继受与创新：高科技时代物权法的发展(中)

补贴、退伍军人伤残补助、政府福利等，它们在美国都被认定为是法定无形财产权。［5有7线电视信号的传播也被认为是一种无形财产。而这些财产要么数额巨大，要么对维护一般人的生活不可或缺，有的还跟人身利益有密切联系，因此均应当得到法律保护。但在物权法定主义的环境中，这些财产价值或财产利益又不能直接纳入物权法的范围之中。与一般的物权相比，这些财产的效力较弱，类似于期待权，但又与一般的期待权有所不同，属于既得利益的期待权。对于这些财产类型的法律适用，有学者提出，可以将这些财产形式视为“新财产”或者“准财产”，从而可以类推适用物权法的规定。［58］现代社会财产形式多样化的现实，要求我们对无形财产的理论进一步体系化和完整化，同时也要反应出无形财产具有的包容性和适应性，使之在社会发展的过程中有继续扩张的空间。3、现代无形财产的特点第一，新型无形财产的出现，使财产对公法的依赖日益彰显。例如，存款利率的高低、债券价格的涨跌等，甚至传统的不动产权利，也与公权利控制发生了密切的关系，以至于有学者认为：“不熟悉（公权力）对土地使用的限制，就无法全面理解现代财产法”。［5公9］法、政府政策对私人社会福利产生了一定的影响。第二，公法创造出新的无形财产形式。就象有美国学者所指出的那样，“公共权力是财产概念变迁的最大推动力，”“由不同政府所代表的国家，正在对财产进行重新定义”。［60的］确如此，现代国家的一个重要特征是职能与权力的极度膨胀，国家凭着其强大的经济基础，对于市民社会从来就不甘心做一个旁观者，它总是会以各种方式影响到财产的价值甚至财产的创造过程中去。例如，国家可以释放出巨额的金钱、产品、服务直接增加私人财富，也可以以颁发执照、证件、以及授予特许权等方式增加公民的财富。有学者甚至指出，国家已经开始掌握多数人们的物质福利。［61］第三，无形财产的价值一般较大。与早期人们重视投资不动产，认为其价值较大的做法相比，现代人们越来越重视无形财产的投资，而无形财产的价值也越来越大。（三）反思什么是物-代小结诚如台湾学者李鸿禧所说的那样，“科学的进步使社会科学手忙脚乱，疲于应付，终使社会科学与自然科技作了跛行的‘异速赛跑’”。［62如］果不能与科技发展的脚步相吻合的话，对于这个判断，物权法也不能幸免。如上所述，大陆法系关于客体物的传统理论在现代社会中已经很难得到坚持，这主要表现为以下几点：第一，物即有用的观点与社会潮流不符。“物即有用”的说法明显地体现出功利主义和人类优位主义的倾向，一直以来，物权法就是在用表现人类自身无限优越性的态度来对待世界上的一切外在物的，这种观点在工业不太发达、人们作用于自然的能力尚不是很高的时候，还没有对自然造成很大的威胁。但随着社会的进步、科技的发展，人类活动的扩大甚至泛滥，其赖以生存的自然资源和已经遭到了大规模的破坏，随之而来的就是人类自身的灾难。因此，是将“有用性”限制在一个短浅的范围内，仅仅理解为“能为我所用”，还是站在人类延续发展的角度上对“有用性”重新定义，物权立法应当表现出其取向。人类主观世界以外的外在世界并不是都是毫无区别的“物”，首先对于动物和自然资源，应当区别对待；另外，认为空气、阳光和水虽然对人类有用，但由于其具有无限性而不能认为是民法上的物的观点也应当得到修正。第二，物即有体的观念也很难继续坚持。在当今时代中，财富的形式可谓多种多样，即使是传统上动产与不动产，其范围也有重新界定的必要，首先，空间可以成为不动产的一种，打破了我们仅仅将不动产局限于土地和房屋的认识界限。对土地的立体利用不仅成为一种现实，而且也成为当代不动产建设中的一个亮点，土地的利用具有有限性，将空间进行区隔界定而为建筑，可以使有限的资源发挥出更大的效用。第三，物不再限于客体，主体之一部也可以成为物。主客体的差序问题不能不让我们反思正在进行的物权立法，面对人的物化的现实，民法应当及时作出回应，以填补目前法律中存在的灰色地带。具体来说，应该首先在原则上规定，人体器官一旦与人体脱离，即可以成为民法上的物（动产），［6但3这］种新型的物具有特殊性，即不能够参与买卖，只能通过赠与（有偿或无偿）或遗赠的方式进入流通领域；将器官的物化限制在法律的（如不违背公序良俗）、科学的、人道的、伦理的范围之中，维护自然人作为民事主体的基本尊严。这也是世界立法的一般趋势。我国台湾地区“国科会”委托学者起草的《基因科技安全管制法》草案，将人体基因排除在外，仅对以动植物、微生物和病毒为主体之研究安全加以管制。其原因除了避免过多的行政管制以外，恐怕存有如将人类胚胎研究与动物基因研究置于相同的法律规范下，很可能将人类物化的顾虑。因此，应当通过有关人体器官的特别立法，来规制器官移植等具体内容，例如，尽快通过《人体器官捐献法》，确定以脑死亡作为死亡认定的必要标准，拓宽人体器官的来源，以获得可以及时利用的脏器，缓解目前人体器官移植供求的不足。在当代社会，物的内涵和外延已经遇到了革命性的挑战，这是一个不容抗拒的潮流。我们认为，为了避免立法与社会发生脱节，以免对“物”这一概念在立法上出现疏漏，应当考虑对物进行重新定义或者给予扩大性解释。正如有的学者提出，应当对“物”这一概念进行重新定义，建议将物定义为“能为特定主体所直接支配的财产利益”。［64而必］须认识到的是，即使在大陆法系的立法例中，物即有体的观念也只并未统一认识，如在奥地利、法国、瑞士等民法中，“物”的观念均不限于有体物，如瑞士民法典第71条3明确规定：“性质上可移动的有体物以及法律上可支配的不属于土地的自然力，为动产所有权的标的物。”奥地利民法典第28条5、法国民法典第52条7也可作出类似的解释。［65我］国台湾地区还有学者提出更为大胆的设想，提出建立“权利客体”这一上位观念，涵盖一切有体物与无体权利，使之包括电子能源、软件、储存资料的物以及具有生命的动物等。［66］三、新型物权的出现和传统物权在现代社会中的新内容（一）环境权与环境物权现代化的发展使人类的主体意识无限制扩张，对自然资源的无限度开发使生态环境发生了翻天覆地的变化，“绿色”、“环保”已经成了20世纪留给我们的最时髦的词汇。与之相应的就是环境问题的日趋严重，环境资源的也受到社会的普遍重视。环境作为人类生存和发展的必不可少的条件和物质基础，首先表现为一种自然资源的属性，其受到人为破坏的威胁已经提升到至关人的生死存亡的重要地位，原来并不具有稀缺性的资源如空气、水、宁静的环境和阳光等都逐渐地对于人们都成了一种奢侈品，这也必然影响到作为人类人类生存法律之前提的自然观。在市场经济的大环境和可持续发展的观念下，局部的环境资源和环境资源的部分功能也被视为物的一种，这对传统的物权法理论构成了新的挑战。物权法作为分配稀缺资源的体制，其权利体系应对此做出何种回应？针对这个问题，有关绿色物权和环境物权的理论也应时而生。禁止权利滥用是一项古老的法律规则，它是指存有加害他人目的的权利行使被看作是违法的，不被承认为正当行为。其中有些观念被认为是非常有益于现代环保。但是这些体现着古代道德的法律原则在资本主义的发展过程中逐渐被抛弃，由功利主义思想加以取代。［67由此］引起的对自然资源的损害后果是巨大的，现实已经表明我们为此付出了惨痛的代价。随着环境问题的日益严重，人们逐渐意识到要消除环境问题就必须解决这些外部不经济性问题，改变现代工业把损害环境资源所造成的沉重负担转嫁给社会承担的状况。这时人们逐渐发现古代的一些本来是调节简单社会关系的原则顺应了这种需要，禁止权利滥用原则在这种情况下就又开始发挥其原有的作用。工业的发展促进了自然资源的恶化，使人们的生存受到了威胁，一些环境法学者提出，环境资源具有经济价值和生态价值双重内容，［6环8］境资源就其整体而言不能为人力所控制，但其局部范围和部分功能却能够为人类所控制和利用。因此，应当将环境资源认定为一种无形物，从而将自然环境的保护纳入物权法的调整范围之内，进而在理论上创设以此为客体的“无体物权或无形物权”，［6并9］在此基础上建立起一整套包括环境使用权、环境保护相邻权在内的环境物权体系。（二）区分地上权和空间役权的产生传统民法上的地上权是指在他人土地上为建筑物或其他工作物或竹木，垂直地、排他地利用他人土地之权利。一般认为，此处的“土地”的概念并不包括土地上空或地下的使用权。但近年来随着人类对自然资源的勘探能力和开发水平的提高，地上权的客体已经逐渐从地表之上扩展到地下以及高空之中。例如，台湾地区“大众捷运法”为了便利大众捷运系统立体利用土地的需要，明确规定了空中、地下地上权。该法第19条规定，“大众捷运系统主管机关因路线工程上之必要，得穿越公、私有土地之上空或地下，„„必要时得就其需用之空间范围协议取得地上权，协议不成时，准用征收规定取得之”。学者认为，此条确定的就是“区分地上权”的设定以及征收。［70］如上所述，科学技术和建筑技术的飞速发展已经使土地的利用开始由平面利用转变为立体利用，使在空中、地下甚至水中为建筑变成现实，即出现了土地的分层利用。土地的立体利用已经不能为传统的地上权理论所包容，例如，为在两高层建筑物之间建造一空中走廊，取得该走廊所需要的空间，有多种方式：可以获取此走廊所占空间所映照的土地的所有权或地上权而达到目的，也可以通过设定租赁来获得。但前者显然不符合经济效率原则，在后者，租赁关系的期限一般较短，又不具有对抗一般第三人的效力，通过租赁关系获得空间的使用权，效力未免过弱。因此，如果能将土地上的空间上下区分开并分别设定地上权，这一做法显然优于现行法规定的前两种方式。当今各国关于区分地上权的设定，态度基本趋于肯定。日本民法第26条9之2规定：“地下或空间，因定上下范围及有工作物，可以以之作为地上权的标的。于此情形，为行使地上权，可以以设定行为对土地的使用加以限制”。我国台湾学者谢在全也认为，“对于台湾地区民法典第76条2应当进行扩大解释，地上权的标的物不仅系以土地作为标的物，土地上空或者地下均得设定之”。［7台1湾］“高等法院”在判例中主张：“在他人土地上为建筑物，并非单指建筑物与土地直接接触者而言。凡以在他人土地上有建筑物为目的而使用其土地者，不论建筑物系直接或间接地与土地接触，均得设定地上权”。我们认为，我国物权立法应当仿效日本民法典的规定，在物权法中规定“区分地上权”，使其在民法基本法上得到实现，以实现对现实法律关系的全面调整。由于高层建筑物的增多，传统地役权也出现了类型化的趋势，从而促使了空间役权制度的产生。所谓空间役权，是基于需役空间的使用利益而对他人的空间享有的权利。空间役权的出现，不仅使地表与建筑物、工作物所有权人或使用权人之间权利的限制与扩张得到解决，也解决了所有权人或者使用权人因空间的利用而发生的权利限制与扩张关系。（三）相邻关系的新阐释相邻关系，又可以称为相邻权，是两个或两个以上相互毗邻的不动产的所有人或占有人，在行使不动产的所有权或使用权时，因相邻各方应当给予便利和接受限制而发生的权利义务关系。一般认为，该制度是基于公共利益的考虑，对一定不动产的使用所设定的限制，我国民法通则规定的相邻关系的内容包括因土地、山岭、森林、草原等自然资源的使用或所有而产生的相邻关系，因宅基地的使用而产生的相邻关系，因用水、排水产生的相邻关系，因修建施工、防险发生的相邻关系，因排污产生的相邻关系，因通风、采光而产生的相邻关系等内容。相邻权并不是一种独立的物权，因此并没有独立的客体，它只能附随在特定的不动产之上发挥作用，就这点来说，与其他民法上的权利相比，相邻权主要体现为一方对另一方负有的义务。这种义务恰恰是构成对自己所有权行使的限制，如提供袋地通道的义务、提供相邻流水的义务等，［7它2可］以说是一种最有名无实的“权利”。但就为不动产提供便利而言，相邻权可以使土地发挥出更大的经济价值，使其自身也因此具有了财产性因素。伴随着工业革命的完成和电子时代的到来，以科技为中心的近现代工业活动在给人类生活带来福利的同时也带来了严重的喧嚣、烦扰和侵害，这些侵害包括了不可量物侵害以及类似侵害（如噪音、震动、电波、煤、烟、光、电、热等）、日照侵害、眺望、通风侵害、观念侵害、挖掘侵害以及排水侵害等［73我］国.自经济体制改革以来，工业活动的迅速发展促使了城市化的速度加快、城市人口剧增、建筑技术的提升，也产生了严重的不可量物侵害问题。这就要求相邻关系的内容也必须扩展，相邻权人负有的消极不作为义务应相应扩大。有学者提出应当完善和重构我国的近邻妨害制度，建立以物权请求权和侵权行为的请求权两者并用的救济机制，以完善相邻关系的内容和功能。例如对不可量物侵害的排除、预防以及要求对不动产进行改进等，属于物权请求权的内容，而要求对所受的侵害行为为禁止或金钱赔偿则属于侵权法的范畴。与高层建筑物相对应，相邻关系中也提出“立体的相邻关系的概念，对于这类相邻关系，可以比照民法中关于相邻关系的理论进行类推适用。［7鉴于社会的发展使人们对财产的主观价值不断引起重视，我们认为，应当对相邻权进行重新解释，具体如下：第一，以法律的形式确定相邻权除了具有经济内涵以外，还具有深刻的道德价值。［7早5］期的相邻权的设定主要着眼于谋求不动产价值的最大化，使相邻各方都能够从这种关系中获得便利和财富，相邻权人考虑最多的也是如何通过在相互之间的不动产使用才能实现经济效益的最大化，随着现代社会中科技的发展，人们对财产价值的认定就不再仅仅着眼于经济价值上，而开始注重相邻权的人格意义和道德内涵。例如相邻权各方在居住环境的相互提供上而言，负有不得产生噪音、震动、电波等不可量物的消极不作为义务，这些义务的设定着眼于人们的休息权以及享有宁静生活的权利。当社会发展到高度工业化阶段，人们原本享有的生活的宁静已经变成了一种奢侈品，如何对这类重要的权利进行保护，这就要求法律在肯定科学发展和社会进步的积极方面的时候，也要注重对这种进步所带来的副产品进行一定的规制，针对相邻关系而言，就表现在相邻权不仅应当调整财产利用上的经济价值，同时也要注重维护财产利用过程中的相邻权人的人格利益，体现相邻权的道德要求。笔者认为，现代社会中的法律包括财产法在内，适用功利主义评价的部分已经开始被限制在相当有限的范围之中了，当一部法律或一个法律制度的设计虽然能够实现最大的效益原则，但却损害人与人的根本利益与每一个人的根本利益为代价，就不能认为是完善的法律，因此，对法律进行道德评价是非常必要的，具体到对相邻关系的重新审视，也是如此。第二，私法与公法并重的双轨规范调整体系的形成。［76科］技的发展使城市化的速度开始加快，出现了人口集中与生活环境恶化等负面现象，仅仅凭居民自治已经不能实现对公寓大厦的有序管理。为了达到对公寓大厦相邻关系的有效调整，德国与日本立法上已经开始出现了使用公法手段进行强制规制，我国台湾地区也于199年5通过了“公寓大厦管理条例”，被称为“住宅宪法”，实现了用公法的强制性手段调整不动产相邻关系。这些都意味着行政权力已开始向相邻关系的普遍渗透，因此对传统民法中所阐释的相邻关系的内容以及性质，已经有必要进行重新检讨。例如，相邻关系的主体范围以及内容是否法定，相邻关系能够由当事人约定，以及约定的相邻关系能够对不动产的移转而移转等问题，都是实践中需要解决的问题。（四）建筑物区分所有权随着土地利用从平面向立体的发展，现代城市中居民住宅也都向高层化转变。随之而来的就是建筑物区分所有权的产生和法律规制问题。建筑物区分所有权，在德国称为“住宅所有权”，美国等称为“公寓所有权”，瑞士称为“楼层所有权”，比其传统的不动产所有权，建筑物区分所有权中的财产归属关系显得非常错综复杂，它主要解决的是建筑物的某一特定部分为客体而成立的不动产所有权问题，其中既包括房屋的所有权，也包括共有权和成员权。区分所有权的产生，与空间成为客体物的观念密不可分，同时也对物权法的其他制度构成了一定的冲击，如建筑物区分所有人之间的相邻关系问题等，也都有必要进行重新检讨。笔者认为，对于建筑物区分所有权的规制问题，应当从以下两个方面着手：第一，在将建筑物区分所有权规定入民事基本法的同时，也要重视特别法的作用。关于建筑物区分所有权的立法模式，在立法例中有民法典模式和特别法模式两种。前者在民法典中规定区分所有权，使之首先在私法体系中占有一席之地。这种模式以瑞士和意大利为代表。特别法模式以法国和日本为代表，在民法典之外单独颁布“建筑物区分所有法”对区分所有权进行规制。在这两种模式之中，特别法模式目前代表了其主要趋势。这是因为以特别法的形式对区分所有权进行规定，能够对区分所有权的各个内容进行详尽规定；同时也可以使其规范内容突破私法领域，有利于维护公共利益和公共秩序。［77］第二，强调团体自律的作用。在法律对区分所有作出规定的同时，也应授予所有人团体进行自治的权利。即所有人团体可以制定管理规约进行自治。所谓管理规约，是指全体区分所有权人就建筑物与基地之管理、使用与所有关系，以书面形式制定的自治规则。管理规约相当于物权法定中的意思自治，在符合法律的强行性规范和公序良俗的前提下，应当充分肯定区分所有权的自治权限。（五）担保物权的新发展与用益物权相比，近年来担保物权领域表现出了相对活泼的性格，表现在新型担保式样的不断产生和传统典型担保的类型化趋势，如权利抵押、浮动抵押与动产抵押的出现等。同时在不动产抵押中，又表现出相对独立的趋势，不动产抵押的证券化就是适例。概而言之，在当今时代中，担保制度显示出了其旺盛的生命力。总的来说，担保物权表现出了以下发展趋势：第一，客体范围扩张。担保物权是为担保主债权得到清偿而设定的权利，其注重的是标的物交换价值的大小，一般不注重实物形态。而且担保法一般都不允许使担保权人在清偿期届满时取得标的物的实物的所有权，如我国担保法中就有禁止“流质”、“流押”的规定。正是因为担保物权的这种重价值大小、轻实物形态的做法，使其在财产形态空前增加的现代社会中，客体范围的扩张留下了较大的空间。1无形财产成为担保的客体。无形财产开始成为抵押、质押的客体。传统理论在界定抵押和质押的区别时，一般都将其标的物分别限制在动产和不动产之中，抵押的标的一般为不动产，质押的标的一般为动产。但随着经济的进步和科技的发展，出现了一些价值较大的动产和无形财产，其交付也一般需要履行登记手续，于是，在这些财产之上也开始设定抵押，这就出现动产抵押和权利抵押。2、某些特定的担保类型的客体扩大。就抵押权来说，在传统立法中，由于缺乏物权登记制度，在动产之上设定抵押权可能会因为动产的转移隐藏而无法实现，故传统立法并不承认抵押权，不动产抵押权为抵押的唯一形态，并将客体的不同作为其与质权区分的一个标准。但近代以来，随着现代经济生活中动产形态的变化和动产登记制度的发展，动产抵押权在各国立法中规定虽不一致，但大都得到了承认，如德国、瑞士等国中动产抵押的客体一般仅限于航空器、船舶等特殊的动产，在日本以及我国台湾地区，可用于抵押的动产范围相对较广；在我国可以抵押动产的范围就更加广泛，担保法第34条规定：“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产”。可以认为，法律并没有将不动产抵押与动产抵押进行严格的区分。在我国台湾地区，动产让与担保已经不符合时代的要求。为了与