劳动合同法讲座

《劳动合同法》讲座

主讲人：刘晓霞

《中华人民共和国劳动合同法》《劳动合同法》于2007年6月29日通过，2008年1月日正式试行。全文共八章98条。这部法律在1994年劳动法的基础上进一步提高了对员工的保护力度，提升了用人单位人力资源的管理成本。新法出台后，必将给实施多年的各地劳动合同条例和已确定的劳动关系立法模式带来重大调整，同时，用人单位人力资源管理理念也将面临颠覆性的挑战，用人单位人力资源管理乃至用人单位的全面经营管理势必受到深远影响。讲座提纲第一部分劳动合同法的立法背景第二部分劳动合同法的亮点及对用人单位和劳动者的影响第三部分劳动合同法适用中的问题劳动合同法的立法背景一、经济、政治、社会背景二、立法进程材料《中华人民共和国劳动合同法》第一章总则第二章劳动合同的订立第三章劳动合同的履行和变更第四章劳动合同的解除和终止第五章特别规定第六章监督检查第七章法律责任第八章附则劳动合同法的亮点1、明确立法宗旨2、扩大劳动合同法的适用范围3、规定了劳动关系4、关于规章制度5、规范了劳动合同的订立6、扩大了无固定期限劳动合同的适用7、限定了违约金条款的适用8、规定了竞业限制9、规定了无效劳动合同和在劳动合同无效时已付劳动的报酬确定劳动合同法的亮点10、适当扩大了经济补偿金的适用11、规范了劳务派遣12、规范了非全日制用工形式13、规范了试用期的规定14、工会的建立与作用15、关于经济性裁员劳动合同法的立法背景一、我国现行劳动法严重滞后于现实需要二、法律的调整与政府的执政理念有关系三、我国的国情决定四、经济全球化的发展需要

1、适用范围窄，影响劳动法作用的发挥2、劳动关系法律规制复杂化3、劳动合同短期化现象普遍4、劳动关系法制化落实难5、劳动力成本持续探低6、劳动者的择业自由权受到极大限制我国现行劳动法严重滞后于现实需要材料法律的调整与政府执政理念有关系政2006年10月召开的中国共产党第16届六中全会上通过了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，明确阐述了构建社会主义和谐社会的指导思想、目标任务和原则，也确定了本届政府的执政理念之一是构建和谐社会。法律的调整与政府执政理念有关系政在构建和谐社会的活动中，必须把构建和谐劳动关系放在首位，因为劳动关系是市场经济条件下最广泛、最基本的社会关系，也是最重要的社会关系，劳动关系和谐稳定直接关系着整个社会的和谐稳定，关系着劳动者能否获得权利的充分保护，企业能否获得良好的发展空间，国家能否获得可持续性发展。我国国情决定的政1、就业市场严峻，“强资本、弱劳工”；2、劳动市场出现一系列问题：农民工工资被大量拖欠，黑煤窑奴役“劳工”，“血汗工厂”屡禁不绝，用人单位拖欠巨额社会保险费，劳动争议案件连年递增等；3、劳工权益的维护不仅是经济问题，更重要的是政治问题。劳动风险有可能演化为社会风险，甚而政治风险，会引发社会动荡。劳动领域的问题也会有损我国的国际形象，给中国政府做负责任的大国的承诺带来负面影响。我国国情决定的政1、就业市场严峻，“强资本、弱劳工”；2、劳动市场出现一系列问题：农民工工资被大量拖欠，黑煤窑奴役“劳工”，“血汗工厂”屡禁不绝，用人单位拖欠巨额社会保险费，劳动争议案件连年递增等；3、劳工权益的维护不仅是经济问题，更重要的是政治问题。劳动风险有可能演化为社会风险，甚而政治风险，会引发社会动荡。劳动领域的问题也会有损我国的国际形象，给中国政府做负责任的大国的承诺带来负面影响。经济全球化的发展需要政在激烈的国际贸易竞争中，我国要想获取市场，一方面适时坚持低劳动力成本的优势，另一方面也必须适时调整，多方位发展，不能总是处于全球产业链的末端，要提高自有技术的含量，这届政府也提出了自主创新的发展口号。而产业提升、产业机构调整，提高技术研发水平，乃至提高一国的科学技术水平，都必须在人力资源上投资，“科技以人为本”。劳动合同法的立法进程1、2005年10月，全国人大常委会展开了《劳动法》执法大检查，重点检查签订和执行劳动合同、落实和完善最低工资制度、解决拖欠工资问题和实施社会保险等问题，结果发现《劳动法》施行情况不容乐观，对此全国人大常委会提出了具体的建议：要在全国范围内推行以劳动合同为基础的劳动用工登记制度，明确用人单位是签订劳动合同的责任主体，不签订劳动合同就是违法行为。劳动合同法的立法进程2、2005年11月26日，国务院向全国人大常委会提请审议劳动合同法草案。2005年12月，十届全国人大常委会第十九次会议对草案进行了初次审议。劳动合同法的立法进程3、全国人大常委会坚持民主立法、科学立法。委员长会议决定将劳动合同法草案向社会公布，广泛征求意见。从2006年3月20日到4月20日，在一个月的时间里，全国人大常委会法工委共收到各方面提出的意见191849件，其中来自劳动者的意见占65%左右劳动合同法的立法进程4、2005年到2006年是我国煤矿安全事故高发的两个年份，大量矿难事故发生后，许多矿主刻意隐瞒死亡人数，针对这些突发的事件，《劳动合同法草案》第三稿中就特意加入了相应的条款：要求劳动关系从用工之日起建立，而且要求在建立劳动关系时，要建立职工名册。劳动合同法的立法进程5、2007年5月随着山西省一些地方存在“黑砖窑”的现象被媒体披露后，引起了社会舆论的强烈关注。山西“黑砖窑”事件不仅使法律条文发生了修改，更直接推动了《劳动合同法》的在2007年6月29日全国人大常委会上全票通过。在检查的3347户砖窑厂中，涉及非法使用农民工53036名，经调查，已立案534件，取缔非法砖窑厂315个，补发拖欠农民工工资72万元，涉及农民工1024人。山西黑砖窑事件黑砖窑这个问题反映了我国的劳动制度，我们的劳动监督检查制度，我们的工商登记制度，以及咱们公安管理方面都存在一定的漏洞，因为黑砖窑这个事件发生之后，实际上涉及到公安部门，工商登记部门，涉及到劳动监查部门，这些都有相应的责任。山西黑砖窑事件《劳动合同法》第93条和第94条规定了不具备合法经营资格的用人单位和个人承包经营违法招工，给劳动者造成损害的，要承担相应的责任，而第95条更是第一次对劳动行政部门和有关主管部门及其工作人员玩忽职守等行为规定了具体赔偿和责任。山西黑砖窑事件《劳动合同法》是《劳动法》范畴中的单项法，是《劳动法》法律体系的组成部分，当然其立法宗旨应与《劳动法》相一致。在1994年颁布的《劳动法》第1条中规定：“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。立法宗旨1、《劳动合同法》是社会法2、保护弱者3、倾斜立法在社会法领域中，我们看到的满眼都是劳动者、消费者、环境污染受害者、妇女、老人、未成年人、残疾人这样的弱势群体。保护弱者的原则正是通过倾斜对于失衡的社会关系作出的必要矫正，来缓和这种实质上的不平等。这是另一种意义上的法律平等，即“实质平等”。立法宗旨为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。《劳动合同法》第1条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。《劳动合同法》第2条劳动合同法的适用范围1、中国境内的企业2、个体经济组织3、民办非企业单位4、与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体企事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务的社会组织。《民办非企业单位登记管理暂行条例》列举的民办非企业单位涉及：教育、劳动、科技、体育、文化、卫生、民政、中介服务、法律服务等多个领域。社会上举办的幼儿园、学校、培训机构、医疗机构、艺术表演团体、文化馆、图书馆、博物馆、美术馆、科技服务社、职业介绍所、福利院、敬老院、评估咨询服务中心、婚姻介绍所、社区服务中心、法律服务所、体育俱乐部、民办体育馆都属于民办非企业单位。民政部《民办非企业单位登记暂行办法》劳动部《劳动法》意见1、国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。

案例2007年夏，钱老师被省内某高校聘为辅导员，并签订了聘用合同，尽管没有事业编制，但享受编制内人员同等的待遇。

案例广州某麦当劳餐厅兼职的大学生小陈的投诉：她的工资是4元/每小时，外加1.3元/小时的就餐补贴。另外餐厅还规定，只有连续工作4个小时，餐厅才安排15分钟的休息，包括吃饭时间。

案例在校大学生并不是1995年公布的劳动法意义上的劳动者。在校学生也不是2003年劳动部颁布的《关于非全日制用工若干意见的规定》中的劳动者。在校学生打工在我国只是雇用关系意义上的劳动者，受一般民事法律关系的调整。劳动部《劳动法》意见2、公务员和比照实行公务员制度的事业单位和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。规定了劳动关系的建立劳动合同法第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”规定了劳动关系的建立订立书面劳动合同并不是建立劳动关系的唯一形式，建立劳动关系和订立劳动合同是两回事。这样的规定，实际上就等于法律正式承认事实劳动关系应该受劳动合同法的调整。职工名册多指的是职工花名册，它具有原始证据的作用。如何使规章制度有效?符合法律、法规规定工会或职工代表协商公示或告知员工只有符合这3个条件的企业规章制度才具有实施效力，也可以作为劳动争议的处理依据。关于规章制度～第4、80条出口不再成章规范了劳动合同订立的形式劳动合同法第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”避免“先用工后订合同”的风险！建议“先订合同后用工”或“用工即签订”！注意个别员工的无意或故意拖延行为！不订立书面合同的法律责任(1)＞1个月＜1年支付应得报酬2倍的工资(第82条)(2)满1年未订视为无固定期限劳动合同(第14条)无固定期限劳动合同有期限无期限任务期限

关于无固定期限劳动合同1、无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。2、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。关于无固定期限劳动合同用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同关于无固定期限劳动合同1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的；2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；3、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的；《劳动合同法》对无期限合同

新说法（1）初次实行劳动合同制度（2）国有企业改制重新签订合同在该单位连续工作满10年或者距法定退休年龄10年之内连续签订2次固定期限合同且没有第39条和第40条1、2项情形续订劳动合同的

思索?除劳动者提出订立固定期限合同外

操作！用人单位违法不签订无固定期限合同的法律责任第82条：自应当订立之日起每月支付二倍工资只有2种情形可约定违约金服务期竞业限制对正常辞职职工收取违约金是违法行为！关于违约金～第25条关于违约金操作2点注意《上海条例》：违约金高于实际损失的，职工按违约金承担；违约金低于实际损失的，单位可请求按实际损失赔偿。《劳动合同法》对培训违约金数额有明确规定；对竞业限制违约金数额没有明文规定。关于竞业限制～第23、24、25条1、是指用人单位与劳动者约定，劳动者在劳动合同履行和终止后一定期限内，出于保密的目的，不得自营或为他人经营与本单位同类的业务。竞业限制条款涉及到劳动者的劳动就业权和用人单位的商业秘密权之间的冲突，需要在两者之间寻找平衡。劳动合同法对竞业限制条款的适用作了进一步的限制：一是在约定竞业限制条款时，用人单位需在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。二是规定劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金。三是规定竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。四是在解除或者终止劳动合同后，从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。竞业限制补偿金竞业限制违约金由双方当事人约定某些地区有其量化规定职工违反保密或竞业约定的法律责任给用人单位造成经济损失的，承担赔偿责任。第90条要点1：增加一种”无效或部分无效”情形要点2：”无效或部分无效”的认定权要点3：部分无效≠全部无效要点4：无效合同≠不支付劳动报酬关于无效合同无效条款～第26－28条订立无效合同的法律责任给对方造成损害的有过错一方要承担赔偿责任第86条适当扩大了经济补偿金的适用经济补偿金是劳动法上一项极有特色的制度，其具有劳动贡献补偿和社会保障的双重功能。我国劳动法确立了经济补偿金制度，但其适用范围仅限于协商解除、用人单位预告解除和经济性裁员三种情形，不适用于劳动合同的终止，将劳动者因用人单位原因的随时解除也排除在外。（1）因单位过错导致职工解除合同(38条)（2）因职工非过错导致单位解除合同(40条)（3）单位依法裁员解除合同(41条前款)（4）协商一致解除合同(36条)（5）单位破产、解散、被吊销、被责令关闭(44条)

要给予经济补偿的

5种情形现行法律有类似规定关于经济补偿实务要点（1）按在本单位的工作年限，每满一年支付1个月，不满6个月支付半个月。（2）工资指解除或终止前12个月的平均工资94年劳动部曾规定……经济补偿金的计算标准一是劳动者工作不满六个月的，按半个月的工资标准支付经济补偿金；二是除后一种情形之外，劳动者每工作一年按一个月的工资标准支付经济补偿金，没有最高年限的限制，六个月以上不满一年的按一年计算；经济补偿金的计算标准三是对高收入者的经济补偿金作了限制，劳动者月工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的，按职工月平均工资三倍的数额支付经济补偿金，并且支付的年限最高不超过十二年。规范了劳务派遣“劳务派遣”又叫劳务租赁，指劳务派遣单位招聘和管理职工而不使用职工，用人单位使用职工但不招聘和管理职工。。从法律关系来看，劳动者和劳务派遣单位签署劳动合同，劳务派遣单位和用工单位签署劳务派遣协议，涉及劳动者、用人单位（即劳务派遣单位）以及用工单位三方主体，法律关系较为复杂。规范了劳务派遣第五十八条……劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。工资应该是由劳务派遣公司来发，用工单位只是起到一个告知义务。对于“加班费、绩效奖金、以及有关福利”，则由用工单位发放。被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。规范了劳务派遣劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；……，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。前后几个草案稿争论、反复、修改最大现《劳动合同法》共有11条关于劳务派遣～第57－67条劳务型公司实际用人单位标准劳动关系(劳动合同)劳务关系(服务规则)经济合同关系(派遣劳务协议书)《条例》第25条“劳务派遣”规定派遣单位与被派遣者的合同！(第58条)

必备条款

+

服务单位、派遣时间、岗位合同期2年以上、无工作期间按月支付最低工资“劳务派遣”规定派遣单位与用工单位！(第59条)

签订《劳务派遣协议书》不得分割为数个短期协议“劳务派遣”规定派遣单位的义务！(第60条)

1个告知、2个不得“劳务派遣”规定用工单位的义务！(第62条)

5条义务、不得“转派”关注：第3、4、5条“劳务派遣”规定被派遣者的权利！(第63、64、65条)（1）同工同酬（2）参加或组织工会（3）依法解除合同“劳务派遣”规定派遣单位和用工单位的权利！(第65条)（1）可退回严重违纪

的被派遣者（2）派遣单位可依法解除合同“劳务派遣”规定使用劳务工的岗位！(第66条)临时性、辅助性替代性国务院最早的送审稿规范了非全日制用工形式非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

关于非全日制用工规定

1非全日制用工

定义第68条：以小时计酬在同一单位每日≤4小时；每周≤24小时在多个单位工作时数总和≤法定最高工作时数

关于非全日制用工规定

2非全日制用工

用工形式第69、70、71条：口头协议或书面合同可与多个单位订立劳动合同不得约定试用期可随时通知对方终止，无补偿

关于非全日制用工规定

3非全日制用工

劳动报酬第72条：结算周期最长不超过15日●试用期是选择性条款，是约定条款●试用期长短与合同期长短相联系●试用期只能约定一次●仅约定试用期，试用期不成立●试用期内工资待遇不得低于法定标准●试用期内单位解除要说明理由●二种情况不得约定试用期关于试用期～第19、20、21条试用期条款（第7条、第19、20、21条）

a.试用期条款不是必备条款（劳动合同可以约定试用期，也可以不约定试用期）——（第17条）

b.试用期包含在劳动合同之内，单独的试用期合同是无效的，视同签订劳动合同。（第19条第4款）

c.试用期的长短《劳动合同法》对《劳动法》做了较大变动。（0、1、2、6个月）旧：不超过6个月新：劳动合同期试用期3个月以下不得约定试用期3个月—1年（不含1年）不超过1个月1年——3年（不含3年）不超过2个月3年以上不超过6个月

d.试用期待遇（第20条）

试用期工资不得低于：本单位同岗位最低档工资/转正工资的80%/当地最低工资标准（三者取其高）e.试用期一个用人单位与一位劳动者只能约定一次

一个用人单位一位劳动者（1）转岗（2）再次聘用（连续/不连续）（3）其他均不得再次约定试用期f.试用期解除劳动合同（新旧法不同）

（1）试用期内“劳动者”提出解除劳动合同

——无需举证，提前三天通知（2）试用期内“用人单位”提出解除劳动合同

——用人单位须证明劳动者不符合录用条件g.违反试用期规定的法律责任（第83条）

第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

赔偿金=（实际履行的试用期-法定最高限）Ⅹ试用期满月工资注意”三期”的关系和操作见习期实习期试用期建议企业适用试用期用人单位操作试用期的错误违法约定试用期【案例】某员工于2008年1月10日与一单位签订劳动合同，至当年12月31日止。同时约定试用期为2个月。约定试用期工资为1500元，试用期结束后工资为2500元。同年5月25日单位解除合同。由此发生劳动争议。结果单位败诉，并为此支付了相当数字的赔偿金。(1)支付一个月的“代通金”2500元(2)支付违法多约定的一个月试用期的赔偿金2500元×1=2500元(3)支付违法多约定的一个月试用期的工资差额2500元－1500元=1000元(4)支付低于试用期工资法定标准部分2000－1500=500元劳动关系用人单位劳动者法律工会《劳动合同法》更多地体现了工会的介入调整作用关于工会地位和作用～第78条等款工会介入调整作用的体现（1）规章制度建立实施过程中(第4条)（2）指导职工和用人单位依法订立和履行合同(第6条)（3）用人单位依法裁员(第41条)（4）用人单位单方面解除合同(第43条)工会介入调整作用的体现（5）集体合同的签订(第51条)（6）订立行业和区域性集体合同(第53、54条)（7）对单位违反集体合同时的维权(第56条)（8）对单位履行劳动合同和集体合同的监督

(第78条)关于工会主席、工会委员劳动关系的处理劳动关系不可随意处理工会委员任期未满，单位不可终止合同

《工会法》第18条规定基层专职工会主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；

《工会法》第18条规定非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。

《工会法》第18条规定但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。一条全新的规定！突破了原单纯经济性裁员框框关于企业裁员～第41条裁减20人以上＜20人＞10%《劳动合同法