特许物权理论及其在我国的构建,物权法论文

特许物权理论及其在我们国家的构建,物权法论文原标题：行政特许物权制度研究内容摘要：政特许物权是公私法制度共同融合的产物，是当下物权法理论发展碰到的新现象。该制度的完善对于保障社会公共利益和特许权人的合法权益具有极其重要的意义。行政特许物权的客体是国家公物，相较于民法上的私物而言，法律调整的原则和所要实现的目的有其本身的特殊性，行政特许物权既要保障国家所有权的行使，又要维护特许权人的特许经营权的实现。行政特许物权的调整既要遵循行政法的规则，又要适用民法物权法的相应规范。本文从我们国家当下特许物权制度存在的问题入手，对特许物权相关的理论观点进行了分析研究，对国外立法经历体验进行了总结和借鉴，提出了我们国家行政特许物权制度建设的思路。这对我们国家将来民法典立法和行政特许科学立法，推动我们国家依法治国进程，将具有重要现实意义，同时为我们国家自然资源和公共资源的有效利用提供法制保障。本文关键词语行政特许；物权；公物；研究行政特许是行政法理论上的一个概念，是行政主体为实现特定的公共行政的目的，根据法律的规定并根据法定程序将其所拥有的公共资源的利用权赋予行政相对人，行政相对人以支付相应数额的金钱给付或者提供相应的服务为对价获得特许权，享有相对的支配权和排他性权利。特许权人通过获得的公共资源进行特许经营进而获得收益，在客观上使特许权人获得了一项物权权利。传统的民法理论对特许物权制度研究不够深切进入，自当代社会中公共权利是财产概念变迁的最大推动力、由不同所代表的国家，正在对财产进行重新定义①，新型物权不断出现，这需要对传统的民法物权理论进行重新审视。一、我们国家行政特许物权制度存在的问题我们国家特许物权立法散见于宪法、物权法以及矿产资源法等单行法律法规中，对于自然资源利用、公物十分利用和公用事业类等三类特许而言，特许物权制度立法覆盖面及深度各不一样，特许物权立法已经严重滞后于社会经济发展，不能适应社会市场经济对法治的需要。第一，特许物权立法缺乏体系化。我们国家特许物权制度理论研究滞后，在立法实践上则表现为制度设置不能适应法治社会和市场经济发展的要求，特许物权立法缺乏统一的、科学的立法原则作指导，在制度建设上则呈现碎片化的趋势。特许物权制度性质和功能定位不清楚明晰，特许所有权制度、用益物权制度和担保物权制度严重缺位，除国有建设用地使用特许外，其他类型的特许物权制度均不完善。同属特许物权的公用事业类行政特许则既没有所有权制度，也没有用益物权制度。第二，特许物权主体制度缺失。尤其是以地方管理的市政公用事业事项更甚。(中国物权法〕中规定，矿藏、水流、海域、城市土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、无线电频谱以及国家所有的铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施都属于国家所有。②对于自然资源利用类行政特许而言，基本上法律都明确由代表国家行使所有人的权利，如国家所有的土地的出让、矿产资源管理、海域使用权等。③但是对于公物十分利用类行政特许、公用事业类行政特许而言，均未规定由哪一级或部门来代表国家行使所有权，实际上使所有权的行使处于虚化状态。第三，用益物权和担保物权制度不健全。除土地利用类行政特许外，其他类型特许的用益物权和担保物权基本上处于缺失状态，直接影响到特许权的行使和行政特许制度本身所带来的社会经济效益，不利于建立一个统一的、能进能出的特许权市场，不利于社会资本投资基础设施和市政公用事业，进而减轻财政直接的负担，加强了市场本身活力。即便(物权法〕中规定了应收账款质押制度，很显然这类权利质押相较于特许物权的抵押权而言，其担保功能所发挥的作用有很大的差距。二、特许物权的理论研究和国外的立法实践〔一〕理论界对特许物权的认识及评析什么是特许物权，我们国家理论界主要有无形财产权讲、行政特许物权讲、国家所有权讲、准物权讲、用益物权讲等五种观点，这些理论学讲从不同的视角对特许物权的性质和内容进行了阐述。1.无形财产权讲。持此观点者以为，无形财产包括知识类财产、资信类财产与行政特许类财产。华而不实行政特许类财产是由主管机关或社会组织所十分授予资格、优惠、特权等法律利益构成。从特许权的产生来看，它是行政权的延伸。授予民事主体的特许经营权包括特种行业经营权、垄断经营权、资源开采经营权、资源专用权等，特许经营权是一种无形财产权，能够通过民法典或民事十分法来确立。④该学讲认识到了物权法体系本身的开放性和新型物权不断产生的客观事实，吸收了普通法系新财产权法的经历体验，对特许权的权源进行科学分析，提出采用民法典与民事十分法相结合的立法形式，兼顾到了法本身在客观上要求保持稳定性而在适用上的变动性需求，代表着新时期财产权立法的一种新思路。2.行政特许物权讲⑤。持此观点者以为，特许物权制度是基于现代社会对土地和自然资源利用的多元化而出现的，是物权法中的一个新型的物权。特许物权具有独立性，大陆法系物权法中没有专门的行政特许物权概念，是通过土地的开发利用关系，适用物权的规则。由于水资源、渔业、动物、林业等附属于土地的资源的利用和开发具备了独特的价值，并逐步脱离于土地所有人的支配范围，自然资源的使用和开发权不能再作为一般的不动产用益物权，逐步地构成了独具特色的权利体系。特许物权的物权属性首先是在性质上属于民事权利，是民法的基本内容。固然特许物权与用益物权存有重大差异不同，但其仍属于物权范畴，是物权法的基本内容。该学讲认识到了特许物权在现代社会经济中的重要作用，提出在私法中必须确认特许物权的独立性。固然特许物权的获得是的授予，这是行政法调整的范畴。但是对于受让人而言，是其一项至为重要的经济权利，即生产的经营权，这种生产经营的权利需要在民事主体之间获得法律上确实认，才能使受让人的民事权利得到保障。该学讲最为重要的一点是，它将特许物权与用益物权区分开来，特许物权具有用益物权的内容，但是它不仅仅局限于用益物权，用益物权主要是针对受让人而言。特许物权作为一种完全的权能，它还包括所有权、用益物权、担保物权等等。3.国家所有权讲。持此观点者以为国家所有权在权利性质、权能设置、行使方式、法律保卫等方面与传统民法上的所有权存在重大差异不同，国家所有权既有公权又有私权，它不仅仅是民法上的权利，也是政治法律制度中的所有权制度，是调整财产所有关系的法律规范的总称。在我们国家市场经济条件下，国家通过其设立的行政机关能够运用哪些经营性财产从事工商业活动而获取收益，这时的国家是民事主体，其权利的性质是私权。但在管理大多数资源性和公共性财产时，国家承当着维护社会公共利益的职责。对于专属国家的自然资源或公共用财产所有权，不直接具有私权性质，这些财产不得进行转让，不适用获得时效制度，不得被纳入破产财产，不得被强迫执行，不适用(物权法〕上关于物权的一般规则。该学讲认识到了国家所有权既具有公权因素又有私权因素，将国家所有权区分为国家公物和国家私物，国家私物纯粹适用民法调整，而国家公物既受公法调整又受私法调整，代表了我们国家当下特许权立法的一种思路和形式。国家所有权的权利主体是全社会的抽象集合，其在权利的行使上必须具体表现出社会公众的意志。4.准物权讲。通讲以为准物权不是属性一样的单一权利的称谓，而是一组性质有别的权利的总称。它是由矿业权、取水权、渔业权和狩猎权等组成的。⑥准物权是与典型物权有所不同的物权，而非物权以外的权利。物权体系是开放的，随着社会发展会出现新型的物权,民法及十分法将成熟的物权确以为物权时，物权的种类就会相应增加。准物权的产生需要经过行政许可，即准物权的原始获得以行政主管部门授予准物权为常态。⑦准物权在整个物权体系中居于他物权的地位，并且属于他物权中的用益物权，原因是依物权法基本理论，这些权利不是所有权，也不是担保物权，更不是依占有而推定的权利，因而，唯将其归入用益物权才为妥当,并进而以为，准物权的母权属于自然资源所有权，准物权产生于母权。⑧准物权讲认识到了特许权具有不同于其他物权的一些基本特征，特许权从权利来源上来看，是根据公法的规定依法授予的，这与民法中物权按照法律的自主获得、民事交易的继受获得有显着的不同。十分是认识到了准物权的母权是资源所有权，准物权产生于母权。因而特许权人的权利应受限制，在十分法没有规定时也不能直接适用民法中经营权抵押、转让的规定。5.用益物权讲。主张该学讲者以为，用益物权是对别人的不动产予以利用的制度，在用益物权的种类上应区分民法上的物权和十分法上的物权。物权法作为民法的一个重要的组成部分，应当规定的是地上权、农地承包权、典权、寓居权和地役权等基本的、重要的用益物权，至于一些局部领域存在或者带有特殊性的用益物权形态，如采矿权、渔业权、狩猎权、水面养殖权等，则应由十分法来加以规定。⑨有的学者主张，随着无形财产权客体的增加和复合客体的出现，一些新兴的用益物权类型应运而生，我们国家物权法应当给予其及时的定位，人民大学版(民法典草案建议稿物权编〕规定空间利用权，并将具有符合客体和不确定性特征的养殖权、捕捞权、采矿权、探矿权、林业权、取水权、狩猎权等众多新型的用益物权统一为行政特许物权，设专节加以规定，适应了这种新要求。⑩该学讲认识到了特许权的核心内容---用益物权，特许权人通过用益物权的行使来获得利益，从某种程度上来讲用益物权就是规定特许权人享有哪些权利并承当哪些义务，这是特许权人最为关注的问题。该学讲主要是从立法技术上来研究特许权私法制度的设置，对于我们国家特许权私法制度的立法具有很好的参考借鉴意义。以上学者的观点对我们全面认识特许物权的性质和功能提供了多维的视角，特许物权具有私法上物权的基本属性，具体表现出了当代社会所有权与使用权相分离的客观发展趋势，作为所有权属于国家的公共资源，只要通过行政特许制度，授予特许权人一定程度上的占有、使用、收益、处分的权利，才能实现其经济效