社会的三元结构理论及其对民间法的意义与局限,法理学论文

社会的三元结构理论及其对民间法的意义与局限,法理学论文社会构造问题是很多学科理论研究的一个重要问题,最近几年来法学研究、尤其是民间法研究对这个问题也有比拟深切进入的讨论。在依法治国背景下,社会构造问题的讨论对民间法的意义自不待言,但是这些意义哪些具有合理性和现实可能性,哪些只是形而上的、甚至纯粹的形式主义理论游戏也应引起我们的关注。本文从分析法学界对社会三元构造的理论研究出发,发现和评析这些研究所挖掘的理论资源,提出笔者自个对社会构造之于民间法研究意义的看法。在这个经过中,对邓正来、谢晖和王月峰的社会的三元构造理论及其之于民间法的意义和局限进行一些扼要评析。一、社会三元构造理论社会三元构造是当下学术界使用比拟频繁的一个词语,关于社会三元构造之三元也存在很多不同界讲。比方,国家、市场和社会三元,、市场和公民社会三元,国家、公共领域和市民社会三元,李向平、杨静则从宗教的地位和意义角度提出了国家、社会和宗教的三元构造理论。这些社会三元构造理论是基于不同学科角度、不同理论需要对社会构造的划分。前两者主要存在于经济学领域,重在强调市场是独立于国家()和社会的三元之一维,理论目的在于确立市场的主体地位和重要意义,试图使市场摆脱国家()权利的干预,这种社会构造理论表现出市场经济初期人们对权利干预市场经济的担忧和理论努力。经济学的三元构造理论往往还强调社会或者公民社会的作用,强调社会独立于国家公权利的地位和意义。国家、公共领域和市民社会的三元构造理论是社会学、政治学领域的一个重要观点,其理论来源具有很强的古希腊民主政治和黑格尔市民社会理论的特点。市民社会是独立于政治国家的一个自我运行的独立主体,其与政治国家的关系是平等的、互不干预的,固然二者在很多方面具有沟通和沟通的可能性及详细渠道。市民社会在西方知识体系、文化背景和制度传统中主要表现为对政治国家构成制约的自治体,而不是附属于、听命于政治国家的奴婢。所以讲,政治学、社会学领域中的社会三元构造理论重在强调市民社会的地位和作用。公共领域是独立于市民社会和政治国家的第三领域,是市民社会之个体权利的一种延伸方式,在古希腊民主制度中主要表现为广场民主,在当代社会则主要表现为社区自治。公共领域是政治国家与市民社会沟通与沟通的平台,是公民个体权利实现的一个重要渠道,也是国家法律和政策得以实现效力的一个重要领域。除了经济学、社会学和政治学对社会三元构造理论的奉献之外,法学界对社会构造理论也有自个独特的奉献。比方,邓正来提出的政治国家与市民社会的二元对立理论具有一定的代表性。中国市民社会乃是非官方的公域和私域的合成。私域在这里主要是指不受国家行政手段干涉的经济领域;市场经济领域不仅仅是市民社会主体活动的主要场所,而且也是市民社会赖以生存和发展的基础。没有市场经济就不可能有市民社会。非官方的公域是指在国家政治布置以外市民社会能对国家立法及决策产生影响的各种活动空间。例如,在电视、广播、报纸、刊物、书籍等传媒中表示出意见和观点,在沙龙、讨论会和集会中零散地面对面交换意见等等。透过这些空间的活动,能够构成一种广泛成认的社会意见,即公众舆论。它不是由国家或来阐释的,但对它们的活动产生影响。邓正来的这段话极好地表示出了其政治国家与市民社会两分的二元构造理论。在这里,我们之所以把邓正来的二元构造理论放在社会三元构造理论中进行阐述,一个原因于其理论的完好性和代表意义,另一方面主要在于邓正来的二元构造是一个事实上的三元构造论。邓正来的中国市民社会的私域和公域其实是两个不同性质的领域,邓正来也讲,私域和非官方公域是两个独立的领域,从理论上讲,它们本身完全能够与政治国家相匹配和抗衡。这就使得我们完全能够用三元构造理论来分析和评述邓正来的社会构造理论。谢晖以为,在当下我们国家城市化发展相对落后的情况下,存在着一个强大的政治国家、微弱的市民社会以及底蕴深切厚重的乡民社会之三元构造的独特景观。只要当代化发展到一定程度,政治国家与市民社会的二元构造才能取代这个三元构造。所以,假如讲邓正来的社会构造理论是一个理想化的理论规划的话,谢晖的社会三元构造理论则是一个对中国传统和当下社会现实的描绘叙述。这两种不同的分析问题的进路固然在起点上存在差异,但是在结果上可能殊途同归。王月峰的社会三元构造则是一个宪政意义上的社会构造理论:民间社会是一个以地域和权利为纽带,具有自个独立的内在运行逻辑和规则的自治体。当代社会存在一个三元构造:民间社会、官方社会和中立社会,与社会的三元构造相对应的是法律的三元构造:民间法、官方式方法和宪政法。王月峰的社会三元构造理论与前两者又有很大不同,前两者是对民间社会、乡民社会或者讲市民社会进行一个再划分,而王月峰则是从政治国家角度进行再分类,这也是我们为什么讲这种社会构造理论是一种宪政意义上的分类的主要原因。以上重点介绍了法学界的三种社会三元构造理论,这是我们分析和批判它们内含对民间法的意义及局限性的基础。二、社会三元构造理论对民间法研究的可能意义邓正来曾经提出了一个社会科学研究的独立性和自主性问题,主张社会科学研究应该有自个的独立品格,不能迎合社会让它充当那个合法化或社会操作工具的要求;社会科学研究的自主性则要求社会科学研究必须提出一整套连贯一致的变量讲明体系,各种假设必须通通纳入特别简明的模型之中。我们以为,从宏观角度看,以上学者的社会三元构造理论正是社会科学研究在寻求独立性和自主性方面的一个重要表现。邓正来的社会二元构造理论是黑格尔之政治国家与市民社会理论的中国化,固然他本人竭力反对用西方理论来分析和试图解决中国问题。邓正来的理论创造在于把市民社会分为私域和非官方公域两个独立领域,这两个领域分别对政治国家构成一定的沟通和制约机制。但是,我们应当注意的是邓正来固然强调市民社会的自治性,但是他并不以为市民社会有自个独立的运行规则,而是一个国家主导建构的市民社会。这就避免了回归到传统的民反官的单一路向上去,只要通过培育市场经济、建构自治组织和培养市民社会意识来完成市民社会的初步建立,以获得市民社会相对于国家控制的自由空间和独立自主性。以此为基础,市民社会在获得了独立身份之后,逐步介入到公域中,获得自个的介入民主政治的身份。如此,市民社会才能建构起来。邓正来的市民社会与政治国家的良性互动学讲也是从国家本位出发的,国家对市民社会的干涉和调节分为两个层次:一是国家抽象的立法活动确立对人人适用的普遍规则;另一层次是国家对市民社会本身无力解决的利益方面的矛盾和冲突进行详细的仲裁和协调。在邓正来看来,由于市民社会存在着各种特殊利益,因此它经常无力维护社会的普遍利益,国家的干涉是一种必然。从这个意义上,我们讲,固然邓正来的市民社会与政治国家二元构造理论具有一定的创造性,但是其基于国家本位的二元构造理论对民间法研究的意义非常有限。奠基于这种二元构造的市民社会缺乏、也不需要本身运行的规则,国家既能够为市民社会输送普遍性规则,可以以为这些规则的运行提供制度上的保障,民间法没有、也不需要自个独立生存的规则空间。这个观点与日本学者川岛武宜的观点有些近似,但川岛武宜是在强调强大的国家制定法基础上对民间法规进行有限度的认可。川岛武宜以为,社会是人类最初的制度创造,风俗是社会的最初规则。国家产生后,用强迫力推行的规则就是国家制定法,但是,原来社会中存在的风俗仍然有效,这被人们称为习惯法。国家制定法具有自个的独立性和历史基础,但是不应当侵蚀、包办市民社会所有的关系和行为,像禁止母亲或者奶奶把二岁下面的孩子在夜间放在自个的寝床上睡觉的法律规范就讲明了国家制定法的强大基础。市民社会正是在对抗和否认这种绝对制国家后,而发展成为市民国家的。谢晖的社会三元构造理论对我们国家市民社会和乡民社会异同的认识,对于民间法研究存在的社会基础具有意义。在谢晖看来,中国的乡民社会是一个地缘文化和血缘文化的结合体,由于遭到中国强大的皇权国家的政治影响,乡民社会是一个比拟典型的宗法社会,而不是一个具有独立性和自治性的市民社会,乡土社会就是由国家直接控制的对象和内容。但是,由于传统家庭宗法制度的强大和当代市场经济的冲击,使得现代中国的社会规范控制系统绝不仅仅仅是国家正式法律的一家独霸,与此同时,被广而泛之地称为民间法或乡规民约的规则体系更在实际的规范着乡民们的日常生活。所以讲,即便隐弱的乡民社会仍然存在着民间法,仍然需要民间法。邓正来的国家与社会的二元构造理论是一种理性建构论,其关注的是市民社会对政治国家的民主政治的影响,关注的是国家怎样主导市民社会的建构,而不是关注市民社会本身的制度建构,确切的讲,是一种国家本位的建构理性。谢晖的社会三元构造理论是一种中国经历体验的社会构造论,是从乡土社会出发,试图通过建构乡土社会本身规则和本身机制来完成中国市民社会成长的社会本位论。这种理论强调乡土社会的自我造血功能,强调社会内部规则的生成机制和制度构建,对于民间法的成长和运行都具有积极意义。王月峰的社会三元构造理论事实上是把政治国家进行了一个理论上的二分,这个思路与邓正来把市民社会进行二分具有异曲同工之妙,但是其理论进路和落脚点却大相径庭。王月峰的社会三元构造理论在本质上是试图通过制约国家权利,或者讲是试图通过国家公权利本身的制约与平衡来为民间社会提供一个相对独立的生存空间,进而为民间法的生成提供一种可能性。由于,该理论看到了市场经济条件下民间法生存的困难,并分析指出了民间法生存困难的根本源头在于政治国家的强大和公权利的无孔不入,这种挤压使得民间社会和民间法几乎无立锥之地。固然王月峰的社会三元构造理论是一个平衡国家权利的社会构造,但是她并不否认民间社会在当代市场经济条件下的重构。在当代市场经济条件下,我们国家民间社会的制度形态正在发生着一场悄无声息但是具有颠覆性的革命,民间社会的新的制度形式应该是一个既具有民族传统和精神传承的社会制度,也适应市场经济发展、并能够与当代法治对接的自治型制度。所以,从应然意义上讲,民间社会应该是一个以地域和权利为纽带,具有自个独立的内在运行逻辑和规则的自治体。从理论建构出发,适应民间社会以及民间法生存的需要,或者讲为了制约国家公权利的强大参与,必须对国家公权利进行制约,这不仅仅是当代法治的内在需求,也是民间法治发展的内在逻辑。从社会构造理论出发,制约国家公权利的主要因素在公权利本身。民间社会的价值追求是权利,官方社会的价值目的是秩序,而中立社会的价值目的则是权利与秩序的平衡。它既不完全站在权利或者秩序一边,也不完全否认两种不同甚至冲突的价值存在。中立社会是指以国库俸禄为主要经济来源,以权利和秩序平衡为主要价值追求的人组成的集团,主要是指由立法机关和司法机关构成的社会。王月峰的社会三元构造理论的主要目的是运用司法权和立法权构成对行政权的制约,以这种权利制约机制为基础寻求民间社会、官方社会与中立社会的良性互动。离开了这个权利制约机制,民间社会(权利)与政治国家(权利)之间的所谓良性互动和平衡是不可能的。我们讲邓正来的社会构造理论对民间法的意义很有限,不意味着其对中国法治没有意义,由于他坚持政治国家对市民社会的主导地位,坚持国家制定法是市民社会的普遍性规则的观点对于解决传统中国在当代社会所碰到的法治难题或许有一定裨益。魏治勋在分析乡村社会权利构造的合法性问题时,也提出了类似的观点。他以为,现代中国乡村的权利构造不应当是去中心化的,而应当需要一个国家权利本位的权利网络来把握法治精神并推进之。谢晖的社会三元构造理论对于认识传统中国之政治国家对民间社会的强大压制、对于认识民间社会和民间法的地位和之于当代中国法治的意义都具有一定的理论奉献。王月峰的社会三元构造理论其实是一个宪政理论与民间法理论的穿插问题,这个理论从民间社会和民间法出发,经过对公权利的分解与制度制衡这个重要的中间桥梁,回归到民间法本身的生长和发展制度与机制的理论努力上。其意义在于为民间法寻找一个重要的外部制约机制。三、社会构造多元与回应型民间法应该讲,无论从微观的民间法研究角度,还是从宏观的法治理论研究角度看,社会三元构造理论对于民间法研究的意义是毋庸置疑的,该理论反映出现代法学学者对于中国法治生成机制的担忧和忧虑。但是,无论从形而上角度、还是从实践理性角度看,社会三元构造理论之于民间法研究的意义又具有很大局限性。三元构造并非一个事实存在,而主要是一个理性建构,缺乏现实的制度基础和经历体验理性支撑。邓正来的社会构造理论固然对市民社会进行了一个私域与非官方公域的划分,并再三强调这两个领域的独立性。但在事实上,非官方公域也是一个充满着利益与私权利竞争的领域,除非邓正来把私域界定为纯粹的个人领域,否则非官方公域的地位与存在意义就会在制度实践之前首先遭到理论质疑。谢晖的三元构造理论在市民社会和乡民社会的关系上并没有一个明确的进一步交代,假如讲市民社会以市场经济为基础、乡民社会以自然经济为基础,那么民间法怎样以二者为基础?分别生成于两种制度基础之上的民间法怎样区别、又怎样融合?等等问题都难以作答。民间社会的二分构造与邓正来把市民社会分为私域与非官方公域在本质上没有区别。而王月峰的三元构造理论则反其道而行之,把政治国家划分为官方社会和中立社会,从形而上角度看,这似乎没有什么不妥,但是这也仅仅仅是一个形而上的问题,固然对于中国权利集中与垄断的制度传统有一定的理论冲击,但是怎样把这个理论与当代民间法的发展联合起来是一个其本身没有回答、也难以回答的理论难题。三元构造理论对民间法的理论意义的局限性主要来自现代社会的多元发展或者讲现代社会多元构造给法治带来的挑战。我们能够揣测,最初的社会是一个单质社会:除了社会之外,没有国家和其他的构造性社会主体。随着社会的发展,国家产生了,社会第一次成为一个二维的制度空间,对于社会而言,个人是一个市民或者乡民,而对于国家而言,个人就拥有了一个新的身份:公民。在社会发展经过中,出现的另一个构造性主体是宗教。假如讲最初的社会主要是一个私域、国家是一个公域的话,宗教则是二者的结合体。宗教既深切进入人们的内心世界,属于一个纯粹的私有领域;也为人与人之间的沟通搭建了一个良好平台,因此具有了公域的特点和职能。近当代以来,社会中介组织和传媒的迅猛发展使社会构造呈现出多元化趋势,包括种族的、民族的、性别的、不同行业之间的构造性社会主体开场在社会构造中占据越来越重要的地位、具有越来越重要的作用。美国学者诺内特和塞尔兹尼克以为,转变中的社会与法律能够分为压制型法、自治性法和回应型法。压制型法是一种对社会政治环境被动适应的法律,法律成为政治的工具,进而不具有完好性;自治型法是法律与政治分离的法,法律能够通过本身的完好性而自我实现,但是法律也陷入一种自我隔离和封闭的状态之中;回应型法缓解了法律的开放性和完好性之间的关系,在保存着本身完好性的基础上具有了某种姿态的开放性,进而适应不断变化的外在客观环境。历史的看,我们国家的民间法的历史类型能够分为自治型和国家控制型两种,我们从中国乡规民约的发展历史能够清楚地看到民间法的这两种类型及其发展变化。最初的民间法是自生自发于民间社会的规则,是一种典型的自治型法。自宋开场、十分是明清以降,国家对民间社会的控制力逐步加强,民间社会的规则越来越靠近国家制定法,有时甚至是以国家制定法为范本的。这种国家控制型民间法的最大特点是民间法规则主要表示出和贯彻国家权利意志,而不是表示出和具体表现出民间社会自个的意志和利益。从规则生成机制上看,民间法类型必须完成从国家控制型向自治型的回归和转换,民间法首先复原自治型相貌,然后才能迈向回应型民间法。也就是讲,我们国家民间法的发展轨迹理应是:自治型国家控制型自治型回应型。我们国家当下的乡规民约明显具有国家制定法或者政策应景的印迹,缺乏内在的独立品格,很难讲是一种自治型法,这就很难为民间社会的秩序构建提供明晰的规则和制度支持。但是,自治型民间法也具有其内在的发展窘境,自治型民间法固然使法律与政治相对分离,其弊端则是对当代社会飞速发展中出现的新问题缺乏必要的适应性和解决问题的能力。正是在这个意义上,我们讲,回应型民间法是民间法的理想图景,由于回应型民间法不仅具有独立性和自主性,而且具有开放性和适应性。回应型民间法首先是以自治型民间法为前提的,或者讲是自治型民间法的一个进化类型。自治型民间法的一个重要表现是民间法与政治的分离,这是对民间法附属于政治的反动。但是,与政治分离的民间法所建构的民间社会容易构成一个与国家对抗的社会模型。这种模型固然在理论上具有一定的必然性和意义,但与民间法及民间社会的目的并不一致。所以,国家权利与社会权利既不能互相对抗和取代,也不能完全不分相互而混为一体。从这个意义上讲,民间法应该在区分与国家制定法的差异性基础上,寻求与国家制定法的一致性,也就是讲,在存异基础上求同。存异求同的回应型民间法能够调适社会多元而导致的利益、权利多元,与自治型民间法相比,具有更强的适应性和对社会发展中出现的新问题的调整能力。我们前文所讲的社会构造多元与国家在宏观社会构造中的地位与影响力的相对下降不无关系。我们从WarrenG.Bennis所分析的官僚组织反战形式中能够窥见国家权利日渐式微的经过,或者讲国家控制力开场出现新的变化的迹象。WarrenG.Bennis把官僚组织的发展分为三个阶段:前官僚型、官僚型和后官僚型,这三种形式与诺内特和塞尔兹尼克的法律发展模型是不谋而合的。后官僚型组织是现代国家权利施行的重要制度根据,其工作形式不再是强迫性命令,不再是强调义务和责任的权威形式,而是一种具有开放性沟通能力的扩散型权威,是一种不断将国家权利委托社会组织施行,寻求广泛社会合作的形式。与此相适应的是包括传统意义上的市民社会组织在内的一些社会组织蓬勃发展起来。与以往不同的是,这些社会组织所追求的目的不再仅仅仅是社会自治意义上的个体权利的完善和发展,而且还包括了社会整体利益、公共利益,甚至社会和公共秩序的稳定,在这一方面,多元的构造性社会主体的价值目的与国家权利的价值目的存在着共性。民间社会的价值目的也以多元的构造性社会主体为纽带与国家权利达成某种程度的共鸣。这就要求民间法不再仅仅仅是封闭的自治形式,而应当更具有开放性、包涵性,因此更能适应多元社会主体的规则需求,也只要这样,民间社会、政治国家和其他的构造性社会主体才具有共同的沟通对话的平台,换句话讲,他们之间才具有协商对话沟通合作的可能性。通过以上分析可知,回应型民间法的必要性自不待言,但是其现实可能性又怎样呢?也就是讲,回应型民间法能不能产生实效、何以产生实效呢?我们以为,回应型民间法的效力实现主要依靠的是鼓励性的、自我维持的义务体系,而不是传统民间法和国家制定法的强迫性。我们讲,传统民间法主要是一种国家主导型的宗族法,它固然依靠民间社会成员的行为拜服,但其背后是强大的家族、宗族势力,是强大的甚至动辄处死的家规、祖法和国家强大的专制机器。由于此时的民间法是听命和依附于国家权利的奴婢,严格讲来,可以以以为是国家权利系统的一部分。自治型民间法在摆脱国家权利控制后也要求社会成员严格遵守民间社会自个确定的法定权威,并强调民间法的形式性和一定的程序意义。固然赶走了国家权利的强迫,但并不缺乏社会权利的自我强迫。回应型民间法则首先使民间规