法理学教案-12-法律程序复习过程

法理学教案-12-法律程序米兰达规则为什么能够得到执行？实体与程序：实体与程序范畴来源于边沁的实体法（SubstantiveLaw）与程序法（Procedure或AdjectiveLaw）之分。实体法——创造、界定和调整各种权利、义务的规则；程序法——调整程序与实践的规则——与法律救济（remedy）相对应。边沁的这一概念划分有其特定的历史背景：18世纪的英国普通法制度，以普通法司法实践为基础的法律制度。刑法与刑事诉讼法规则的区别：刑法的规则:第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。第二百三十三条过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。第二百三十五条过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的，依照规定。刑事诉讼法的规则:

第三十六条辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。

其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。

辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见和通信。第四十七条证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。刑法则是调整性规则，仅仅是针对特定的情形的处理方法。——刑法所保护的法益，也是犯罪侵害的客体，即属于法律的实体，通过法律授权政府、司法机构、法官行使的处罚权力、也是刑事责任，同样也属于法律的实体范畴。刑事诉讼法的规则属于构成性规则。诉讼法围绕着参与诉讼活动的各个角色，包括各个角色的权限、行为的方式、条件，等。诉讼活动就是围绕着这些角色展开的，这些角色之间的关系关系到整个诉讼程序和法律实践的状况。而这些角色之间的关系却不是诉讼法规则所能全部包含的，比如政法委、审委会等。所以，程序不能简单地等同为规则。程序包含一系列角色、角色之间的关系、角色之间的互动以及确定各个角色行为方式的规则。第一节法律程序概述一.法律程序释义和分类（一）释义人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间与空间上的步骤和形式，是实现权利和义务的合法方式和必要条件。1.具有法律上的意义2.旨在作出法律决定3.旨在形成法律决定的相互行为4.在法定时间和空间中展开的5.进行价值填充（二）分类1.法律程序的类型可按法律关系的性质划分为：公法程序私法程序。2.法律程序还可按法律运行的过程划分为：法律制定程序法律解释程序法律实施程序法律监督程序等。（三）法律程序的构成要素1.法律主体和法律行为2.法定步骤和方式3.程序法律后果4.特定价值与法律实体比较1.内容：时间、空间、方式。2.形式：更加注重平等。3.规范：基本是技术性规范。4.功能：为法律实体开辟道路。5.法律程序具有象征性（仪式性）（四）法律程序的特点二.法律程序对法律行为的调整方式1.分工：给予充分发表意见的机会2.抑制：抑制法律行为的随意性3.导向：向法律行为主体提供了解决纠纷的模式4.缓解：缓解法律关系参加者之间的紧张气氛5.感染：给予法律关系参加者形式正义的教育补充:法律程序之独立价值1.边沁2.贝卡利亚3.罗伯特-萨默斯4.季卫东5.徐亚文补充:罗尔斯的程序正义理论纯粹的程序性正义完全的程序性正义不完全的程序性正义“打”出来的正义和通过公正的司法程序产生的正义一、引言——题记

《神探亨特》中的

“米兰达忠告”在美国电视连续剧《神探亨特》中，人们多次看到，亨特警官每次历尽千难万险抓获犯罪嫌疑人后，都要说到：“你有权保持沉默，否则你所说的一切，都可能作为指控你的不利证据。你有权请律师在你受审时到场。如果你请不起律师，法庭将为你指派一位。”米兰达忠告(MirandaWarnings)“你有权保持沉默！”——在美国影片中，这是警察的经典台词。事实上，完整表述应为：“你有权保持沉默;如果你开口，你所作的供述可能在法庭上作为对你不利的证据;你有权申请律师辩护;如果你没钱雇请律师，将为你指定。”这是著名的“米兰达规则”。如果警察没有提出米兰达忠告，那由此而收集到证据将不被法院接受。这个规则之所以对美国全国的警察都有约束力是因为这是其最高法院1966年在Mirandav诉Arizona一案及其后的吉迪思诉温赖特(GideonV．Wainwright)一案中所做的规定。“我们近代的西方法律理性化是两种相辅相成的力量的产物，一方是法律程序，另一方是系统性法典和受理性训练的职业官僚”-————韦伯【德】韦伯著，王容芳译：《儒教与道教》，商务印书馆，1995年版，第200页。第二节正当法律程序一、正当法律程序的含义和历史

（一）．含义正当法律程序就是将程序正义作为法律程序的内在价值追求而形成的法律程序。正当程序dueprocedure：法定程序。正当法律程序：符合社会正义的法律程序。社会正义：社会绝大多数人的共识，接近naturaljustice.

（二）、正当法律程序的观念史

1.正当法律程序是近代西方法律体系，尤其是英美法系中有关程序的最高原则，也是美国法的基本原则。2.正当法律程序的核心是保障权利，现代以来人们更加关注其限制权力的功能。3.英国古老的自然正义原则（Naturaljustice）（1）任何人不能自己审理自己的或与自己有利害关系的案件。（2）任何人的诉词都要被听取。续上4.萨默斯的法律程序独立价值学说。5.罗尔斯的程序正义论。6.戈尔丁的法官中立标准（1）与案件自身有关的人不应该是法官（2）判决结果中不应含有纠纷解决者个人利益（3）纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。（三）、正当法律程序的立法史

1.1215年英国大宪章39条：“除依据国内法律之外，任何自由民不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的惩罚，也不受公众攻击和驱逐。”2.1354年“正当程序”条款（英王爱德华三世第28号法令第3章）：“不依正当法律程序，不得对任何人（无论其财产或社会地位如何）加以驱逐出国境或住宅，不得逮捕、监禁、流放或者处以死刑。”

续上3.1789年法国《人权宣言》第七条：“除依法判决和依法律规定的方式外，任何人都不应受到控告、逮捕和拘禁。”4.1791年美国宪法第五条修正案：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”续上5.1868年美国宪法第14条修正案，又采用正当法律程序来针对州政府及其官员和地方政府进行限制。6.我国宪法第三十七条：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。

任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。

禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。续上启示：关于正当法律程序的理论大概有一个由立法领域向司法领域再向执法领域影响和转移的过程。（四）正当法律程序在当代法律制度中的体现

1.立法中：调查、听证2.执法中：告知、复议、聆询3.司法中：回避、辩护、质证等4.选举中：国际观察员、监督、司法审查续上聆询是公安机关办理劳动教养案件中的一种程序,

类似于听证、法院开庭审理。

<<公安机关办理劳动教养案件规定>>第四章聆询

第二十五条除对组织、利用邪教组织破坏国家法律实施和吸食、注射毒品的违法犯罪嫌疑人决定劳动教养的案件外，对具有下列情形之一的案件，地级以上公安机关可以以同级劳动教养管理委员会的名义组织聆询：

续上(一)应当对违法犯罪嫌疑人决定劳动教养二年以上的；

(二)应当对未成年违法犯罪嫌疑人决定劳动教养的；

对其他种类的劳动教养案件是否实行聆询，由各省、自治区、直辖市公安厅、局和新疆生产建设兵团公安局根据本地区的实际情况作出规定。

返回美国宪法人权法案：第四修正案，“除非有合理的根据认为有罪，以宣誓或郑重声明保证，并详细开列应予搜查的地点、应予扣押的人或物，不得颁发搜查和扣押证”。

第五修正案，“非经大陪审团提出报告或起诉，任何人不受死罪可其他重罪的惩罚，……；任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体伤残的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；……非有恰当补偿，不得将私有财产充作公用”。日本宪法第三十一条不经法律规定的手续，不得剥夺任何人的生命或自由，或科以其他刑罚。第三十二条不得剥夺任何人在法院接受裁判的权利。第三十三条除作为现行犯逮捕者外，如无主管的司法机关签发并明白指出犯罪理由的拘捕证，对任何人均不得加以逮捕。第三十四条如不直接讲明理由并立即给予委托辩护人的权利，对任何人均不得加以拘留或拘禁。又，如无正当理由，对任何人不得加以拘禁，如本人提出要求，必须立刻将此项理由在有本人及其辩护人出席的公开法庭上予以宣告。德国基本法第九十九条

邦内之宪法争议，得由各邦立法交由联邦宪法法院审理，而关于各邦法律适用之终级审判，亦得藉此由第九十五条一项所称之各最高法院审理。第一百零四条

一、个人自由非根据正式法律并依其所定程序，不得限制之。被拘禁之人，不应使之受精神上或身体上之虐待。国际刑事法院规约第十七条

可受理性问题……

(二)为了确定某一案件中是否有不愿意的问题,本法院应根据国际法承认的正当程序原则,酌情考虑是否存在下列一种或多种情况：……第二十条

一罪不二审

……2.没有依照国际法承认的正当程序原则,以独立或公正的方式进行,而且根据实际情况,采用的方式不符合将有关的人绳之以法的目的。……

二、正当法律程序的构成要件（一）程序的分化（2）对立面的设置（3）程序中立（4）自由平等且实质性的参与（5）理性对话和交涉（6）信息充分和对等（7）公开（8）及时和终结性1.限制恣意，确保权力在设定的轨道上运行。2.角色分配与设计更加合理：平等的发言机会，保障决定者充分接纳各种信息，作出正确的或最好的判断。3.能够把非法定因素阻挡在法庭之外。4.都是看得见的正义。正当法律程序的特征

《十二怒汉》：剧情描述纽约一名少年被控杀父，已经有11名陪审员裁定少年有罪，只有一位觉得可疑，提出异议，并凭耐心与毅力逐一说服了其他陪审员，少年最终被判无罪。这部电影试图向人们展示：各种观点可以经过充分的讨论和论证而达成共识，并切中客观真相。权力是怎样产生的？三、正当法律程序的价值不自由胜于无秩序。－歌德法律正当程序的光辉照耀理性之路。人人有表达意见的机会。使法律成为阳光下的事业。规范了法律成本。使法律权威被信仰而不是接受。续上（一）促进实体目标的实现（二）增进效益和福利（三）限制权力恣意以保障权利（四）保证决定的正当化（五）对尊严的尊重古希腊神话中蒙眼女神忒（特）弥斯。后古罗马人将其改名为朱斯提提亚（Justitia,由法律jus一词而来）。在西方，法律与正义常用一蒙眼女神的形象来代表，她通常白袍、金冠，左手提一秤，置膝上，右手举一剑，倚束棒（fasci）。束棒缠一条蛇，脚下坐一只狗，案头放权杖一支、书籍若干及骷髅一个。

“程序是正义的蒙眼布”

西方神话中的正义女神是一个披白袍，戴金冠，左手提秤，右手举剑，却蒙着眼睛的女性。为什么要蒙住眼睛？冯象先生说过这么一个故事：“天庭上的众神失和，世界处于灾难的边缘。谁来调解仲裁？血气方刚的容易受水仙女的勾引，老于世故的却不敢对权势直言。天上地下找遍了，也没有合适的人选。最后，天帝身旁站起一位白袍金冠的女神，拿出一条手巾，绑在自己眼睛上，说：我来！众神一看，不得不点头同意：她既然蒙了眼睛，看不见争纷者的面貌身份，也就不会受他的利诱，不必怕他的权势。”——这就是正义女神的蒙眼布的由来。“蒙眼不是失明，是自我约束”，“是刻意选择的一种姿态。

思考：中国人重不重视程序？婚姻六礼纳彩问名纳吉纳征请