国际私法第四小组修改版 2

自然人属人法制度的演进第四小组成员：许珊（一）

王笑晗（二）

章晶晶（三）

李筱睿（四）

张嫣（五）主要内容分章

第一章自然人属人法的基本问题（许珊）

第二章自然人属人法的连接点剖析（王笑晗）

第三章自然人属人法的适用范围（章晶晶）

第四章自然人属人法的当代适用考量（李筱睿）第五章我国属人法制度相关问题（张嫣）第一章自然人属人法的基本问题一、自然人属人法产生（一）自然人属人法产生的时期

自然人属人法伴随着国际私法的产生而产生，在法则区别说时代时代即出现了属人法。注意：法则区别说

巴托鲁斯将法律分为人法、物法和行为法，人法以属人法为冲突原则，适用于有关人的权利能力和行为能力方面的冲突。（二）自然人属人法产生的根源

1、属人法源于法律属人效力的运作方式，法律直接作用于特定的人，人之所至，法律效力所至，法律可以随人到处发生效力，不受地域界限的限制。（1）法律的属人性：（2）法律的属人效力：

2、有关人的某些法律所必需的永久性是自然人属人法产生的另一根源。eg：如对于我国婚姻法上规定的一夫一妻制。。。。。。（三）相关概念的比较1、法律的属人性VS法律的属人效力2、法律的域外效力VS法律的属人效力3、“属人效力”VS“属人法”二、自然人属人法的定义及特征（一）自然人属人法定义从功能上看，自然人属人法是用来解决自然人的身份与能力的法律制度;

从冲突规范的逻辑结构上来看，自然人属人法是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所等作为连结点的系属公式;

从本质上讲，自然人属人法是指与一个当事人有密切关系的、持久的决定与该人有直接关系的法律关系的法律制度。指：以涉外民商事法律关系当事人的国籍、住所、居所和惯常居所(习惯居所)等作为连接点，并通常用来解决人的身份、能力及婚姻家庭、继承关系等方面问题的准据法表述公式。（二）自然人属人法的特征1、时间上的持久决定性2、空间上的密切关联性即持久地决定或支配一个自然人的法律应当是与之有密切关系的国家的法律。3、内容上的人身关联性即与一个自然人有密切关系的国家的法律体系中的那些直接关系到个人之人身关系方面的法律就是属于人的法律。＊自然人属人法的本质特征1、首先，属人法以法律的属人效力作为分配法律效力的根据。2、其次，属人法是在肯定法律的属地效力基础之上形成的，没有属地效力，没有属地效力之间的冲突，无需属人法这一系属公式。3、再次，属人法强调一个人与一些确定地域之间的联系，并以这些联系为中介，分配法律的效力。4、最后，属人法通过一个人与一些确定地域的联系，可以将支配一个地域的法律效力延伸到其他地域，即使法律发生域外效力。

（三）与属人法相关的地域因素1、“地域因素”的概念：人与某一特定地域的实在、客观的联系，使这些地域在与人的关系上被特定化，成为人与某一地域法律之间的固定纽带，这就是地域因素。2、属人法的地域因素的要求：其一，直接与人相关，它是因人而设的，在很大程度上具有专有性；其二，有确定界限的地域含义，不会在不同的地域之间产生混同。3、属人法的地域因素的列举：籍贯，是产生最早的地域因素之一；住所是与属人法相关的另一类地域因素的代表；惯常居所三、自然人属人法的发展历程(一)自然人属人法的萌芽阶段

早在原始社会时期就已经出现了自然人属人法的某些特征表现，可以称之为自然人属人法的萌芽时期。

eg：虽是萌芽，但是中国却在唐朝就出现了具有现代意义的国际私法规范，确立了以共同属人法确定法律适用的先例。公元651年唐王朝颁布的《永徽律》“名例章”中规定了“诸外化人，同类相犯者，各以本族法;异类相犯者，以法律论”。(二)自然人属人法发展的初始阶段

最初的属人法即指人的住所地法，这一阶段存在13—18世纪。法则区别说这一理论的盛行国籍和住所为连结点的两大法系对峙时代的到来。以住所为连接点的属人法制度的产生的历史背景：首先，资本主义经济的萌芽和发展，经济交往的加强迫切需要得到法律的保护。其次，经济的发展与封建割据法律不统一的状态不相匹配。最后，住所地这一连接点适应当时的客观环境，符合当时的时代要求。(三)国籍、住所分庭抗礼阶段

这一阶段存在于19世纪—20世纪初，以1804年《法国民法典》的颁布为标志，属人法开始了以国籍和住所并存的连结点多元化发展阶段。三种类型：A一些民法法系国家，主要以当事人的国籍作为连接因素B普通法系国家，主要以当事人的住所作为连接因素C采用混合制，即一些问题上同时以当事人的国籍和住所作为连接因素(四)自然人属人法的晚近发展阶段1、实现两大法系属人法制度统一：

第一次尝试是1902年海牙《婚姻法律冲突公约》和《离婚及分居法律冲突与管辖冲突公约》

1928年美洲国家制定的《布斯塔曼特公约》和1930年日内瓦《统一汇票本票法公约》

2、两方各妥协一步向中间靠拢:惯常居所惯常居所作为解决两大法系对峙局面的一个妥协物，它最早出现于1955年海牙《关于解决本国法和住所地法冲突的公约》，它的出现及时地解决了两大法系尴尬的处境，确立了惯常居所这一自然人属人法的新生的连结因素。四、属人法的不同理解及发展趋势（一）属人法的两个发展趋势1、本国法原则已经大为弱化,住所地法原则得到加强具体表现有三：（1）1955年海牙国际私法会议制订的《关于解决本国法与住所地法冲突的公约》（标志）（2）在二战之后由海牙国际私法会议主持下制定的一些关于家庭法事项的准据法的国际公约,都抛弃了国籍原则而改为采用惯常居所原则（3）惯常居所原则通过一些国际条约深深影响了大陆法系和普通法系国家的国内立法eg中国2、传统的属人法领域受最密切联系原则影响越来越广泛

首先,表现在国籍或者住所之准据法的确定上,亦即它是解决国籍或者住所的冲突的重要方法。

其次,最密切联系原则已扩及于人的身份事项的法律适用上。（后面具体阐述）法则区别说时期：属人法主要指自然人的籍贯地法和住所地法，此时就法律适用考虑籍贯和住所基本上还是统一的英美法系国家坚持历史偏好，在法律属地主义理念的影响下，按照住所地法理解属人法，称为住所地法主义自19世纪初开始，属人法一分为二大陆法系国家强调法律的制定更多是为特定国家的人而不是特定的地域，主张按照国籍国法（本国法）理解属人法，称为本国法主义20世纪中期前后开始产生松动，有学者将其称为在对属人法不同理解上的“两大法系合流”。（二）两大法系在理解属人法上的合流1、大陆法系国家：在立法上开始向住所地法主义靠拢这是一个很明显的趋势。（eg我国）2、英美法系国家对属人法理解的发展动向，很难以合流来加以总结。所谓两大法系在理解属人法上的合流，是在向住所地法主义靠拢。3、两大法系的合流表现为某一方面向另一方面靠拢，有其内在动因：一，对联系的考虑；二，对国籍优势的反思；三，在复合法域国家，或者冲突规范指向复合法域国家时，国籍这一地域因素没有意义。第二章自然人属人法的连接点剖析一、住所（一）住所的含义及分类（二）住所适用的优劣势分析二、国籍（一）国籍的含义（二）国籍适用的优劣势分析三、惯常居所（一）惯常居所的含义（二）惯常居所适用的优劣势分析住所是指永久的家。住所与常识意义上的永久的家是有分歧的。

（1）获得住所应具备的要素要超出获得一个永久的家的要求。（2）在某些案件中，法律认为一个人的住所在一个国家里，无论他是否在那里有永久的家。一个人可以实际上在一个国家里拥有永久的家，但住所在另一个国家。

原始住所

选择住所从属住所住所的分类原始住所的含义：法律在每个人出生时就给他的住所。在其父有生之年出生的婚生子女——其出生时其父住所所在的那个国家不在其父有生之年出生的婚生子女，或者一个非婚生子女的原始住所——其出生其母的住所所在的那个国家弃儿——被发现的那个国家选择住所含义：独立的个人根据其居住和意向所获得的住所。

（1）要有选择住所的能力。（2）永久居住的意思表示。（3）有居住的事实存在。从属住所的含义：从属住所是指受抚养者的住所与他在法律上所依靠人的住所相同，且随其住所的改变而改变。(二)住所适用的优劣势分析优势：（1）住所是个人生活的中心，既有永久生活于住所地的意图，当然暗示着愿意服从住所地法律。（2）在多法域的联邦制国家，以及国内存在不同法域的单一制国家，以住所确定属人法便于属人法的准确确定。（3）住所对于接受移民国家来说，可以加强对移民的管理和控制。（4）住所的原始住所还原原则，但这有利于对住所的确定，防止住所“真空地带”的出现。

劣势：（1）住所这一概念不好确定，住所这一概念不仅在各个国家中有着较大歧义，即使在同一个国家里也往往发生严重的争论。（2）住所对接受移民国家来说是有利的，但这种利益是否值得保护是可以争论的。（3）原始住所的还原原则虽使住所制度较为周密，但这并不符合合理性原则。（4）最后，在实行住所制度的地方，总有假装变更住所的危险存在。

国籍的含义

国籍有事实上的国籍和法律上的国籍之分。同一个人可以在事实上属于一个国籍，而在法律上属于另一个国籍。

事实上的国籍：它表现为将各民族区分开来的感觉、思维方法和行为方式，它还导致文学、艺术、法律制度和物质文明的形成，总之，导致形成各民族国籍本身的生活方式。

法律上的国籍，是指个人隶属于构成一个国家的居民团体的法律关系。这种隶属关系将其所属的国民置于其所谓的属人管辖权之下，这种管辖权可以对抗其他国家。国籍适用的优势（1）国籍作为连接点，有稳定性和可预见性。（2）国籍具有容易确定的特性，因为它必须有正式入籍的行为而不依赖当事人的主观意向。（3）国际社会志在建立唯一国籍消除多国籍和无国籍的努力，为国籍制度的实行提供了重要的便利条件。（4）现代各国都致力于统一各民族地区，适用统一国家法律显得更有意义。国籍适用的劣势（1）国籍原则取得了稳定性，但这是通过牺牲一个人接受他自己选择的法律体系的个人自由得来的。（2）国籍作为属人法的连接点最大的缺陷即是在一个主权下有几个法域时，用国籍作连接点就无法解决问题，而且具有某一国国籍的人，也可能终身与该国并无其他重大联系。

（3）在采用国籍原则的国家，对于具有不只一个国籍的人须决定以那个国籍为准，对于无国籍人也须决定由什么来替代。惯常居所的含义

惯常居所的客观要素是指自然人在一国居住的事实，它是判断惯常居所的重要因素。

惯常居所的主观构成要素是指某人在一国的惯常居所取决于他在该国停留的“定居意思”和选择自由。惯常居所适用的优势（1）国际民商事交往的需要是惯常居所产生的根本原因。（2）惯常居所可操作性。对于惯常居所的概念各国没有太大的分歧，实践操作上有方便之处。（3）惯常居所是当事人的生活中心，它与当事人的婚姻、家庭、继承和身份关系都有密切联系。（4）惯常居所与国籍和住所相比，更能反映出当事人意图使其受控制的法律，同时也有利于判决的承认与执行。（5）惯常居所与住所相比，不太过份强调当事人久居的意思表示，因此法官更容易确定一个当事人的惯常居所。

惯常居所固然具有诸多优点于一身，适应当今社会的发展要求，但它毕竟是新生事物自身有很多不完善的地方。而且社会是不断发展的，新类型的纠纷不断出现，惯常居所作为一个对人的身份和能力产生重大影响的因素，如何应对这些新问题还需要我们对惯常居所进一步的研究完善。第三章自然人属人法的适用范围

自然人属人法制度作为一项古老的法律适用制度，有其存在的价值和适用优势，这是其他的法律制度所无法替代和比拟的。自近代以来这一制度的适用范围在其传统的支配领域如婚姻、继承领域，出现了萎缩的现象，最密切联系原则以及行为地法、当事人意思自治原则等其他的系属公式越来越多地涉足这些领域;同时自然人属人法在债权、国际贸易合同和国际贸易支付以及知识产权领域开始发挥作用，显示了其强大的生命力和适应性。

一、自然人属人法适用的价值所在

1、自然人属人法制度具有其他系属公式所不具有的开放性。自然人属人法制度随着社会经济的不断进步和人们思想文化的不断变化在连接点的选择、连接点的认定及例外制度的设计方面都进行着相应的调整。惯常居所的出现即是时代发展的产物。在国际交往日益加深，人口流动更为频繁，跨国经济更加繁荣的现代社会，国籍和住所已经不能完全满足现代人在与人有密切相关的法律关系领域的法律适用，于是以人的惯常居住地法来调整属人法律关系领域的自然人属人法制度应运而生。

2、自然人属人法制度更具属人性和稳定性。

人的身份、能力是人进行各种行为的前提要件，人的身份和能力的特点决定了其法律适用必须具备相当的属人性和稳定性。而自然人属人法制度，尤其是其连接点之一的国籍，最能满足这一需求。国籍体现了国籍国与自然人之间的认可与被认可、保护与被保护、归属与被归属的关系，是自然人最可信赖也是最为有力的连结因素。3、自然人属人法制度更具灵活性。

国籍在人的身份、能力方面更具有优势，而住所和惯常居所则在婚姻家庭关系和继承领域更具有普遍性。三大连结因素各具特色，构筑起自然人属人法制度的坚固体系。4、自然人属人法制度更有利于得到当事人的认同。

债权法领域的法律适用开始引入当事人共同属人法，这说明在债权纠纷中，当事人间发生争议后，对具有相同国籍或住所的当事人，共同的属人法是其可以接受的解决争议的法律制度。二、自然人属人法适用范围的扩大

1、侵权领域2、国际贸易合同、国际贸易支付领域3、在著作权关系领域4、在国际代理关系的法律适用中

三、自然人属人法适用范围的萎缩

随着社会的发展，人员交往的日益频繁以及人们思想观念和文化的转变，传统的属人法领域开始采用多种系属公式为选择的法律适用模式。这种模式避免了单纯适用属人法的过于绝对化的不足，在实践中更为切实可行，越来越受到各国的重视成为一种趋势。

1、各国出于国内公共秩序的考虑，在立法和实际案例中，经常以法院地法取代自然人属人法，涉足自然人的身份能力领域。

2、随着国际民商事经济的不断发展和国际人口流动的日益频繁，行为地国家对与人有密切关系的领域加强了控制，行为地法开始越来越广的涉足自然人属人法传统适用领域。随着国际商业贸易的进一步发展和扩大，为求买卖关系的稳定，许多国家在立法和司法实践中主张对合同当事人缔结合同的行为能力选择适用当事人属人法或行为地法。

3、各国出于国家利益和对本国国民保护的考量，以内国法代替自然人属人法的适用。

4、在实际司法案例中，依法院地的国际私法本应适用自然人属人法的法律关系领域，也可能因法院的识别或反致而得不到适用。四、自然人属人法的当代适用考量（一）自然人属人法的适用原则（二）自然人属人法连接点的法律适用规则（三）自然人属人法的连接点认定（一）自然人属人法的适用原则1、同一制：以国籍、住所或惯常居所其中的一个确定自然人属人法的唯一且确定的连接点，统一适用于自然人属人法所调整的法律关系领域。2、区分制（被大多数国家采用）：国籍、住所以及惯常居所都是自然人属人法制度的连接点，不同的法律关系领域适用不同的连接点予以调整，并且各连接点的适用层次上有严格或灵活的适用规则。*区分制的优势1、国籍、住所、惯常居所适用优势各异，仍为大多数国家所采用；2、自然人属人法所调整的法律关系领域特点各异，单一的连接点无法适用其需求；3、区分制的法律适用原则适应了国际分工日益细密，国际需求日益精确的大趋势。（二）自然人属人法连接点的法律适用规则1、单一连接点的法律适用规则（1）以国籍为连接点：适用于与跟国籍联系紧密，法律性质具有相对稳定性的法律关系，如自然人的民事权利能力和民事行为能力；（2）以惯常居所为连接点：适用于继承等涉及财产内容的法律关系领域。此外，在国际贸易合同、国际贸易支付领域和著作权关系、代理关系领域，惯常居所作为法律选择中的次级选择之一。

海牙《国际代理法律适用公约》第6条规定，当事人没有选择法律的，内部关系则适用代理关系成立时代理人营业所所在地法律，没有营业所的，适用其惯常居所地法。2、任意选择性：选择性连接点的法律适用规范采用多个连接点，任意选择适用或有次序地适用的一种法律适用规范。（灵活性、宽松性、规范性）3、有条件选择性的法律适用规则：又称“阶段性适用规则”或“有序选择性适用规则”:选择适用后一法律必须以前一法律不能适用为前提。

例子：2001年韩国《国际私法》在婚姻的一般效力问题上，引入了有条件选择性适用规则，即“阶段性适用规则”:在第一阶段指定夫妇的共同本国法;在第二阶段指定夫妇共同的惯常居所地法为准据法的方法;在第三阶段适用与夫妇有最密切联系地的法。

（三）自然人属人法的连接点认定1、国籍的认定：（1）当事人有两个以上国籍时，以其国籍国中当事人有惯常居所地国家、没有时以与当事人关系最密切国家的法律，为其本国法;但其中之一是内国国籍时，则以内国法律为其本国法。（2）当事人无国籍或无法知道其国籍的，依其惯常居所地国家的法;无法知道其惯常居所的，以与当事人关系最密切的联系地的法律，为其本国法。2、惯常居所的认定：（1）先依据一定的客观因素判断：以自然人的在一国的持续的实际居住期限为认定客观要件；

例如，我国对外国人获得中国永久居住权规定:(一)在中国直接投资、连续三年投资情况稳定且纳税记录良好的;(二)在中国担任副总经理、副厂长等职务以上或者具有副教授、副研究员等副高级职称以上以及享受同等待遇，己连续任职满四年、四年内在中国居留累计不少于三年且纳税记录良好的;(三)对中国有重大、突出贡献以及国家特别需要的;(四)本款第一项、第二项、第三项所指人员的配偶及其未满18周岁的未婚子女;(五)中国公民或者在中国获得永久居留资格的外国人的配偶，婚姻关系存续满五年、已在中国连续居留满五年、每年在中国居留不少于九个月且有稳定生活保障和住所的;(六)在境外无直系亲属，投靠境内直系亲属，且年满60周岁、己在中国连续居留满五年、每年在中国居留不少于九个月并有稳定生活保障和住所的。当事人有多个惯常居所时，依与法律关系有最密切联系的的惯常居所，其中之一在内国的，以内国法律为惯常居所地法；当事人没有惯常居所地或无法确定惯常居所地时，以居所地替代之;没有居所地的，以临时居所来认定。（2）在客观因素无法确定时，以主观因素来判断:根据法官的意志和判断

尽量减少适用主观要素的机会，以减少不必要的繁琐和因过多的法官意志的参与而导致的不公正、不合理。第五章我国属人法制度相关问题我国自然人的属人法主要规定在《涉外民事关系法律适用法》《