VIE模式主要协议和法律问题

VIE模式的合约安排及

主要法律问题随着中概股在海外的退市风波不断，由此带来的一系列问题或潜在争议的解决。相关参与方宜认真审视VIE模式的协议架构安排的有效性，以明晰自身利益诉求的有效保护手段和潜在风险。对此，我们根据VIE结构的大量上市实例和争端处理实例，以中国法律视解，对VIE模式中的主要结构性合约安排及其相关有效性问题进行汇总和分析，以期有所助益。一、合约主体安排VIE模式的主要目的是为了兼顾各个地区不同的法律规范，在一系列的合约制度约束下，保障投资人获得经营利益，并实现自身商业目的。在具体的模式中，合约主体的安排，都是极为重要的。主体的安排，主要利用各地公司法的保护架构，实现投资人以出资额为限承担有限责任，防止经营风险向个人无限制的延伸。在具体的操作过程中，会有公司、合伙企业、特定目的信托等主体。从核心目的和功能上看，我们可以将主体分为投资实体，经营利益归集实体和经营实体三部分。VIE合约主体安排类别投资实体利益归集实核心目的设置投资载体，实现有限责任和投资利益归集对经营业务进行实际控制并归集类别投资实体利益归集实核心目的设置投资载体，实现有限责任和投资利益归集对经营业务进行实际控制并归集主体形式具体法律人格的自然人、公司、企业或信托等主体以公司形式为主设立地域主要在离岸设立主要在离岸设立路径安排向利益归集实体出资，并进行实际控制向各经营实体出资，委派主要管体经营利益理或控制人员经营实体实际开展经营业以公司为或类公主要在境内设立开展经营业务，务司的法人主体为并将经营利益向主利益归集实体归集分类意义：因VIE架构中涉及主体众多，表现形式，地域分布多样，立足于主体的实际功能,才能准确确立准据法，解决法律有效性的基础和前提。如，经营实体所在地,有外资准入的限制，虽然实际股东中并无外资主体，但具体业务由外资控制，是否构成经营实体设立的违法，从而进行法人人格否认等问题。对于主体安排层面来看，应极为关注各地法律中，关于法人人格否认的制度约束，避免法人主体的失效，进而带来一系列问题。主体架构的典型实例投资实体自然人A自然人B屮投资实体自然人A自然人B屮英属维京群岛公司C 境外离岸境外离岸香港公司A 香港公司B经营实体中国公司A境内自然人C境内自然人DV4/V中国公司B中国公司C中国公司D二、合约形式为了对各主体进行有效控制，VIE模式中会进行一系列的协议安排，具体的合约形式以书面协议为主，主要表现为合约书、承诺书或承诺函、针对具体事项的指令性文书或授权性文书。虽然各类合约书会详细规范各方的权利义务关系，但这不等同于实际过程中各方的合约权利得到全部的落实。具体执行过程中的具体指令性或授权性文件甚至没有书面协议但各方实际实施的通行习惯，是需要更加注意的法律事实。在相当一部分争议解决中，这些非以合约形式呈现出的内容，对具体权利义务的影响甚至是决定性的。各国法律皆承认，基于各方当事人实际实施的行为，而产生的事实法律关系或事实合约关系的存在，故在VIE模式中，也应极为注意类似问题。三、主要的结构性控制合约要对各主体进行有效控制，特别是对经营实体的控制，主要通过主体控制，财产权和业务控制三个主要方面进行实施。结构性合约类别主要目的表现形式主要手段主体控制协议对经营实体的法投资协议并非所有主体都可以通过控制股权律主体身份进行设立协议的方式进行直接控制，如果可以直有效控制公司章程等接进行投资控股的，拟定保障出资公司证照管理协人权利的合约为主。如果无法通过议等控股方式进行，则需要控制相应的股东、董事、公司公章或营业热执照等方式进行综合安排。财产控制协议对经营实体的财独家认购协议对经营实体的掌握的股权、房产、产进行有效控制股权质押协议土地等主要财产通过设置权利负担财产代持协议限制处置权，或委任持有等方式实际控制。业务控制协议对经营实体的业独家服务协议对经营实体需要外包的业务，由指务开展进行有效业务合作协议定主体进行独家服务。控制对经营实体自主开展的业务，通过业务合作协议的方式，进行具体控制。分类意义：对于VIE的具体事项，涉及的法律问题，需要“穿透实质和核心”才能准确认定各方的具体权利义务和责任。故，在涉及一系列协议时，明确相应的具体事项有助于更好地理清各方权责。也有利于针对性地结合法律规范，控制法律风险。 （一）主体控制协议法律上，经营实体的出资人（股东或举办者）是法定的权益主体，享有所有者权益。但作为法律主体的经营实体，有其自身独立的管理和决策机制，且可通过代表人签字或加盖公章的形式对外实施法律行为。要对主体实施控制，需要从经营实体出资人（股东或举办者）、经营实体决策主体和对证照、公章等方面进行有效控制。1、 出资协议或委托出资对于可以直接出资的经营实体，按照正常的公司或企业设立要求，进行直接出资，并根据出资协议、公司或企业的章程等享有出资人权益，进而直接控制经营实体。或委托指定的合法主体代为进行出资，以名义出资人来控制经营实体。此类协议安排，与普通公司或企业的设立过程中的协议安排，没有实质性区别，故将出资相应的法律关系安排妥当即可。2、 股东权利委托协议对于不能成为股东的限制领域，对合法股东的权益代为行使，是控制经营实体的有效方式。通常的股东权利委托协议，可约定包括但不限于下列权益，交由指定主体行使。1）参加股东大会的权利；2）于股东会上讨论及决议行使投票权的权利；3）代为签署股东有权签署的股东会记录、决议案或其他法律文件的权利；4）向相关经营实体行使股东所具有的各项权利。3、举办者或董事权利委托协议因外资的准入限制，通过成为股东的方式进行股权控制在很多领域难以实施且某些领域不允许以公司制主体经营。进而，通过对相关公司或企业的举办者（法律上对企业享有出资权益的主体）或董事权利进行控制，将其权利由指定主体实施，是控制经营实体的重要可行方式。此类协议，可以将举办者或董事享有的，包括但不限于下列权利，交由指定主体实施。1）根据法律或企业章程参与运营及管理的权利；2）委任或推举董事或董事会成员的权利；3）审核董事会会议决议或相关报告的权利；4）举办者或董事会享有的对于资产、运营的所有决策权和执行权。5）举办者或董事不可撤销的授权指定主体或指定人士，在法律允许的范围内代为行使举办者或董事权利。举办者或董事，还应承诺，此类委托在破产、死亡、继承、离异等特殊情况下权益，仍有适当安排，保证相应委托的实施不受影响。4、证照、公章管理协议因经营实体作为法律主体，对外意思表示以证照和公章等方式实施。可约定由指定主体对经营实体的证照、公章、签字等进行管理。此类协议的安排，一方面要考虑控制的必要性，另一方面也要兼顾对于经营实体经营的影响。近年来，因为证照、公章控制问题，而产生的争议时有发生。故，对相关管理协议的签署或审查，应注意合法性的实际实施的可能性。（二）财产控制协议对于经营实体的股权、知识产权、不动产等重要资产通过财产控制协议，进行制度性约束。需要兼顾财产的具体样态和对经营实体的影响。1、对股权的独家购买协议股权的变动，直接影响经营实体的控制主体，针对无法直接投资入股的经营实体，可设置股权的独家认购协议。确认相关股权的转让应由指定主体确定的对象进行受让安排。在股权的独家认购协议项下，对于股权的限制，通常包括但不限于如下内容：1）未经指定主体事先书面同意，将不会让任何第三方收购全部或部分股权，或对股权设立产权负担；2）将采取一切必要措施，保证符合或维持中国法律规定的条件以持有或维护相关股权权益；3）不会放弃股东权益或相关权利；4）不会实施任何可能对股权权益带来不利影响的行为。2、股权质押协议当然，即使签订股权的独家认购协议，因为此类协议不会公示，加之股权有国家工商管理机构公示的特性，如果第三人基于公商登记的公示内容，与名义股东签订认购协议，并完成交割，即使可以向名义股东追究违约责任，也会因第三方符合善意取得的法定理由，而无法使股权完全恢复。故，通过签订股权质押协议的方式，进行公示，可以更合法地限制股权的转让。一旦订立质押合同，并进行股权质押登记，非经质权人同意或撤销登记，股权无法进行变更。同时，即使考虑到法律对于外资的入股的限制，但不能出资成为股东的外资主体仍然可以成为股权的质权人，所以股权质押协议的方式具有强制执行力,可适用于更广泛的主体。3、对特定财产的控制协议根据经营实体的具体情况，对于核心财产，如重要的厂房、设备、知识产权等，可以设置代为持有、代为占有安排，或独家授权等方式进行控制。因此类协议，需结合财产的具体样态和实际情况进行，故相应安排，具有针对性。（三）业务控制协议相较于主体控制和财产控制，业务控制是更为动态和具体的控制手段。即使对于主体和财产进行了有效控制，如果不能对业务进行有效管理，最终的投资目标很难实现。业务控制协议中，最重要的是对经营实体的业务，结合具体情况，进行针对性的人事控制。虽然不同行业的经营行为具有很大差异，但从法律意义上，可以根据业务的法律属性进行分类控制。1、外包服务协议对于经营实体中可以外包的业务，进行外包服务的合约安排，由指定服务对象进行，以实现业务控制。此类协议，参照通行的外包服务协议内容，只是在外包服务的主体上，确保独家服务进行控制。且服务主体的确认上，仍需兼顾经营地法律的主体有效性。同时可将服务内容与经营实体的整体经营收益相匹配，将经营利润作为服务对价的内容。从而实现经营利润的有效归集，但应考虑，会不会被认为是法律规定下的一种逃税形式。2、业务合作协议业务合作协议，可以针对业务开展过程中的决策、实施和管理进行深入控制。如对经营实体的经营计划、技术服务和管理咨询等事项，签订合作协议，约定由指定的主体进行确认或监管，并提出具体的业绩、考核要求。如设定包括但不限于如下限制条件或业务标准：1）按照妥善的财务及业务标准，谨慎有效地开展业务，保障经营实体的资产价值；2）按照指定主体的指示制定发展计划及年度工作计划；3）按照指定主体的建议、意见、原则及其他指示开展日常运营及管理、财务管理及其他有关业务；4）聘用及解聘高级管理人员、核心技术人员方面按照指定主体的建议执行及行事；5）采取指定主体提出的有关策略、发展建议、指引或计划；6）按照指定主体的指示开展业务运营及更新维持相关运营牌照。在保障了对业务的指命、监督权后，需要将相应事务的执行，压实到具体个人（主要是自然人）。对这些具体负责人员，提出限制并由其承诺遵守。具体措施包括但不限于：1）由相关自然人承诺，会严格按照业务合作协议的要求行事，如果出现死亡、行为能力丧失或受限，或其他可能影响行使业务合作项上权益的事项时，应保证其相应的继承人、监护人不会损害合约的有效性和可强制执行性。2）如涉及法人的情况，由相关法人承诺不因解散、重组、清盘等影响合作协议中的相关权益。3）相关执行人士或主体，承诺不得开展任何对经营实体造成不利影响的活动或交易。3、经营许可协议对于经营实体开展的业务，符合法律规定的许可经营条件的，可以通过承包经营、合作经营、代理经营等方式进行控制。相关的协议安排需结合具体情况实施。四、主要的法律问题近年来，随着中概股退市，外商投资法律及政策的变化。加之总体经营环境的变化，VIE模式下各类问题和争议的出现，在仲裁和司法审理中有许多值得关注和探讨的问题。1、司法管辖问题VIE模式中，通行的协议安排中，都会约定以仲裁的方式解决争议。仲裁程序，是解决争议的主要司法管辖方式。但仲裁机构本身不是公权力机构，在需要相关不受仲裁协议约束的主体才能查清事实，准确审理的情况下，仲裁程序存在诸多障碍。同时，部分协议涉及违反法律的强制性规定和危害社会公共利益的问题，仲裁程序亦难以把握审理的标准和限度。法院的管辖，日益受到重视。虽然VIE模式涉及众多不同国家或地区的法律主体，但根据各国通行的国际法原则，财产所在地或诉讼标的所在地法院具有管辖权。近年来，中国法院的金融审判机制和审判水平都得到了完善，如上海金融法院、北京金融法院的设立，可以集中审理包括涉及VIE模式的金融案件。同时，随着保护中国法律主权和中国境内主体合法权益和社会公共利益的需要，法院对相关争议的处理，具有现实性和必要性。故，在涉及侵权的情况下，法院的审理具有合法性和有效性。2、管理人员的权利和责任问题因VIE模式中，涉及大量的指定人士的管理行为，这些管理人员合法权益的维护和违法、违约的责任制裁，也犹为突出。如高级管理人员，对经营实体进行了大量的有效工作，经营利益却被从经营实体中转移、甚至挖空；或管理人员利用便利条件，谋取个人利益的情况也时有出现。由此带来的一系列问题，在法律上或协议安排上，有时候很难直接找到具体的规定或约定。3、认定协议效力标准问题协议控制的有效性，建立在协议合法的基础上。而对于协议无效的法律规定，总体上是比较原则的。结合在具体的协议中，应结合考虑，协议的背景，协议实施的影响，经济和社会实际情况等。同时，一旦协议无效，相应的问题，如损失应当如何承担，责任如何追究等问题也较为突出。4、穿透审理的限度和范围问题任何协议的履行，都不只是通过文本的安排就可以自动实现。一旦履行过程中出现争议，由于VIE模式中协议的结构化特征，投资、利益归依和经营的