论国家财产的物权法地位 7700字

论国家财产的物权法地位7700字内容提要：国家财产包括不能进入或者尚未进入民事领域的财产(包括为国家享有所有权的财产)与进入民事领域的财产两局部。国家通过投资或者拨款而进入国有企业或其他企业以及行政机关、事业单位的财产，除公有物及公用物之外，国家即丢失其所有权，财产所有权归国有企业等私法人或者行政机关等公法人享有，国家享有投资人或者设立人的权益。国家所有权或者由宪法或其他公法直接创设，或者关涉公共利益，故其性质为公权而非私权，不具备私权特征且根本不适用物权法的具体规那么。民法为私法，重在爱护私的利益，公法领域的国家财产应由公法加以规定和爱护，“国家财产神圣〞不应成为物权法的根本原那么。

中国社会的和谐，必须建立于各种利益冲突的平衡根底之上，其中，各种财产利益的平衡，是建立和谐社会最重要的根本条件。物权法的重要任务，就是要在宪法原那么的指导之下，确认和爱护民事领域中的合法财产权利，通过建立一整套有关所有权和其他物权确实认和爱护的具体规那么，使民事主体的合法财产能够获得法律上的稳定和平安，使财产的交易平安能够获得保障，从而促进中国社会经济秩序的协调、稳固和开展。为此，正在起草的物权法(草案)实行了对各种财产平等爱护的原那么。但是，这一原那么受到某种锋利的批评。有人认为，这一原那么违反了我国宪法的根本原那么，其根本论据和思路是：我国宪法第12条和民法通那么第74条均规定了“国家财产神圣不可侵犯〞，而物权法草案“删除〞了这一规定，主张对国家、集体和个人财产实行同等爱护，由此否认和破坏了我国“以公有制为主体〞的根本经济制度，妄图“走资本主义道路〞。

“国家财产神圣不可侵犯〞应否写入物权法并作为其根本原那么《国家财产与集体财产及个人财产在物权法上是否具有平等地位《对这些问题的答复，直接关涉到对物权法乃至民法的根本性质的认识。

一、国家财产及国家所有权的性质及其法律特征

(一)国家财产的含义及其存在形态

首先必须明确“国家财产〞、“全民所有的财产〞以及“国家所有权〞几个概念及其相互关系。

国家财产即全民所有的财产，国家所有权即国家对于动产和不动产享有的直接支配权利。在此，“全民所有〞的财产不等同于“国家所有权〞。所谓“全民所有〞，是一个政治经济学上的概念，用来描述一种公有制的高级形态(集体所有为低级形态)，但全民所有的财产包括国家直接享有的一切财产权利(包括所有权、知识产权、股权等等)，国家所有权仅为其中的一种。物权法仅对所有权及其他物权进行规定，并不波及物权之外的财产权利，所以，物权法中所指的“国家财产〞，仅是国家财产中的一局部，即国家享有所有权或者其他物权的财产。

国家财产可分为国家专属财产与国家非专属财产，前者指其所有权只能由国家享有的财产，包括国家对城镇土地、河流、矿藏、海域、军事设施等享有的所有权;后者指其所有权亦可为国家之外的主体所享有的动产或者不动产。

更为重要的是，国家财产还可分为进入民事生活领域的财产与不能进入或者尚未进入民事生活领域的财产。所谓“进入民事生活领域〞，是指国家通过投资、拨款或者其他任何方式将其享有的所有权或者其他财产权利授予或者出让给国家之外的第三人所波及的财产。其中最为重要的，是国家通过投资设立国有独资企业或者与他人共同投资设立公司的行为，将其货币或者其他资产的所有权以注册资金的方式转让给国有企业或者其他企业，国家通过丢失其对财产的所有权而获得其投资人权益(即股权)。此时，国家投资所波及的国家财产，即属进入民事领域的财产。此外，国家通过行政拨款或者其他方式交给国家机关或者事业单位的资产，除公有物(为公众效劳的目的而由政府机构使用的物，如政府机关的建筑物、军事设施等)，以及公用物(为一般公众所使用的物，如公共道路、桥梁、公园等)之外，即被视为这些“公法人〞的财产，为其进行民事活动的物质根底。

在此，有下列三个误区需要澄清：

1.“全民所有的财产是全体人民共同享有所有权的财产〞。“全民所有〞与“全民共有〞不同，前者是所有制意义上的概念，后者是法律意义上的概念。全民所有的财产，其所有人只有一个，即国家。此为物权法知识的ABC。因此，认为代表国家进行国家行政管理的政府无权处罚国有资产的观点，是错误的。

2.“全民所有的财产为公有制财产，永远只能属于全民所有，不能转让给个人，否那么，公有制就变成了私有制〞。在此，“全民所有制〞所描述的是一种生产资料全民所有的根本经济制度，并非具体财产归属之一成不变的状态。在商品经济条件下，如果国家财产完全不进入交换领域，那么其无法实现任何保值、增值，公有制所担负的经济职能将无从实现。前述观点基本不懂得国家财产存在的基本意义和运用的根本伎俩。

3.“国有企业的财产是国家享有所有权的财产〞。民法上的企业法人制度，要求法人组织必须具备独立财产，而国有企业要获得民事权利主体资格，就必须拥有其财产的所有权，否那么，国有企业无法成为独立的权利义务载体，无法参与商品交换活动。因此，国家在投资设立国有企业时，即丢失其对投资财产的所有权，同时取得其投资人权利。对此，尽管物权立法中存在极大争议，物权法草案也尚未明确成认企业法人的财产所有权，但如果成认国家对国有企业的财产享有所有权，那么等同于成认任何公司的股东对公司的财产均享有所有权，其错误性显而易见。因此，将国有企业的财产认定为国家财产的观点，是错误的。国有企业的财产所有权应归属于国有企业法人，国家对国有企业享有的股权，才是国家财产。

如上所述，国家财产一旦进入民事领域，那么转化为国有企业等民事主体的财产，国家丢失其所有权，该局部财产本身在法律上即不再成为国家财产，也不再代表国家利益或者公共利益，而被视为一种私的利益。

(二)国家所有权的性质

法律部门的划分有其特有的历史沿革和科学依据。根据法律主要爱护公权还是私权、法律关系是否为公权力所约束以及法律关系主体是否表现其作为公权力代表的身份为依据，法律被分为公法与私法。依据历史传统，用于主要调整民事生活领域的民法，属于私法。而权利的性质也因其所依据创设的法律(公法或者私法)不同以及表现的利益性质不同(公的利益或者私的利益)而被分为“公权〞与“私权〞。民事权利属于私权。

诚然，公权与私权的界分仍为学界存疑的根本问题之一，但依据主流学说(法律根据说)，“凡根据公法规定的权利为公权，凡根据私法规定的权利为私权〞。[1]换言之，公权与私权的界分标志之一，为权利创设所直接依据的法律的性质，虽然此一问题又关涉公法与私法的分界争议，但其大致界限仍然是可以判明的。与此同时，另一种学说即“利益说〞那么认为，凡关涉私人利益者为私权，关涉公共利益者那么为公权。

很显然，公权与私权的划分，与权利本身的内容(是否为财产权利)是毫无关系的，关键在于其权利创设所依据的法律性质以及其表现的利益性质如何。

国家所有权的性质如何《其究竟为公权亦或私权《

1.权利创设之依据

国家所有权中，首先包含国家专属财产所有权。可以发现，在我国，这些权利是由宪法直接创设的。我国宪法第10条规定：“城市土地属于国家所有。〞第9条第1款规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属国家所有，即全民所有;由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。〞依上列规定，国家对于城市土地和其它自然资源的所有权系直接依据宪法(公法)取得，亦即宪法规定本身，即使国家直接成为上述财产的所有权，无需其他任何法律加以确定或者成认。由此可见，前述国家财产所有权性质上应属公权而非私权。据此，那种批评物权法草案有关国有土地及其他自然资源之国家所有权的规定纯系毫无意义地重复宪法规定的意见，是有道理的。事实就是，物权法并非前述国家财产所有权的创设依据。

2.权利所表现利益之性质

除土地及其他自然资源等重要财产之外，其他尚有未被宪法所规定的国家所有的财产，包括公有物和公用物等。这些财产由宪法之外的其他法律予以具体规定。但是，无论公有物或者公用物由民法或其他法律加以规定，因其权利所涉并非个人利益而系社会公共利益，其权利具有与一般私权完全不同的目的和性质。故依照公权与私权划分的另一种学说即“利益说〞，此等所有权仍应定性为公权而非私权。

由上可见，所谓国家财产应分为公法领域的财产与私法领域的财产两局部。凡国家享有所有权的财产，因其处于国家之静态支配状态或者处于公法关系之领域，其所有权不能进入或者尚未进入民事流转，故其权利性质应属公权。凡进入民事领域即私法领域的财产，即成为政府机关等公法人或者国有企业及其他企业法人等私法人的财产，由经济学或者所有制的角度观之，这些财产不妨称为“国有资产〞，但从民法的角度观之，这些财产为民事主体享有所有权的财产，非为“国家所有〞的财产。国家机关在运用这些财产加入民事活动时，不得依据其公权力载体的身份，只能依据其私法上主体的身份;而国有企业本身即非为公权力的载体，故其财产更不能代表社会公共利益。

(三)国家所有权的特征

国家所有权的公权性质，亦可通过分析其权利特征加以表明。

国家享有所有权的财产因其关涉公共利益，故因之而发生的法律关系应属公法调整。就其所有权的特性而言，可以发现：

1.国家专属财产所有权不具民事上的可让与性。

2.国家所有的财产不得被强制执行。示例，公有物以及公用物一律不得被纳入破产财产。

3.国家所有权原那么上不适用物权法的具体规那么。示例，国家所有的土地等不动产所有权不适用物权变动的公示规那么;国家所有权不适用共有、善意取得、取得时效以及占有爱护规那么，等等。

4.国家所有权与私人所有权不处于同一法律关系领域(一为公法领域，一为私法领域)，故其相互之间不可能居于完全平等的相互地位。其表现为，国家所有权是社会公共利益或者国家利益的载体，此种利益当然高于私人利益。据此，国家基于公共利益的需要，得强行将他人之所有权变为国家所有权(如征收集体所有的土地或者私人财产)，或者基于国有土地所有权的行使需要而强制毁灭他人之所有权(如强行拆迁私人房屋)，或者基于公有物使用的需要而限制他人所有权的行使，即使他人之权利的行使完全合乎通常的准那么(如基于军事设施使用的需要，限制其周边的居民以正常的方式使用土地或者建筑物)。

很显然，如果将国家所有权定性为“私权之一种〞，那么其在权利设定变动以及权利行使等诸方面即应与私人所有权适用相同的法律准那么，但整部物权法所规定的有关物权设定变动以及物权行使的根本规那么，几乎均不适用于国家所有权，此足以说明国家所有权应属公权无疑。

二、物权法与国家所有权

(一)物权法应否规定国家所有权

如前所述，公法与私法的划分为法律部门设置的根本办法。依照一种并不绝对的划分界限，公的利益主要由公法爱护，私的利益主要由私法爱护;公法的任务主要是避免个人对社会公共利益或者国家利益的侵害;私法的任务，那么主要是避免国家公权力对私的利益的侵害。因此，作为私法的物权法，应当对民事生活领域的财产权利(物权)之得失变更及其法律爱护做出规定，但不可能也不应该担负对一切财产利益的爱护任务。公的利益或者国家利益，主要由宪法、行政法、经济法等公法加以规定和爱护。据此，国家根本经济制度以及国家所有权的法律确认，应由宪法规定;国有资产的行政管理和爱护，应当由行政法律、法规以及经济法规予以规定。简言之，物权法应主要确认和爱护私的利益。

但是，公法与私法的划分从来都仅具相对性，亦即公法与私法、公权与私权的辨别，只是对某类法律或者法律关系以及权利之根本属性的揭示，“在公法与私法之间，并不能用刀子把它们精确无误地切割开〞，[2]即在公法中有可能包括私权的规那么，在私法中亦不妨包括公权的规那么。而各国法律何以“将各个具体的法律制度或者法律关系归属于这个法律领域或那个法律领域〞，依据德国学者的察看，“历史原因的影响〞发生了重要作用。[3]这就是说，各国的立法政策、立法传统，均有可能是公法与私法的界限发生某种程度的含糊。而现代社会发生的所谓“公法私法化〞(如在宪法或者行政法中更多地规定私权规那么)以及“私法公法化〞(在民法中更多地注入公权力的约束和影响)，那么是此种交叉和含糊因社会开展而不断深化的具体表现。

纵观大陆法系各国民法，可以发现，各国对国家所有权的规定模式并不相同：德国民法及其强调其民法的私法性质，未对公有物或者公用物作出规定，亦未对国家强制征收私人财产做出规定(此种规定交由德国根本法作出[4])。但包括法国、比利时、瑞士、泰国、伊朗、墨西哥、智利、意大利在内的很多大陆法国家，那么普遍在其民法典中对于公用物或者国家所有权作出某些根本规定乃至具体规定，不过，对于国家征收私人财产问题做出规定的，仅只法国和意大利两国的民法典。[5]

为此，考虑到中国的国情，在物权法上可以规定公有物和公有物以及国家征收、征用的一般规那么，其中，有关国家征收、征用的规定，应从限制公权力滥用的角度着手。但对于国家就土地及其他自然资源的所有权的创设，我国宪法已经作了全面、具体的规定，故物权法不应予以规定。

需要特别指出的是，无论公法与私法的界限如何含糊，“民法与私法概念的合二为一〞，[6]是一个不争的历史事实。民法中注入某些公法规那么，并不影响其私法性质;物权法对于国家财产做出某些规定，也不能据此认定其变成了公法。换言之，如果物权法不规定国家所有权，只能表明民法的私法性质被立法者予以强调，但如其规定了国家所有权，只不过表明了立法者基于其立法政策，在民法中更多地注入了公法的因素，但物权法对于国家所有权的规定，并不能说明此种所有权即当然具有私权的性质，更不能说明物权法的立法原那么和立法目的发生了基本的变化。

(二)物权法与“国家财产神圣不可侵犯〞原那么

我国宪法有关“社会主义公共财产神圣不可侵犯〞的规定，毫无疑问叙述了国家对公有财产的侧重爱护，但这一原那么，却不应写进物权法并作为物权法的根本原那么。

作为多元利益结构的社会中各种利益冲突的平衡器，法律的作用是确认不同利益的边界，协调其利益冲突而非加剧其冲突。而公法与私法的划分，其主要目的有三：

首先，从立法技术来看，公权与私权具有完全不同的性质和特征，公法关系中，一方(或者双方)当事人系以公权主体的身份加入，波及到的是公共利益，其根本特征是主体间存在隶属关系;而私法关系中，双方当事人系以私权主体(民事主体)身份加入，波及到的私的利益，其根本特征是主体间地位平等。这种基本差别，决定了公法与私法之完全不同的调整办法与根本观念。如果诸法混杂，公私不分，那么法律规那么的设计和适用，将成一团乱麻，难以发挥法律的标准作用。

其次，从法律的利益平衡功能来看，公权与私权分别代表了彼此不同且相互对立的利益。划分公法与私法，不仅可以正确界定公权与私权之准确范围，明确其权限边界，而且可以确定公权与私权有可能发生冲突与碰撞的临界点并予以整合，以此避免冲突的发生以及确定解决冲突的准据。

第三，在公权与私权之间，公权以国家为主体，私权以个人为主体;公权为强者，私权为弱者。为此，为防私权遭受公