中国传统法律文化课件20122pptppt第四讲

一、关于礼与法的著述1、马小红

本书从三个方面阐述了中国传统法：首先，反思了近代以来有关中国传统法研究的方法的视角，对以“西方法”的发展模式为标尺评价“中国传统法”提出了质疑。并指出牵强附会的比附及机械的比较导致了人们对中国传统法的诸多误解。其次，界定了“古代法”与“传统法”的概念。简言之，“古代法”是已经成为历史的客观存在，而“传统法”则是一个处在不断变动中的过程，这个过程将古代与近现代、历史与现实连接在一起。“传统法”是以今人的法观念阐释以往社会的法。因此，古人不以“法”命名，而却有“法”之实质意义的“礼”便被纳入“传统法”研究的范围。基于此，作者提出了中国传统法的结构是“礼”与“法”（古代法）的共同体，是礼与法的完美结合。

再次，以界定“古代法”与“传统法”为切入点，作者力图在对“古代法”进行客观陈述的同时，构筑出传统法的结构，探讨中国传统法的形成历史、社会基础及价值...

2、张晋藩先生《张晋藩文选》中《论礼》p475-502二、关于礼的思想

（一）西周“明德慎罚”的思想1.推崇“德政”推崇“德政”的内容：（1）勤政。“知稼穑之艰难”、“知小民之依”（2）惠民。“即康功田功，徽柔懿恭，怀保小民，惠鲜鳏寡”（《尚书·无逸》）（3）裕民。“彼裕我民，无远用戾”（《尚书·洛诰》）（4）任贤。周公认为，无德者当权，就要荒政而虐民。只有德者当权，才能勤政，惠民和裕民。2.“礼治”思想(1)“礼治”思想基本原则：“尊尊”、“亲亲”

“亲亲”的要求是父慈、子孝、兄友、弟恭。

“尊尊”的要求是小宗服从大宗，下级贵族忠于上级贵族而不许犯上作乱，奴隶与平民必须服从奴隶主贵族的统治而不得反抗。(2)“礼不下庶人”：不同社会关系适用不同的礼，不同等级的人适用不同等级的礼。(3)“刑不上大夫”：首先，制定刑罚的目的不是针对大夫以上各级贵族，而是为了防范庶人；其次不同等级的人实行同罪异罚原则，大夫以上贵族违法犯罪，一般享有司法特权。1.“罢黜百家，独尊儒术”与“一统纪”、“明法度”“今师异道，人异论，百家殊方，指意不同，是以上亡以持一统。法制数变，下不知所守”、“诸不在六艺之科、孔子之术者，皆绝其道，勿使并进。邪辟之说灭息，然后统纪可一，而法度可明，民知所从矣”2.三纲五常说

“三纲”是指“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”。“五常”是指“仁、义、礼、智、信”3.德主刑辅说强调教化，主张用“仁德”代替严刑，但也重视刑罚的作用，以德为主，刑为辅。唐初统治集团强调礼法兼用、礼本刑末；删削繁苛、用法务在宽简；一断于律、明正赏罚等基本继承了正统法律思想。唐初统治者摈弃了法家以赏罚为治国权术的思想，而吸收了“罚不讳强大，赏不私亲近”的思想，将赏罚纳于仁义的范畴，在儒家的思想指导下进行。这也是对正统法律思想的一个发展。理学又称道学，其认为“理”为万物之本，世上万物皆由“理”衍生出来。理学的主要内容是阐发义量，兼谈性命。理学以儒家学说为核心，兼采佛道学说，建立了较为完备的客观唯心主义体系。影响：使正统法律思想的体系更严密，更系统，并具有了思辨的色彩，完成了正统法律思想的哲理化将正统法律思想的主导地位推向极致理学的出现以自成一体的理论将儒学哲理化，又融合了佛道思想，为“理”所用。完成了统一思想的历史使命。理学确立后，正统法律思想也获得了前所未有的至尊地位。朱熹“理学”对正统法律的影响1.轻立法、重人治朱熹继承了先秦儒家的“人治”思想。两个内容：第一，君主自律重于法律。第二，择人重于建制。正因“人治”思想的影响，朱熹对立法并不十分重视。他认为立法应该疏略，只立一个大的原则，以便使执法者能根据具体情况，灵活掌握，给“人”以更大的主动性。2.对“德刑关系”的论述他认为德、礼、政、刑在本质上是一致的，“政刑”与“德礼”都是“天理”的产物，都是统治者进行了统治的方法和工具。他认为，“政”是治理国家的法度，“刑”是辅助治理的方法，“德礼”则是治理国家的根本。因此政、刑、德、礼不可偏废。朱熹的德刑关系说有三个特点：第一，德、礼、政、刑各有明确的对象，有的放矢；第二，德、礼、政、刑同时并举，没有先后，而且这四者都是“存天理，灭人欲”的手段；第三，特定的条件下，先以“政”去“刑”，以“礼”去“政”，再以“德”去“礼”。改造了正统法律思想“先德后刑”、“以德去刑”等不切实际的思想。3.执法“以严为本”的思想在强调因时慎重立法、人治及德礼政刑并举的同时，在司法实践中，朱熹出于镇压农民起义和整顿统治阶级内部秩序的实际需要，主张执法从严、从速，“以严为本，而以宽济之”。他区分了“政”与“刑”的概念，认为政是法制、禁令，而刑为辅政的刑罚。在执行“法制禁令”之时，在具体的使用刑罚之时，则必须从严。只有执法“以严为本”，才能禁奸止乱、制止犯罪，才能使人们真正感受到德政的仁慈。从执法“以严为本”的出发，朱熹主张严格限制赎刑。他认为：“后世始有赎罪之法，非、圣人意也”，小罪、轻罪可赎，而大罪、重罪决不可赦。他甚至主张恢复“肉刑”，来增加刑罚的威慑力量。总之，朱熹执法从严的论点反映了他对儒家“仁政”的认识与以往的儒生不同。朱熹这种思想的产生是当时社会条件所造成的。自北宋后，阶级矛盾、民族矛盾日益尖锐。从维护统治者的立场出发，朱熹认为统治者在提倡“德政”以表仁慈之时，还必须树立“德政”的权威。（一）法律与道德混同时期夏、商、周时期，是法律、道德的混同期。三代的行为规范为“礼”。孔子说：“殷因于夏礼，所损益可知也；周因于殷礼，所损益可知也。”说明夏、商周各有其礼，一脉相承。《礼记•曲礼》记载：

“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣、上下、父子、兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝、治军、莅官、行法，非礼威严不行；祷词祭祀，非礼不诚不庄。”由上可见，“礼”是包含了道德仁义、风俗教化、争讼决狱、人伦等差、从政教学、军政财法、宗教祭祀等各方面的综合性的行为规范，实乃道德、法律的混合物。如有论者非要将其分出个道德、法律的属性业不可，未免不合古人的本意，似有“削足适履”之愚。或有人以为，三代的“礼”之外，尚有一独立的“刑”的系统，夏有《禹刑》，商有《汤刑》，周有《九刑》、《吕刑》，具备典型的法律属性。实则，三代之刑也只是礼的组成部分，其性质只能从属于“礼”的总体性质。

（二）法律与道德分离时期战国、秦时期，法家将“礼”中之“刑”抽离出来，将行为规范与制裁手段一一对应地作出明确规定，形成新的社会规范，即“法”。春秋未期战国初期，遂有大量的公布成文法的活动。战国中期，商鞅又改“法”为“律”。由是，“法”、“律”才从礼中独立出来，成为特殊的社会调节器。这一时期，凡进入法或律的内容即为法律规范，具备典型的法律属性；凡未进入法、律而仍留在礼中的内容即为道德规范，具备单一的道德属性，法律与道德分离开来。法家强调“缘法而治”、“垂法而治”，“唯法为治”，表明了政治领域中的新改革动向。遗弃道德而纯任法治，使秦国大获裨益，直至消灭六国，统一中国。贾谊在《过秦论下》中说，“故秦之盛也。繁法严刑而天下振”。但是，秦朝的过早灭亡，又引发人们对其所采取的法律、道德分离的模式进行反思，产生质疑。（三）法律与道德合一时期历史有惊人的相似之处，然不同的选择，不同的民族又重新走上不同的历史程。中国亦曾经历过道德、法律分离的时代，但为时短暂。汉初的理论反思运动，所得的结论不是如何仅就法律本身作进一步的完善，继续德、法分治的模式，而是援用道德的力量来改造法律，救济“纯任法治”的不足。如果说三代法律与道德混同、以礼统法是一种自发生成的结果，那么，汉以来的礼法结合、德刑并用，则是经过反思之后所作的理性选择。1．援礼入法

两汉的援礼入法：首先，在立法中，一些曾被排除在法律之外的礼节仪式和礼义原则被引入法典之中，形成一标志着法律、道德结合的立法成果。汉高祖时，由叔孙通主持制定的《汉仪》18篇，就是将文武百官朝见皇帝的礼仪法律仪法律化，渊源于三代礼制中的朝觐之礼，因被附于成文法典《九章律》之后，同具法律效力，又称作《傍章》。汉武帝时，命张汤定《朝律》6篇，又叫《朝会正见律》，是诸侯百官朝见天子的礼节仪式的法律制度，乃又一引礼入法的代表。体现道德精神的原则和制度。如古老的“刑不上大夫”的周礼原则，汉文帝采纳贾谊的建议，将其作为定制，“是后大臣有罪，皆自杀，不受刑。”又如，为体恤礼中“亲亲有杀（差）”的差序原则，始自高祖而终两汉之世，形成了“上请”的特权原则，凡宗室、贵族及七品以上官吏犯罪，司法机关无权径行裁决，由中央廷尉讨论后，交皇帝定夺，量刑上多有减免。再如，为体现父子之亲的伦理原则，“亲亲得相首匿”原则，规定：凡子为父、妻为夫、孙为祖父母的犯罪行为进行包庇隐匿，不负法律责任；父为子、夫为妻、祖父母为孙的犯罪行为进行包庇隐匿，一般不负刑事责任，若所犯为死罪，则上报廷尉，享受“上请”的减免特权。其次，在司法方面，董仲舒在汉武帝时期推出“《春秋》决狱”的审判方式，打破了战国、秦时期坚持的机械的罪刑法定原则，在重大疑难案件的审理过程中，引礼入法，原情定罪，使案件的处理既遵循法律的规定，又能体现礼义道德的价值指向。

《春秋》决狱的基本精神是“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。”即论“心”定罪。“《春秋》决狱”中“论心定罪”的“心”，“本其事原其志”的“志”，就是指的宗法伦理道德，用以衡量主观心态的善恶或故意、过失，实则是用道德改造司法，达到道德、法律有机整合的目的。

2．礼法结合的发展魏晋南北朝的礼法结合是法律、道德和合的进一步发展时期。这一时期，传统伦理规范纷纷进入法律，形成一系列体现道德价值观的法律制度。1.八议入律魏律规定了维护贵族官吏特权的“八议”

亲故贤能功贵勤宾2.重罪十条魏晋以降，忠的道德属性得到了法律的进一步支持，强调臣民对国君敬忠，既是道德的要求，又是法律上的义务。《北齐律》中定“重罪十条”，其中涉及“忠”字的罪名有五，反逆、大逆、叛、降、不敬等罪皆是。

3.亲属间犯罪“依服制定罪”晋律首创“依服制定罪”丧服制度斩衰（縗）齐衰（縗）大功小功缌麻范围伤害盗窃原则伤害关系越亲处刑越重盗窃关系越亲处刑越轻3．礼法合一隋唐是法律、道德和合的完善时期。法律道德化与道德法律化的双向互动，经魏晋南北朝的发展，到隋唐已达到高度的融合，史称“礼法合一”。最为明显的标志就是《永徽律疏》的出现。《律疏》总则《名例》篇首疏文中说：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”

所谓“德礼为本”，就是用“三纲”所囊括的各种道德准则作为立法的指导思想，凡符合君臣、父子、夫妇之伦理标准的行为，法律予以保护；凡悖逆君臣、父子、夫妇之伦理者，法律则予以打击，立法的目的不是让法律、道德分而治之，而是要携手并肩，一以惩恶、一以扬善，共同发挥教育民众、打击犯罪、维持秩序、调控社会、治理国家的作用。立法解释更为成