国际私法分论01

第二编分论第九章一般事项的法律适用★第十章家事关系的法律适用★第十一章财产权的法律适用☆第十二章合同的法律适用★第十三章法定之债的法律适用☆第十四章区际冲突法☆武大肖永平教授：涉外商事审判中的法律适用问题涉外案件法律关系类型统计表合同侵权物权知产无因管理不当得利婚姻家庭继承其他总计数量821140275521000比例82.1%14%2.7%0.5%0.5%0.2%100%第九章一般事项的法律适用★前课要点复习第一节民事能力的法律适用★第二节法律行为和代理的法律适用第三节时效的法律适用☆一、自然人权利能力的法律适用（一）自然人的权利能力(CapacityforRights)

权利能力又称法律能力1.一般权利能力：人人平等享有。始于出生，终于死亡推定存活(Presumptionoflife)制度：我国：无后先死，长辈先亡，同辈同死，互不继承。法国：举幼幼先死，举老老先亡，女性先死，年轻后亡。德国瑞士：同时死亡2.特别权利能力：船员、律师、教师、医生、承包经营、合伙、投资。（二）自然人权利能力的法律适用（1）适用当事人的属人法(Personallaw)。《涉民法》第11条：自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。（2）适用法院地法(Lex

fori)。（3）适用有关法律关系准据法所属国的法律。（thelawofthelex

causae，如缔约能力适用合同的准据法）二、自然人行为能力的法律适用经典案例：李查蒂案(Lizardi’scase)22岁的墨西哥青年李查蒂在巴黎签发了一张8万法郎的期票，向一巴黎商人购买珠宝，其后以依其属人法为未成年而无行为能力（墨西哥法规定23岁为成年）为由主张买卖合同无效。法国第一审法院、上诉法院：人的行为能力依当事人本国法，即墨西哥法律，合同无效。法国最高法院：“法国人并无知悉所有国家之不同法律以及其有关未成年与成年规定之必要”，“只要法国人无轻率或不谨慎，且以善意与之交易者，其所缔结之契约，应属有效。”（一）自然人行为能力(capacitytoact)的法律冲突（二）自然人一般行为能力的法律适用1.原则上依当事人属人法。2.两个例外：处理不动产和商务活动《涉民法》第12条：自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。二、自然人行为能力的法律适用★司考真题：自然人的行为能力38.在中国法院审理的某票据纠纷中，与该票据相关的法律行为发生在中国，该票据付款人为甲国某州居民里斯。关于里斯行为能力的法律适用，根据我国相关法律规定，下列哪一判断是正确的？2010A.应适用与该票据纠纷有最密切联系的法律B.应适用里斯住所地的法律C.如依据中国法里斯具有完全行为能力，则应认定其具有完全行为能力。D.如关于里斯行为能力的准据法无法查明，则应驳回起诉案例：外国人在我国特别行为能力的法律适用广东高院“张汉森与东莞华侨大酒店承包经营合同纠纷”我国内地法律和行政法规并没有关于禁止自然人承包经营企业的强制性或禁止性规定，因此我国的自然人应具有从事承包经营活动的民事行为能力。但是，外国人、包括比照适用外国人待遇的港澳台居民在中国内地并不当然具有内地人同样的民事法律地位，除非中国内地法律赋予其这种地位。在中国内地，外国人和港澳台居民从事生产经营活动必须获得审批，否则其不具有从事这种行为的能力。台商借用大陆居民名义开办个体工商户三、法人民事能力的法律适用案例：最高法院2002年“香港绿谷投资有限公司与加拿大绿谷(国际)投资与管理有限公司、上海鑫达实业总公司、郝晓荧股权纠纷”案

香港绿谷公司系在香港依据公司条例成立的有限责任公司,郝晓荧、吕嘉东和黄耀林、黄光明、刘欣然均系该公司占20％股份的股东,黄耀林、黄光明、刘欣然能否通过所谓“特别股东大会”决议提起本案诉讼?这涉及的是法人的民事行为能力问题。三、法人民事能力的法律适用

（一）法人民事能力的法律冲突（二）法人民事能力的法律适用法人属人法。实际上外国法人在内国民事能力要受到本国法和内国法的双重限制和制约。《涉民法》第14条：法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。司考真题：公司的民事行为能力36．甲国A公司和乙国B公司共同出资组建了C公司，C公司注册地和主营业地均在乙国，同时在甲国、乙国和中国设有分支机构，现涉及中国某项业务诉诸中国某法院。根据我国相关法律规定，该公司的民事行为能力应当适用哪国法律？2011A．甲国法B．乙国法。C．中国法D．乙国法或者中国法第二节法律行为和代理的法律适用

一、法律行为的法律适用（一）法律行为法律适用的类型（1）实质问题的法律适用：行为能力、意思表示的有效性、行为内容的合法性等（2）形式问题的法律适用：书面、口头，要式不要式，特殊形式（二）行为方式的法律适用1、“场所支配行为”是基本规则。2、选择适用实质问题的准据法和行为地法。奥地利PIL第8条3、物权的处分方式依物之所在地法。4、依尽量有效原则，选择适用多种规范。《涉民法》第22条：结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。司考真题：法律行为方式的法律适用6．根据我国《票据法》的规定，下列选项哪个是票据行为方式的准据法？（2000年）

A．行为实施地法。B．出票地法C．票据债务人的属人法D．付款地法二、代理的法律适用（一）代理（representation）的法律冲突①立法体例不尽一致。②代理的分类不同。直接代理和间接代理;显名代理和隐名代理;常设代理和临时代理;法定代理和意定代理;③代理的范围大小不同。④代理的产生和终止，代理关系当事人之间的相互关系等。（二）代理的法律适用1．代理内部关系的法律适用

海牙《代理法律适用公约》（ConventionontheApplicationofLawtoAgency）第6条规定，在当事人没有根据公约第5条选择法律时，应适用代理关系成立时代理人的营业地法，若没有这种营业地，则改为适用其惯常居所地法。《代理法律适用公约》第11条、第15条:在本人和第三人之间，代理权的存在、范围以及代理人行使或打算行使其权限所产生的效力，应依代理人作出有关行为时的营业所所在地国家的国内法。

但在特殊情况下依代理人行为地国家的国内法。2、代理外部关系的法律适用3、我国关于代理法律适用的规定《涉民法》第16条：代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。2007最高法院《规定》第5条第2款（十三）：委托合同，适用受托人住所地法。第三节时效的法律适用一、时效（limitationsperiods）制度的法律冲突1、关于时效法律性质的认定不同2、各国对取得时效和诉讼时效的态度不同3、关于时效期间及其计算不同（1）时效期限：从6个月至30年不等。（2）时效的起算和保护期：（3）时效的中止、中断和延长：事由4、时效过期的法律效果：二、时效的法律适用1、取得时效的法律适用适用时效开始或完成时的物之所在地的法律2、诉讼时效的法律适用《涉民法》第7条：诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。但是原准据法基本内容无法查明、或被排除适用后时效如何适用法律？上海海事法院2003年“美亚保险公司与香港东航船务有限公司、民生轮船有限公司海上货物运输合同纠纷”提单规定的英国法当事人和法院均无法查明，因此,本案应适用中国法律作为处理本案的准据法。两被告在庭审中主张本案应适用9个月的诉讼时效。本院认为,两被告上述主张的前提是英国法的适用,而英国法不能适用于本案，故两被告的上述观点无法律依据。本案应适用《海商法》第二百五十七条第一款的规定,即时效为一年。1、外国法无法查明但时效规则可查明时，

如何适用法律2、强制性规则排除域外法后时效的法律适用广东高院2004年“铜川鑫光铝业有限公司与中国银行(香港)有限公司担保合同纠纷”：当事人约定的香港法，中国内地关于对外担保的强制性规定的直接适用仅仅导致准据法中与该规定相冲突的法律的排除适用，并不影响准据法中其它相关规定的适用。《民通意见》第195条的规定：涉外民事关系的诉讼时效，依冲突规则确定的民事法律关系的准据法确定。因此，本案的诉讼时效应当适用香港《时效条例》关于时效的规定。问题：你赞同哪种做法？请说明理由。司考真题：时效的准据法35.甲乙均为俄罗斯公民。甲定居中国，乙定居韩国，双方在汉城订立了一借贷合同，其中约定有关该合同的争议由中国法院排他管辖，英国法律为合同准据法。后双方因执行合同发生争议而诉至我国法院。关于该合同争议诉讼时效所应适用的法律，下列哪一个选项是正确的？2005年A.当事人双方都是俄罗斯公民，该合同争议的诉讼时效应适用俄罗斯法律B.当事人在汉城订立合同，该合同争议的诉讼时效应适用韩国法律C.当事人选择英国法为合同准据法，该合同争议的诉讼时效应适用英国法律。D.当事人选择由我国法院管辖，该合同争议的诉讼时效应适用我国法律课程复习和预习设计本章要点复习；本章思考题与延伸阅读资料；下章预习提示重点案例：上海市一中院1999年上海市高院2004年范焕明、范书昭、凌志清、凌志铭、凌孟治、郑美娟、范荣华、郑秀弘与范荣富法定继承纠纷

第十章

家事关系的法律适用★前课要点复习第一节婚姻关系冲突法★第二节亲属关系冲突法★第三节继承关系冲突法★唐宋时期的婚姻家庭制度：一夫一妻，同姓不婚，父母之命；男年十五，女年十三;夫外出三年不归，六年不通问，妻可改嫁离婚;兄弟均分第一节婚姻关系的法律适用继父母与继子女之间能否结婚？公婆与媳婿之间能否结婚？事实婚姻是否合法有效？一、结婚的法律适用★2004年全国0岁婴儿性别比高达121.2,俄罗斯男女比例是0.859,朝鲜男女比例为0.967,越南男女比例是3：5。男女比例失衡后果猜想。《古兰经》：你们可以择娶你们爱悦的女人，各娶两妻、三妻、四妻；如果你们不能公平地待遇她们，那么，你们只可各娶一妻。（一）结婚实质要件的法律适用1、积极要件（1）双方自愿：未成年结婚须父母同意（2）法定婚龄：希腊:14-12,意:16-14,法:18-15,日:18-16,丹麦:21-18，台湾香港英国16，韩国18（3）异性结合：荷兰，德、丹、西、比2、消极要件：重婚、近亲、特定疾病、异教民族、通奸。英、西：离婚者(配偶在生时)不能结婚。3、法律适用（1）婚姻举行地法，美国、拉丁美洲。（一）结婚实质要件的法律适用（2）当事人的属人法。①适用夫的本国法；②分别适用各自的属人法；③重叠适用双方当事人的属人法。（3）混合制。兼采婚姻举行地法和当事人的属人法。（4）尽量有效、选择适用：《涉民法》第21条：结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。（二）结婚形式要件的法律适用1、结婚形式（1）登记婚：中、法、日（2）仪式婚：宗教仪式和世俗仪式（3）事实婚：苏格兰、瑞士、美国21州（4）代理婚：

（5）领事婚（consularmarriage）：在驻在国不反对的情况下，一国驻国外的领事或外交代表为本国侨民依照本国法律规定的方式办理结婚手续而成立婚姻的制度。★走婚2、结婚形式要件的法律适用（1）适用婚姻举行地法；（2）当事人属人法；（3）尽量有效、选择适用：《涉民法》第22条：结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。2004年12月24日美籍华人、世界著名物理学家杨振宁教授与翁帆在汕头市民政局涉外婚姻登记处领取了结婚证。

二、夫妻关系的法律适用☆（一）夫妻人身关系的法律适用

夫妻人身关系，又称婚姻的一般效力，包括家庭地位、姓名权、自由权、家事代理权、同居和忠贞义务、生育权、继承权、抚养义务、住所决定权、从事职业和社会活动的权利等。（1）当事人的属人法。趋势有所增加。（2）法院地法和行为地法。《涉民法》第23条：夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。华政刘晓红教授：涉外婚姻关系的法律适用

（二）夫妻财产关系的法律适用香港男士A在大陆经营期间，因B对其帮助很大，A购买一房子赠与B。一年后，A的妻子主张她不知情，要求撤销赠与。

1、定义：婚姻对婚前财产的效力，婚姻存续期间所获财产的归属，以及夫妻财产的管理、处分和债务承担等方面。共同、分别、约定财产制等2、夫妻财产关系的法律适用：

（1）意思自治原则。特殊的契约关系。

（2）属人法原则。《涉民法》第24条：夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。三、离婚的法律适用（一）离婚的法律冲突1、是否允许离婚：爱尔兰：一个禁止离婚国家对婚姻的完美诠释!

2、离婚理由：感情破裂、关系破裂，“七出三不去”3、离婚方式：协议离婚、诉讼离婚伊斯兰教的休妻制（塔拉克）：其他：损害赔偿、婚姻保护、财产侵害(债务清偿、经济补偿、经济帮助、侵占制裁)、子女扶养(探望权)（二）离婚的法律适用★1、属人法；《涉民法》第26条：协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。2、法院地法★

《涉民法》第27条：诉讼离婚，适用法院地法律。民通意见188．我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。3、重叠适用属人法和法院地。4、有利于离婚的趋势，如德国、奥地利等国。？？司考真题：离婚的法律适用23.美国人马丁和英国人安娜夫妇是来华工作的外国专家。来华之前，两人长期在印度工作，并在那里有惯常居所。在中国工作期间，马丁向我国人民法院提起离婚的诉讼请求。对于马丁和安娜的离婚纠纷，我国法院应该适用下列哪一国法律加以解决？（2003年）

A.美国法

B.英国法

C.中国法。

D.印度法司考真题：离婚和因离婚而引起的财产分割的法律适用81．中国人甲与法国人乙在瑞士结婚并定居在瑞士。婚后因感情不和，甲回到中国提起离婚诉讼。依据《意见》，关于该案涉及的离婚以及因离婚而引起的财产分割的法律适用问题，下列哪些选项是正确的？(2005)A．该婚姻的有效性应适用法国法律B．该案涉及的离婚条件适用中国法律。C．财产分割动产适用瑞士法，不动产适用不动产所在地法D．涉及该案的财产分割应适用中国法律。第二节亲属关系一、亲子关系的法律适用人身亲权：姓名设立、居所指定、人身保护(妻母同时落水先救谁)、言行管教、代理权、抚养、继承等；财产亲权：财产管理权、收益权、一定的处分权等。（一）婚生子女（legitimatechildren）：关于子女是否为婚生的准据法：

（1）父母属人法；

（2）子女属人法；

（3）支配婚姻效力的法律；

（4）适用对子女婚生更为有利的法律。（二）非婚生子女的准正（legitimizationofillegitimatechildren）准正的方式：事后婚姻，认领，诉讼

郭沫若、辜振甫的非婚生子女纠纷（三）亲子关系的法律适用☆《涉民法》第25条：父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。西法大禹华英教授：涉外家庭关系的法律适用二、收养的法律适用★（一）收养的法律冲突1、收养（adoption）的实质要件：（1）收养人：满35周岁、无子女、有收养能力。汶川大地震（2）送养人：（3）被收养人：不满14周岁的孤儿、弃儿、生父母无力抚养的子女（4）收送养意愿：2、收养的形式要件：书面协议、登记、公证（二）收养的法律适用1、收养实质要件的准据法：

（1）法院地法；（2）收养人属人法；（3）收养人和被收养人各自的属人法；（4）被收养人的属人法。《涉民法》第28条：收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。2、收养成立的形式：成立地法，或同实质要件准据法。3、收养效力的法律适用《涉民法》第28条：收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。

4、收养解除的法律适用《涉民法》第28条：收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。（三）我国关于涉外收养的具体规定

1991年我国《收养法》第21条规定：外国人在中华人民共和国收养子女，应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。收养人应当提供由其所在国有权机构出具的有关收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料，该证明材料应当经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。该收养人应当与送养人订立书面协议，亲自向省级人民政府民政部门登记。收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当到国务院司法行政部门认定的具有办理涉外公证资格的公证机构办理收养公证。(国际私法上的强制性法规则)收养人国审查同意，经双重认证的证明材料，书面协议和登记，可公证涉外收养形成产业链三、扶养(maintenance)的法律适用

轰动美中的贺梅抚养权案

七年之痛①贺绍强哥伦比亚母亲在广东开平向公婆索子案（一）扶养义务人的属人法（二）扶养权利人的属人法（三）尽量有效原则《涉民法》第29条：扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。《民法通则》第148条：扶养适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。1973年《关于扶养义务法律适用的海牙公约》四、监护的法律适用（一）监护(guardianship/custody/wardship)（二）法律适用1、法院地法，如英国。2、保护弱者《涉民法》第30条：监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。★《民通意见》第190条规定，监护的设立、变更和终止适用被监护人的本国法律，但被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。司考真题：收养的法律适用35．一对英国夫妇婚后移居意大利，后来华工作。该夫妇于今年收养一名中国儿童并决定一起回意大利生活。根据我国法律，有关该夫妇收养中国儿童所应适用的法律，下列哪一选项是正确的？(2007年)A．应适用中国法和意大利法。B．应适用中国法和英国法C．只需适用中国的有关法律规定D．只需适用意大利的有关法律规定第三节继承的法律适用何鸿燊分产案；周一男在二奶村被灭门，二奶前夫要继承？富孀千万英磅遗赠中餐馆文老板！1924年西班牙寡妇马尔多纳多在西班牙死亡，无遗嘱，无继承人，在英国留下一笔遗产。西班牙政府在英国法院起诉，要求把遗产的管理证书发给其指定的代理人。被告英国财政部法务官声称：死者在英国的财产为无人继承财产，英国政府享有先占权，遗产应归英国所有。西班牙民法典第956条，对于无人继承财产，被继承人无遗嘱的，国家将会以最后继承人的身份取得死者的遗产，然后送到慈善机构。法官支持了西班牙政府的主张，上诉法院也驳回上诉。一、法定继承的法律适用★（一）法定继承（statutory/intestatesuccession）的法律冲突（1）继承的开始。

（2）继承人的范围（动物）、顺序。

（3）继承的财产。遗产的构成（积极财产和消极财产）以及遗产的移转问题。

（4）继承份额、特留份。

（二）法定继承的法律适用1、区别制也称分割制（scissionsystemoftheEstate）：动产和不动产分别适用不同的冲突规范《涉民法》第31条：法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。

2、同一制也称单一制（unitarysystemofEstate）：总括继承，动产、不动产都适用被继承人的属人法。1989年《关于死者遗产继承的准据法公约》采用同一制，同时允许被继承人选择准据法。二、遗嘱（will）继承的法律适用无效遗嘱：行为能力不及格、口头遗嘱未确认，大逆灭亲受遗嘱、应留份额被处分，处分他产自无效，胁迫欺骗和伪改。（一）立遗嘱能力的法律适用

一般适用当事人立遗嘱或死亡时的属人法。（二）遗嘱方式的法律适用：宽松灵活《涉民法》第32条：遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。实质要件、约束力1、立遗嘱人指定的有密切联系国家的法律。1989年《海牙死者遗产继承的准据法公约》第五条。2、立遗嘱人立遗嘱或死亡时的属人法。《涉民法》第33条：遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。1989年《海牙死者遗产继承的准据法公约》第三条。（三）遗嘱效力的法律适用案例分析：遗嘱的法律适用中国公民王美玫1948年定居印尼，1958年加入印尼国籍。1995年丈夫去世，仅有一子。1996年，王美玫变卖财产，与子回中国定居。回国后，王购买了一套公寓自住。其子有业不就，靠王的积蓄生活。王美玫对其子好逸恶劳十分反感，多次劝说儿子自食其力，儿子置若罔闻。王美玫遂加强对财产的控制，引起儿子不满，先后两次加害王某，均被与其朝夕相伴的爱犬旺财相解。王美玫年事已高，又遭逆子暗算，心力交瘁，自知不久将绝于人世。1998年底，王美玫找到律师立下书面遗嘱：1．取消儿子的继承权。2．爱犬继承遗产，由律师照料。3．在律师履行义务后，公寓归律师所有。王美玫立遗嘱后不久后去世，爱犬墓地守候四天四夜，不吃不喝，悲壮死去。问：1．王美玫遗嘱的效力适用何国法律来认定？

2．王美玫的遗产如何处理？三、无人继承财产的处理（一）关于无人继承财产的理论1、各国一般均规定归属国库或其他公共团体。我国《继承法》第32条：无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织的成员，归集体所有制组织所有。2、公共团体取得无人继承财产资格的理论根据①先占权。英国、美国、法国、奥地利②最后法定继承人。德国、意大利、西班牙、瑞士(二)无人继承财产归属问题的法律适用1、被继承人的属人法，继承权主义；2、财产所在地法，先占权主义。《涉民法》第35条：无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。西法大宋渝玲教授：涉外继承关系的法律适用司考真题：动产法定继承的法律适用37．中国人李某长期居住在甲国，一年前移居乙国并取得住所。现李某去世而未立遗嘱。李某生前在中国有投资股权和银行存款。乙国关于法定继承的冲突规则规定：法定继承适用被继承人本国法律。现李某的丙国籍的儿子和女儿为继承李某在华的股权和存款发生争议，并诉诸中国法院。依照我国相关法律及司法解释，下列关于本案的法律适用哪项是正确的？(2006)

A．应适用乙国法律，因为李某去世时居住在乙国。

B．应适用甲国法律，因为李某长期居住在甲国

C．应适用丙国法律，因为李某的儿子和女儿均具有丙国国籍

D．应适用中国法律，因为李某具有中国国籍，且争议的遗产位于中国司考真题：法定继承的法律适用83.中国人李某定居甲国，后移居乙国，数年后死于癌症，未留遗嘱。李某在中国、乙国分别有住房和存款，李某养子和李某妻子的遗产之争在中国法院审理。关于该遗产继承案的法律适用，下列哪些选项是正确的？2010A.李某动产的继承应适用甲国法B.李某动产的继承应适用乙国法。C.李某动产的继承应适用中国法D.李某所购房屋的继承应适用房屋所在国的法律。司考真题：无人继承财产的法律适用40.甲国人琼斯在我国工作期间不幸病故。琼斯在我国境内遗留有价值300万元人民币的财产，未留遗嘱，亦无继承人。在这种情况下，琼斯遗留在我国的财产应依据什么法律处理？（2004年）A.依甲国法处理B.依涉外继承的准据法处理C.依中国法律处理，但中甲两国缔结或参加的国际条约另有规定的除外。D.交甲国驻华使领馆依甲国法处理课程复习和预习设计本章要点复习；(家事领域国际私法的特点：无统一实体法，管辖权问题非常重要，涉及公序良俗可能性大)本章思考题与延伸阅读资料

；下章预习提示:马文保险柜公司诉诺顿案“NIKE”滑雪茄克商标侵权纠纷第十一章

财产权的法律适用☆前课要点复习

第一节物权的法律适用★第二节国家化问题☆第三节国际破产问题第四节票据的法律适用第五节知识产权的法律适用马文保险柜公司诉诺顿案新泽西州人施瓦茨在宾州与马文保险柜公司签订了一个所有权保留的保险柜销售合同。施瓦茨把保险柜带到了新州并转卖给诺顿。诺顿购买时并不知情。原告在新州法院提起诉讼，要求索回该保险柜。宾州法律：所有权保留不能对抗买方债权人或善意第三人。新州规定：附条件销售可以对抗买方的债权人以及善意第三人，且交易中买方只能获得向他售货的卖方的权利。问题：(1)施瓦茨与马文保险柜公司订立的合同应受哪一州的法律支配?为什么？(2)原告和被告之间的诉讼是合同争议还是物权争议?应该怎样适用法律?第一节物权的法律适用一、物权（rightinrem/realright）的法律冲突☆1、动产与不动产的区分；2、物权客体的范围；3、物权的种类和内容；（永佃权、居住权、典当权等）4、物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件；5、物权的保护方法

二、一般物权的法律适用★(一)不动产物权的法律适用物之所在地法《涉民法》第36条：不动产物权，适用不动产所在地法律。(二)动产物权的法律适用1.动产随人；2.物之所在地法；3.意思自治《涉民法》第37条：当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。《涉民法》第38条：当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。(例外之例外：长期滞留)案例：我国动产物权的法律适用江苏南京中院1997年“陆承业、蔡相女与张淑霞、陆青继承和保险赔偿金权属纠纷”保险赔偿金属于动产物权，对涉外动产所有权的法律适用，我国尚无明文规定。但《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”在国际私法领域，适用物之所在地法律来解决日益增多的涉外动产所有权的法律冲突已成为惯例。案例：担保物权与担保合同：

如何适用法律？广东高院在“中国农业银行佛山顺德支行与顺德市风行企业有限公司、梁耀华、梁耀辉借款担保合同纠纷”中认为本案属借款担保合同纠纷。因本案被告梁耀华是香港特别行政区的居民，故本案系涉港民商事纠纷。关于本案法律适用的问题，本案借款合同无涉外因素，故应适用内地的法律解决本案借款合同纠纷；本案担保合同所涉及的抵押物在内地，根据不动产物权适用物之所在地法的原则，应适用内地的法律解决本案担保合同纠纷。本案在法律适用上存在什么问题？三、特殊物权的法律适用(一)船舶物权船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。（《海商法》第270-272条）三、特殊物权的法律适用(二)民用航空器物权民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律。民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。（《民用航空法》第185-187条）司考真题：运输中动产物权的法律适用98．B公司与D公司就运输途中平板电脑的所有权产生了争议，D公司将争议诉诸中国某法院。根据我国有关法律适用的规定，关于平板电脑所有权的法律适用，下列选项正确的是：2011A．当事人有约定的，可以适用当事人选择的法律，也可以适用乙国法B．当事人有约定的，应当适用当事人选择的法律。C．当事人没有约定的，应当适用甲国法D．当事人没有约定的，应当适用乙国法。司考真题：船舶抵押权的法律适用1997年10月，香港A公司向大连海事法院起诉，根据其对我国B公司货轮“明星号”享有的贷款抵押权求偿。经法院调查，“明星号”是我国B公司从希腊租用的一艘在巴拿马登记并悬挂巴拿马国旗的光船。在大连海事法院在处理该案时，应适用下列哪一法律？A．香港法B．希腊法。C．巴拿马法D．中国法司考真题：民用航空器抵押权的法律适用37.依我国《民用航空法》的规定，民用航空器的转让、抵押，应当适用哪国法律？（2004年）

A.民用航空器转让、抵押地国法律

B.民用航空器所在地国法律

C.民用航空器国籍登记国法律。

D.受理案件的法院所在地国法律第二节国家化问题一、国家化的定义：☆国家化或国有化（Nationalization）通常是指主权国家依据本国法律，将某些原属私人（包括外国自然人和法人）所有的财产和权利收归国家控制，由国家或它的机构经营和使用并予以一定补偿的一种法律措施。资本主义国家诞生初期开国家化之先河。二战以后新兴民族国家将国家化推向了高潮。近年来拉美数国开始对国家资源国家化，玻利维亚，委内瑞拉。二、国家化法令的效力★（一）国家化法令对本国人在外国财产的效力各国往往否认外国国家化法令的域外效力，其理由主要有：①是惩罚性的公法行为；②违反公共政策；③物权适用物之所在地法；④有关外国未被承认。但被国家化的财产通过贸易转移到国外，其原所有人主张权利的，通常承认外国国家化的域外效力。苏联巴库油田案（二）国家化法令对外国人在本国财产的效力和补偿1.各国一般倾向承认外国国家化法令对位于其境内的外国人财产的效力，但要求所在国给予一定的补偿。2.补偿标准：（1）不予补偿；经济掠夺，无力补偿（2）给予“充分、有效、及时”的补偿；赫尔规则（3）给予“适当、合理”的补偿。卡尔沃主义三、我国关于国家化问题的立场和实践我国对外国投资者的财产一般不征收、征用，更不会进行国家化，即使在将来非常特殊的情况下，确有必要征收、征用或国家化时，亦会给予外国投资者合理的、不低于原财产价值的补偿。第三节破产的法律适用☆改革开放后我国受理的第一起涉外企业破产案件：新南印染厂有限公司破产案港资企业新南印染厂1981年在香港向英国莱斯银团借款3600万港元，之后又向南洋商业银行透支2900万港元，并以其资产再次抵押。此外，该公司还欠香港其他公司款项840万港元。1983年新南厂的主要股东破产，被享有债权的银行清盘接管。莱斯银团抢先行使抵押权，要求接管新南印染厂。深圳法院：（1）新南新染厂是中国法人，对该公司资产的处理应适用“法人本国法”即中国法。（2）中国法人不存在由外国法人以任何理由和形式进行所谓的“接管”；（3）新南厂的资产是不动产，其处理方法应依据不动产物权适用不动产所在地法的国际私法规则，由深圳特区依法转让或变卖，用变卖后的资金偿还其债务。一、破产的法律适用国际破产的法律适用问题可分为破产债权、破产程序、破产财团、破产管理等几个主要方面，原则上都适用破产宣告国即法院地国法律。第三节国际破产问题☆破产的域外效力是指一国宣告的破产是否对位于他国的财产或居住于他国的人具有约束力的问题。（一）普及破产主义一国的破产宣告具有普遍效力，单一破产制(unitybankruptcies)，即“一人一破产”，（二）属地破产主义一国的破产宣告具有地域效力（territoriality），复合破产制(pluralitybankruptcies)，即“一地一破产”。（三）折衷主义内外有别、动产不动产有别二、破产的域外效力★三、我国的相关规定和实践2006年《破产法》第五条依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。案例：深圳中院审理的国际商业银行（BCCI)破产案1992年BCCI在世界74个国家和地区被宣告破产，深圳中院也于同年9月宣告其深圳分行在中国破产。这是运用国际私法处理破产问题的空前大案。问题是BCCI在中国的财产远远不能补偿中国境内债权人的债权，财产仅占1.1亿美元登记债权的12%。在袁成第审判长的坚持下，清算委员会决定将国内财产交付国际清算组织参加全球大清算，最后获得了75%的补偿。个人破产？国家破产？第四节票据的法律适用《涉民法》第39条：有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。涉外票据，是指出票、背书、承兑、保证、付款等行为中，既有发生在中华人民共和国境内又有发生在中华人民共和国境外的票据。汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律。支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律。票据的背书、承兑、付款和保证行为，适用行为地法律。票据追索权的行使期限，适用出票地法律。票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限，适用付款地法律。票据丧失时，失票人请求保金票据权利的程序，适用付款地法律。（《票据法》第94-101条）司考真题：票据的法律适用35．甲国人罗得向希姆借了一笔款。罗得在乙国给希姆开具一张五万美元的支票，其记载的付款人是罗得开立帐户的丙国银行。后丙国银行拒绝向持有支票的希姆付款。因甲国战乱，希姆和罗得移居中国经商并有了住所，希姆遂在中国某法院起诉罗得，要求其支付五万美元。关于此案的法律适用，下列哪一选项是正确的？2009A．该支票的追索应适用当事人选择的法律B．该支票追索权的行使期限应适用甲国法律C．该支票的记载事项适用乙国法律。D．该支票记载的付款人是丙国银行，罗得的行为能力应适用丙国法第五节知识产权的法律适用“NIKE”茄克商标侵权纠纷

2004年十大案例浙江公司出口茄克被深圳海关扣留，美国耐克公司在深圳中院起诉，此前曾就同一事实向西班牙法院起诉但未获支持。法院认为美国耐克公司在中国是“NIKE”商标的专用权人，一经核准注册就应受保护。虽然西班牙公司在其本国对”NIKE“商标拥有合法的专有使用权，但对具有地域特性的知识产权，在中国法院拥有司法权的范围内，原告取得该商标的就应得到保护。是否合理？案例：著作权作者身份认定的法律适用一位英国雇员为履行公司职务为公司创作了一幅建筑表现图。该图未经许可被中国一公司复制发行。中英均为伯尔尼公约成员国。英国公司不追究侵权行为，该雇员以”作者“身份起诉。先决问题：该雇员是否为著作权人？根据英国法著作权为公司所有，而依中国法，表现图不是中国法律中的设计图，不属于《著作权法》中的职务作品，该雇员是合格的著作权人。如何适用法律？第四节知识产权的法律适用一、知识产权(intellectualproperty)的法律冲突（一）知识产权的特点1、知识产权的脆弱性2、知识产权的地域性3、知识产权的时间性4、知识产权的双重性5、知识产权的普遍性6、知识产权保护的国际化7、知识产权保护的复杂化：竞争政策、基本人权管理制度、运行模式、服务方式的专利化，文化遗产保护的知识产权化（二）知识产权的法律冲突知识产权的种类、取得、行使、保护范围、保护期限和限制等方面仍然存在大量的冲突。二、知识产权的法律适用

(一)知识产权权属的法律适用《涉民法》第48条：知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。(二)知识产权合同的法律适用《涉民法》第49条：同一般合同。(三)知识产权侵权的法律适用1、同一般侵权：行为地法2、适用被请求保护国的法律。《涉民法》第50条：知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。案例：商标侵权纠纷的法律适用四川高院2004年“客禧康国际有限公司与成都真锅咖啡餐饮文化有限公司侵犯注册商标专用权纠纷”由于双方当事人未达成适用法律的协议，根据《中华人民共和国民法通则》第146条第1款的规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法法律。本案成都真锅公司被控侵权行为发生于中华人民共和国，所以应当适用中华人民共和国法律。存在什么问题？案例：著作权侵权纠纷适用双边协定北京一中院1994年“美国沃尔特·迪斯尼公司与北京出版社、北京少年儿童出版社、新华书店总店北京发行所等侵犯版权纠纷”根据《中美备忘录》的规定，美国国民的作品自1992年3月17日起，受中国法律的保护。迪斯尼公司对本案所涉及的卡通形象美术作品享有版权，未经该公司授权，对上述卡通形象的商业性使用属于侵权行为。《读者文摘》易名案司考真题：知识产权45．中美两国都是世界贸易组织成员。《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协定》对中美两国均适用。据此，下列哪一选项是正确的？(2007)A．中国人在中国首次发表的作品，在美国受美国法律保护。B．美国人在美国注册但未在中国注册的非驰名商标，受中国法律保护C．美国人仅在美国取得的专利权，受中国法律的保护D．中美两国均应向对方国家的权利人提供司法救济，但以民事程序为限课程复习和预习设计本章要点复习；本章思考题与延伸阅读资料；下章预习提示：作业布置(案例比较与问题讨论)：作业布置(案例比较与问题讨论)：1、武汉海事法院1999年“江苏省轻工业品进出口集团股份有限公司与江苏环球国际货运有限公司、博联国际有限海上货物运输合同纠纷”案2、最高法院2002年“美国总统轮船公司与万宝集团广州菲达电器厂、菲利（广州）工业有限公司等无单放货纠纷”再审案3、上海高级法院“江苏省纺织品进出口集团股份有限公司与华夏货运有限公司、北京华夏企业货运有限公司上海分公司无单放货赔偿纠纷”上诉案各案的案情陈述和争点整理；涉及到国际私法上的哪些问题？在定性和法律适用方面，法院的做法有哪些相同和不同点？判决理由分别是什么？如何评论？你赞同怎样做？为什么？

第十二章

合同的法律适用★前课要点复习第一节合同法律适用概述☆第二节意思自治原则★第三节最密切联系原则★第四节合同法律适用中的特殊问题☆“奥汀诉奥汀”（Autenv.Auten）案：合同法律适用中的最密切联系1918年在英国结婚，1933年被告前往美国，途中取得离婚判决后与另一女子结婚。1935年原告来到美国丁州达成别居协议：被告每月给原告80英镑生活费；妻子则不得提起诉讼。被告从未履约。原告1936年在英国提出别居之诉，1938年法院判决被告给付生活费但未奏效。原告1947年向美国丁州法院起诉请求按协议取得款项，被告辩称诉讼已使协议失效。丁州地方法院：由于合同当事人未选择适用的法律，因此应适用合同缔结地法律，即丁州法律。而依丁州法律，原告的行为已使协议失效。二审法院维持原判。1954年丁州最高法院福尔德法官主张适用与案件有最密切联系地法律，并且该案与英国关系最为密切，丁州仅为别居协议的订立地，且此因素也纯因偶然造成。第一节合同法律适用概述一、主观论和客观论的分歧☆

（一）客观论：13世纪-19世纪上半叶1、合同应适用的法律不能根据当事人自己的选择，而应根据合同场所化的客观标志来确定。2、即使认可当事人选择准据法，那么在当事人没有选择准据法时，就适用客观标志地的法律。主要的客观标志：谈判地、缔约地、履约地、财产所在地、法院地（仲裁地）、当事人国籍、住所地等（二）主观论1、合同当事人有权选择适用于它们之间的合同的法律。2、没有明示或默示意思时，假设公正理性的人如果处于当事人的地位，在订立合同时如果意识到法律选择问题就会产生的选法意思。(假设或推定的意思)3、先驱：杜摩兰，胡伯。司法实践中英国最早，1865年意大利民法典首次在立法中明确规定当事人意思自治。（三）结合论目前，主观论与客观论结合起来确定合同准据法。美国：明示、默示选法合意＋最密切联系原则＋法律推定欧洲：明示、默示选法合意＋特征性履行方法＋例外条款中国：明示选法合意＋特征性履行方法&最密切联系原则《涉民法》第41条：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。肖永平教授：国际合同的法律适用二、“分割论”（depecage）与“单一论”（unityofcontract）的对立1、对于不同性质的合同，“单一论”主张不分类型，统一确定其准据法，而“分割论”主张适用不同的法律。2、对于同一合同来说，“单一论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论”主张合同的不同方面适用不同的法律。分割是有尺度的。通常合同准据法是指支配合同成立和效力等实质问题的准据法。第二节意思自治原则一、当事人意思自治原则的概念

《涉民法》第41条:当事人可以协议选择合同适用的法律。《民法通则》第145条：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。

《涉外合同规定》第八条：在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：二、意思自治原则的具体运用★(一)当事人选法条款的有效性(判断依据)1、法院地法；√2、当事人选择的法律；3、当事人没有选择时将会适用的法律；实践中的新问题：当事人在合同中选择了法律，但在诉讼过程中没有提出适用的要求，该合同中的选法条款是否有效？有错字或笔误的法律选择条款是否具有效力？当事人未出庭是否影响选法条款的效力？(二)关于当事人选择法律的方式明示选择:（expresschoiceoflaw）《涉民法》第3条：当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。2.默示选择（impliedchoiceoflaw）根据合同条款、案件事实或当事人所做的其他法律行为等情况体现出的当事人选择法律的内在意图。如排他性的法院选择条款、长期契约关系中的法律选择、参照一国法定示范合同文本缔约等。3.推定选择：“假设意图”（Presumedintention），往往并非当事人的真实意图，个别国家的实践。(二)关于当事人选择法律的方式4、不约而同的合意:实践中一种新的合意选法方式定义：当事人没有共同的法律选择行为，而是在庭审过程或者诉讼文书中分别援引同一法律作为各自起诉或抗辩的依据，由此而形成当事人法律选择的合意。

《规定》第4条第2款已确认。明示还是默示？原生性、突破性、拓展性(三)关于当事人选择准据法的时间A.是否允许当事人事后选择？B.是否允许当事人选择后变更？英国国际私法过去认为合同不能存在于“法律的真空状态”之中，因此，当事人必须在缔约时选择准据法，而且一旦选择了准据法就不能改变。（是否合理？）《规定》第4条第1款规定：当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，法院应予准许。涉外案件当事人选法时间统计表庭审时合意选法缔约时合意选法不约而同的合意选法单方选法合计数例58.46%29.04%11.40%1.10%100%（四）当事人选择法律的范围：能否选择与合同没有客观联系的法律，能否选择法院地国未承认或未与法院地国建立外交关系的国家的法律。（五）当事人选择法律的对象：当事人选择的法律是否包括该国的冲突法，能否选择国际条约和国际惯例为准据法。（六）对当事人合意选法的限制法院地强制性规则和公共利益保留，少数国家存在第三国强制性规则的限制。二、意思自治原则的具体运用★司考真题：当事人意思自治原则的适用领域77．根据我国有关法律规定，关于涉外民事关系的法律适用，下列哪些领域采用当事人意思自治原则？2011A．合同。B．侵权。C．不动产物权D．诉讼离婚第三节最密切联系原则案例：武汉海事法院1999年“江苏省轻工业品进出口集团股份有限公司与江苏环球国际货运有限公司、美国博联国际有限公司海上货物运输合同纠纷”对最密切联系的经典阐述：综合分析、与《规定》相符否？本案原告江苏轻工起诉被告美国博联和江苏环球无正本提单放货属合同纠纷。当事人选择的法律不能适用合同所涉全部内容，应视为双方当事人在合同中对该项争议的处理没有选择适用的法律。因此根据《海商法》第269条规定，合同当事人对该项争议所适用的法律没有选择的，应依照最密切联系原则确定其所适用的法律。最密切联系原则注重法律关系与地域的联系，采用连结因素作为媒介来确定合同的准据法，且所有与某个特定的争议有关的连结因素都应在决定该争议适用的准据法时被考虑，只有与合同存在密切联系的法律才能确定为准据法。当事人之间争议的主要问题是国际海上货物运输合同履行过程中承运人交货行为的法律后果。该项争议是承运人在美国港口交货中产生，而非在提单签发地或运输始发地，由于承运人在运输目的地交货行为直接受交货行为地法律的约束，与交货行为地美国法律的联系比其与合同签订地或运输始发地中国法律的联系更为真实具体，存在着实质性联系，交货行为地法律是事实上支配争议最有效的法律。因此，合同签订地的中国法律不是与该项争议最密切联系的法律。同时本案当事人之间的国际海上货物运输合同是采用由承运人提供的格式合同(提单)，其首先必须符合承运人营业所所在地法的规定，承运人营业所所在地亦与国际海上货物运输合同联系最密切。本案运输目的地、标点物所在地、承运人营业所所在地均在美国，因此，本案应适用相关的美国法律为准据法。第三节最密切联系原则一、最密切联系原则（Doctrineofthemostsignificantrelationship)的概念(一)定义：对于当事人没有选择法律的合同应当适用与合同在地理或社会意义上联系最集中最密切的法律。(二)特点：灵活性，法官具有较大的自由裁量权（discretionarypower），容易导致主观随意性。在我国涉外审判实践中是运用最多的一种选法方法。二、最密切联系的认定★（一）特征性履行方法(doctrineofcharacteristicperformance)(以欧洲为代表)在国际双务合同的当事人未选择合同准据法时，根据合同的特殊性质与特征性履行方的场所来确定合同法律适用的一种理论和方法。该理论的一个主要目的是为避免分割合同，使所适用的法律是支配合同所有主要问题的单个法律。特征性履行方往往就是非货币支付方。（二）综合分析方法从数量和质量两个方面对与合同有关的主观和客观因素进行整体考量和综合分析。1.连结因素的数量：与案件整体相关的各种主客观连结因素在有关国家的数量分布情况。2.连结因素的质量：主客观因素与当事人之间具体争议焦点问题的联系密切程度。连结因素包括：当事人的国籍、住所、营业所，谈判地，缔约地，履约地(装运地、卸货地、目的地、付款地)，船舶的国籍，侵权行为实施地，侵权结果发生地，事故发生地，物之所在地，法院地，主合同准据法所在地，合同使用的语言文字、法律术语、格式特点，货币，单方选法意思等。（三）中国相关规定《涉民法》第41条：当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。《规定》第5条：人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。

（一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。

（三）成套设备供应合同，适用设备安装地法。（六）动产质押合同，适用质权人住所地法。（九）融资租赁合同，适用承租人住所地法。（十）建设工程合同，适用建设工程所在地法。（十四）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。（十五）拍卖合同，适用拍卖举行地法。

如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。第四节特殊合同的法律适用一、消费者合同（consumercontract）1、不许当事人选择：消费者习惯居所地国法2、允许当事人选择，但不得剥夺法律的强制保护。《涉民法》第42条：消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。二、雇佣合同（employmentcontract）《涉民法》第43条：劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。三、担保合同的法律适用，附属还是独立？四、债权转让的法律适用第四节特殊合同的法律适用司考真题：合同准据法34．中国某航空公司从甲国公司融资租赁一架飞机。双方合同约定适用甲国法律，由乙国银行提供贷款，由住所位于丙国的丙国公司担保。合同以英文作成，但贷款合同和保证合同对法律适用均没有约定。履行中发生争议，诉诸中国法院。依我国相关法律规定，下列哪一选项是正确的？2009A．飞机融资租赁合同应适用甲国法律。B．飞机融资租赁合同应适用承租人住所地法律C．贷款合同应认为当事人默示选择适用英国法D．保证合同应适用中国某航空公司的住所地法司考真题：海商35.甲国公司与乙国航运公司订立海上运输合同，由丙国籍船舶“德洋”号运输一批货物，有关“德洋”号的争议现在中国法院审理。根据我国相关法律规定，下列哪一选项是正确的？2010A.该海上运输合同应适用船旗国法律B.有关“德洋”号抵押权的受偿顺序应适用法院地法律C.有关“德洋”号船舶优先权的争议应适用丙国法律D.除法律另有规定外，甲国公司与乙国航运公司可选择适用于海上运输合同的法律。课程复习和预习设计本章要点复习；本章思考题与延伸阅读资料；下章预习提示:Babcockv.Jackson案第十三章法定之债的法律适用☆前课要点复习第一节一般侵权行为的法律适用★第二节特殊侵权行为的法律适用☆第三节不当得利和无因管理的法律适用☆纽约州：无重大过错的车主对免费搭乘乘客的伤害承担一定责任；安大略省：无重大过错的车主对免费搭乘乘客的伤害不承担责任。美国传统的冲突规则：侵权行为依侵权行为地法。Babcock败诉后上诉到纽约州最高法院，Fuld法官适用了纽约州的法律：个案正义、最密切联系原则、政府利益分析说。1963年美国纽约州最高法院

Babcockv.Jackson案1..构成要件方面：违法行为、结果、因果关系、过错刮痧2.侵权责任方面：责任形式：以赔偿为中心，停止、恢复、返还、补救，赔偿等责任范围：直接间接损失，物质精神损失，纯经济损失赔偿数额（计算方法、标准、限额等）：3.受害人范围：直接受害人，间接受害人，胎儿东法大林燕平教授：涉外侵权行为的法律适用东法大刘宁元教授：涉外侵权行为的法律适用一、侵权行为Torts的法律冲突二、一般侵权行为的准据法★（一）侵权行为地法(基本规则)《涉民法》第44条：侵权责任，适用侵权行为地法律。侵权行为地的确定？1、加害行为地。奥地利、瑞士。2、损害发生地。美国、欧共体。3、既包括加害行为地，也包括损害发生地。《民通意见》第87条4、网络侵权行为地如何确定？（二）当事人共同属人法《罗马条例Ⅱ》《涉民法》第44条：侵权责任，当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。（三）当事人意思自治瑞士：当事人可事后约定适用法院地法；《涉民法》第44条：侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。二、一般侵权行为的准据法★二、一般侵权行为的准据法★（四）最密切联系原则(侵权自体法)大多数情况下仍有适用侵权行为地法的必要，但应该有一种足够广泛且灵活的冲突规则，以便能够顾及种种例外情况。（五）对受害人有利的法律(better-rulemethod)（六）重叠适用侵权行为地法和法院地法英国历史上的双重可诉规则（doubleactionabilityrule）第二节特殊侵权行为的准据法一、人格侵权的法律适用《涉民法》第46条：通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。《涉民法》第15条：人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。二、涉外产品责任☆陕西省西安市中院2002年“甘肃省公路局与日本横滨橡胶株式会社产品责任侵权纠纷”案。

最密切联系”、“有利于受害人”和“排除被告不可预见的法律的适用”。《涉民法》第45条：产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。三、涉外公路交通事故的法律适用一个日本人骑自行车与一美国人驾驶的小汽车发生交通事故1968年海牙国际私法会议《关于交通事故法律适用的公约》《CONVENTIONONTHELAWAPPLICABLETOTRAFFICACCIDENTS》交通事故的准据法是事故发生地国法，但在一些例外情况下，可适用车辆登记地国法。遇难意大利女子索赔1亿美元

铁道部傻了

四、海上侵权的法律适用(一)船舶碰撞★《海商法》第273条：船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。(二)船舶内部侵权(三)船舶油污损害：《国际油污损害民事责任公约》(四)海事赔偿责任限制《海商法》第275条：海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。五、国际空中侵权的法律适用韩国一航空公司飞机在上海发生空难，飞机上有中、日、美、韩、印等国乘客，毁坏了上海一片正在开发的房产

飞机空难(一)航空器外部侵权《民用航空法》第189条民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律。民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。

(二)航空器内部侵权《华沙公约》、《蒙特利尔公约》、《吉隆坡协议》六、网络侵权1、法国法官有权禁上雅虎网上拍卖纳粹纪念品吗？

雅虎公司：公司服务器设置在美国，而其行为依美国法律完全合法。技术上不可行。网上拍卖纳粹物品所引发的言论自由问题2、外交部：外国法院对百度屏蔽信息案无管辖权

网络侵权法律适用尚不成熟稳定：侵权行为地法兼当事人属人法，ISP所在地法或其选择的法律，网上社区规则。

司考真题：人格侵权的法律适用78．甲国人特里长期居于乙国，丙国人王某长期居于中国，两人在北京经营相互竞争的同种产品。特里不时在互联网上发布不利于王某的消息，王某在中国法院起诉特里侵犯其名誉权、肖像权和姓名权。关于该案的法律适用，根据我国相关法律规定，下列哪些选项是错误的？2011A．名誉权的内容应适用中国法律，因为权利人的经常居住地在中国B．肖像权的侵害适用甲国法律，因为侵权人是甲国人。C．姓名权的侵害适用乙国法律，因为侵权人的经常居所地在乙国。D．网络侵权应当适用丙国法律，因为被侵权人是丙国人。司考真题：船舶碰撞的法律适用37．巴拿马籍货轮"安达号"承运一批运往中国的货物，中途停靠韩国。"安达号"在韩国停靠卸载同船装运的其他货物时与利比里亚籍"百利号"相碰。"安达号"受损但能继续航行，并得知"百利号"最后的目的港也是中国港口。"安达号"继续航行至中国港口卸货并在中国某海事法院起诉"百利号"，要求其赔偿碰撞损失。依照我国法律，该法院处理该争议应适用下列哪一国法律？(2007)A．中国法律，因为本案两船国籍不同，应适用法院地法处理争议B．巴拿马法律，因为它是本案原告船舶的国籍国C．利比里亚法律，因为它是本案被告船舶的国籍国D．韩国法律，因为韩国是侵权行为地。司考真题：海上侵权的法律适用82．依照我国《海商法》相关规定，下列哪些诉讼应适用受理案件的法院所在地法律？(2006)A．我国法院受理的海事赔偿责任限制的诉讼。B．我国法院受理的关于船舶优先权的诉讼。C．同一国籍的船舶在公海上发生碰撞而在我国法院进行的诉讼D．不同国籍的外国船舶在公海上发生的碰撞而在我国法院进行的诉讼。司考真题：海事冲突法83．甲国贸易公司航次承租乙国籍货轮"锦绣"号将一批货物从甲国运往中国，运输合同载有适用甲国法律的条款。"锦绣"号停靠丙国某港时与丁国籍轮"金象"号相撞，有关货损和碰撞案在中国法院审理。关于该案的法律适用，下列哪些选项是正确的？A．有关航次租船运输合同的争议应适用与合同有最密切联系的法律B．有关航次租船运输合同的争议应适用甲国法律。C．因为"锦绣"号与"金象"号的国籍不同，两轮的碰撞纠纷应适用法院地法解决D．"锦绣"号与"金象"号的碰撞应适用丙国法律。司考真题：航空侵权的法律适用39．新加坡民用航空公司一架客机飞往印度尼西亚途中，因机上物体坠落使在公海上捕鱼的越南渔船受损。后该渔船开往中国港口修理，并就该飞机造成的损害赔偿诉诸我国法院。对于该案，依《中华人民共和国民用航空法》规定，法院应适用下列哪个国家的法律？(2005)A．新加坡法律B．印度尼西亚法律C．越南法律D．中国法律。1、广东省高级法院2004年“贵州瓮福磷矿进出口公司与新加坡斯诺运输公司、巴拿马寰宇租船公司海上货物运输不当得利纠纷”上诉案:斯诺公司是合同承运人，寰宇公司是实际承运人，都向瓮福公司主张运费。法院认为：本案为涉外海上货物运输不当得利纠纷。瓮福公司与斯诺公司没有就法律适用问题作出约定，双方之间的不当得利纠纷是在履行航次租船合同过程中产生的，所以应以支配该航次租船合同的法律，作为处理瓮福公司与斯诺公司之间不当得利纠纷的准据法。第三节不当得利和无因管理的法律适用案例：案例：无基础关系的不当得利的法律适用江苏省南京市中级法院2003年“韩国中小企业银行与中国扬州英迈杰服