有人能够限制哪个管辖区域的用户登录，更无法知道谁曾经登录过该网址。这样一来，若是把网址确定为管辖根据，那么网络经营者的管辖区域就会面临来自各方诉讼，对于互联网的发展是及其不利的。所以笔者以为如若把网址确定为管辖根据，还存在有很多的问题。3.1.5服务器所在地法院管辖理论。服务器所在地法院管辖理论以为，与以网址作为管辖权根据相比拟，服务器位置所在地更容易确定，所以他的稳定性就更高层次。服务器的地理位置存在于现实的世界中，是一种物理形式的存在，在一定的时间段呢，它的位置不会轻易的变换，与管辖权区域存有的联络便更为固定。因而，服务器所在地作为涉网案件管辖权根据就显得更为贴切，也更容易与传统的管辖权原则相结合。笔者以为，尽管发生在互联网上的种种行为，或多或少的都和一个地理位置上的服务器有所联络，但是网络上发生的事情却和服务器所在地没有太大的关联，它也只是一种媒介，要获得服务器的详细地理位置也是一个复杂的经过，需要各国的沟通协作。例如，从属某个组织或个人的服务器，既有可能在该组织或个人处所，可以以是在一个网络虚拟的主机服务提供商那里。或者一个国内的网站有可能寄托于一个处在国外任何一个国家的服务器上，并且这样很多网站拥有不只一个服务器，而且这些服务器很可能位于不同的国家或地区。在一个涉网诉讼案件当中，要弄清楚详细的服务器所处的位置，在现实中所要求到达的技术是很复杂，也是不切实际的。再如，处于两个不同国家的用户在互联网上进行了一项交易，而该交易中商家的服务器放置在第三方国家中。对于原告来讲，在没有事先被告知的情况下，他不可能知道到对方公司的服务器确实切地理位置的。因而，服务器所在地想要成为确定管辖的根据，还有一些欠缺之处。综上所述，随着互联网的发展，国际电子商务的繁荣，给管辖权的行使带来了不小的冲击和挑战，各国的专家学者也提出了各种不同的管辖权新理论，但是最终也不能忽视国家对于各种涉网案件的管辖权。要想研究涉网案件的管辖权，弄清楚怎样看待网络空间至关重要。网络空间具有虚拟无边界的特性，没有详细地理位置，但却能使得人们有身处现实世界的效果，它不是人们想象出来的主观意识，而是客观的存在那里的。并且，随着互联网技术的飞速发展及在人们生活中的应用逐步增加，使得如今的人们对于空间等认识及思维状态也发生了很大变化。最终，人类是处在这个现实的空间中的，这是不可改变的事实，互联网的发展只是在技术层面上改变了沟通的方式，再怎么变换，终究到最后还是一中人们用于沟通的媒介。因而能够看出，在通过互联网发生的纠纷，它本身并不能构成诉讼法定义上的地域的概念，但是操作计算机、通过互联网进行交易活动的双方当事人却必定存在于物理空间之下，这样就一定会与现实的世界中的某一个固定的地理位置相关联。而且，网上所发生的行为，总会或多或少的跟现实中的某个国家存有一定的联络，甚至由于网上行为而产生的一系列其他行为总会在一个固定的国家里或者特定地域内发生。最重要的是，无论通过互联网发生的行为详细发生地位置在哪里，这些行为都是会对真实世界中的人或者物产生法律上的效果,而这些联络因素通常就构成了法院行使管辖权的基础。但是，完全的依靠法院管辖权来行使管辖的话，在碰到有些问题的合适不免有些复杂，并不有利于迅速解决纠纷案件。对于其他能够解决网络纠纷案件的方式方法，要鼓励它们的发展完善。例如，在线调解、在线仲裁等等这些网上争议解决机制。只要当事人有意向将它们的纠纷案件交予这些网上争议解决机制，法院不能阻拦当事人的意愿而自个去行使管辖。互联网环境下多元化的争议解决机制有力于案件的迅速解决，也省去了不少现实诉讼所以承当的费用，更有利于社会的和谐发展。在互联网的大环境之下，单个国家不可能有效解决互联网上发生的纠纷案件，只要国际社会的通力合作才是解决与互联网相关的法律问题的真正有效途径。3.2海牙国际私法会议有关电子商务管辖权的探析。互联网的无边界特性使得全世界但凡拥有互联网终端的个体融为了一个整体。它分布于几乎世界的每一个角落，关乎每一个主权国家的亲身利益，这样，就不能以单个国家的气力去解决这一问题，各个国家要互相协作，共同找到一个中间点来协调管辖权冲突。也正是为了建立的有关国际私法方面的统一规范，海牙国际私法会议于1893年正式成立。至于海牙国际私法会议开场关注国际电子商务方面存在的问题，我们就必需要提到一个互联网中国际私法问题的国际研讨会。该研讨会召开于1997年的荷兰，主要达成了下面五点共鸣：第一，跨国性是互联网本身具有的性质；第二，在互联网广阔的空间中，实际上一个案件的管辖权是存在穿插管辖的，几乎没有法院管辖覆盖不到的地方，所以国际私法的规则有必要做一些修改；第三，在互联网这个虚拟的空间里，用户在某一时刻的详细位置，在现实中是能够确定的；第四，在这样一个新的领域中，互联网用户往往更亲睐于网络的自治，而非是现实中的国家法律强迫；第五，各国不应该单独行动，而是应积极主动的合作，共同完善国际电子商务方面的规则。进而以后，国际电子商务的管辖权问题真正到了海牙国际私法会议的圆桌之上。海牙国际私法会议制定的(民商事管辖权和外国判决公约〕〔草案〕〔下面简称(草案〕〕，于1999年出台了。但是该(草案〕并没有全面的考虑网络管辖权方面行使，以致于没有达成一致的意见。鉴于这种情况，一批各国国际私法方面的专家，于2000年被海牙国际私法会议组织来到了加拿大渥太华，进行了又一次关于国际电子商务的国际民商事管辖权问题的研讨。由于本文主要研究国际电子商务合同的管辖权问题，所以，下文中仅阐述关于国际电子商务合同的管辖权方面问题。会议将国际电子商务合同分为在网上签订而在网下履行和签订和履行均在网上进行两种不同的合同类型来对待，对于前者，能够直接适用海牙国际私法会议的(民商事管辖权与外国判决公约〕〔草案〕的第六条的规定。而对于后者，由于在互联网上履行合同没有一个确切的合同履行地，