论无效合同的法律效果

法国旧法中“无效〞与“撤销〞具有不同含义但法国HYPERLINK民在使用这两个概念时并未加以区别。［１］德国民法那么严格区分了无效与撤销将HYPERLINK法律行为分为无效法律行为、效力未定法律行为与得撤销法律行为。我国HYPERLINK合同法沿袭了德国法的规定将合同分为无效合同、效力未定合同与可撤销合同。一般认为无效法律行为不需要透过其他行为即不生效力学说称为当然无效。［２］无效合同系属无效法律行为。无效合同是指已成立因欠缺法定有效要件在法律上确定地当然自始不发生法律效力的合同。无效合同不发生法律效力是指不发生该合同当事人所追求的法律效果而不是不发生任何其他意义上的效果。当事人对无效合同的无效存有过失的须承当缔约过失上的责任合同已履行的当事人之间那么发生返还财产的法律效果。我国合同法第58条、59条对无效合同的法律效果作了相应的规定但是该规定尚存在不尽人意之处有待进一步解释与完善。

一、无效合同的诉讼时效问题

无效合同与合同无效并非同一含义。无效合同是合同的种类之一而合同无效那么为合同的法律效果。无效合同是合同无效的原因之一除无效合同之外可撤销合同经撤销之后效力未定合同未经权利人追认合同解除权人行使解除权以及债权人行使撤销权等都可发生合同无效的法律效果。我国合同法第52条虽然以“合同无效〞进展表述但其实际上就是无效合同的规定。无效合同是绝对无效［３］、当然无效、自始无效而合同无效并非都为自始无效一般认为继续性合同的解除不发生溯及无效的法律效果。虽然无效合同其无效为当然无效但是合同是否有无效原因当事人间有争执时主张合同无效的当事人不妨提起无效确认之诉恳求予以确认。

无效合同的诉讼时效问题我国法律没有做出明确的规定。反观国外立法例那么存在不同规定。法国民第2262条规定：“一切物权或债权的诉权均经30年的时效而消灭．．．．．．〞这一规定所确定的时效限适用于对绝对无效行为的主张权利。［４］而意大利民422条那么明确规定契约因绝对无效行为而产生的诉权不因时效经过而消灭。在我国民HYPERLINK法学界传统见解认为主张无效法律行为的无效不应有限的限制认为无效法律行为可在任何时候主张无效。［５］传统见解所持的理由为：因权利不行使经过相当时间而影响权利的存续或其行使的或为除斥间或为消灭时效［６］其客体或为一定的形成权或为一定的恳求权并不包含得主张或诉请确认法律行为无效的权利在内从而权利人的永久地主张或诉请确认法律行为无效。并且传统见解认为法律行为之无效以绝对无效为原那么而具有绝对无效原因之法律行为影响HYPERLINK公共利益瑕疵程度最为严重更须彻底的阻止法律行为效力发生故不应限制当事人或第三人主张或诉请确认无效的时间。［７］但是新近的观点认为在此问题上应区分绝对无效与相对无效认为在绝对无效的情形法律行为的订定违背私法自治生活的根本法律秩序否认其效力其目的在于维护一般的、抽象的公共利益因此法律政策上应尽量增加或进步法律行为被宣告为无效的时机。在相对无效的情形法律行为虽具有无效的原因但否认其效力其目的在于维护个别的、特殊的利益或特定当事人的私人利益因此为防止使无主张或诉请确认法律行为无效的他方当事人及第三人的法律关系长处于不确定状态故而对主张无效应有一定间的限制。［８］值得注意的是该观点认为就瑕疵法律行为在效力上的处分类型而言绝对无效的法律行为较接近或类似固有的、典型的无效法律行为而相对无效的法律行为那么较接近或类似于可撤销与效力未定法律行为。［９］因此尽传统见解与新近观点在绝对无效与相对无效的区分及其实益问题上存在分歧［１０］但是皆认为无效法律行为为〔或近似于〕绝对无效的法律行为认为主张无效或诉请确认无效都不应该存有时间上的限制以达法律政策上维护公共利益的目的。

然而我国有者认为无效合同的无效主张或诉请确认无效应适用诉讼时效。该观点认为无效合同制度与诉讼时效制度存在价值上的冲突认为假如对主张合同无效的权利不加以时间上的限制那么无效合同而产生的所有的法律关系就有可能永远处于悬而未决的不安状态交易平安得不到保障进而主张对于主张合同的权利应该有一个限的限制。［１１］本文对此不敢苟同。法律行为无效的主张或确认其权利行使间限制的目的在于调和二种互相冲突的法价值即对法律行为效力的干预与交易平安之间的冲突。如何调和该价值冲突我国学者有认为应区分法律行为的绝对无效与相对无效进展分别处理已如上述。而且我法亦采一样做法。按照上述见解及相关法律规定无效合同的无效为绝对无效因其所违背的是公共利益因此应强调对合同效力的干预使其终的、确定的不发生任何效力而不应对主张无效或确认进展时间上的限制。

此外诉讼时效适用的标的限于恳求权亦即要求别人作为或不作为的权利［１２］该恳求权为实体法上的恳求权而主张合同无效或确认无效的权利并非为实体法上的恳求权。依法律规定无效合同的无效是当然无效并不以确实认为要件但是当事人或者具有利害关系的第三人却可能对合同是否具有无效原因存有争议不妨诉请确认无效。当事人或具有利害关系的第三人向提起确认之诉时其所根据的权利并非为实体法上的恳求权而是民诉法上的恳求权。需要澄清的是民诉法上的恳求权概念与实体法上的恳求权概念是在不同的意义上使用的。德国著名学者卡尔?拉伦茨认为“?民事诉讼法?上的恳求权大多指原告在诉讼中提出的权利主张．．．．．．原告只对于他所要求的给付才有实体法意义上的恳求权。相反在确认之诉中那么无须把他作为?德国民?意义上的恳求权来对待因为在这样的诉讼中诉讼的标的是一切权利或法律关系。[13]尽?民事诉讼法?在这里也称在诉讼中提出恳求但实际上的意思是诉讼争议标的。〞［14］由此可见主张或确认合同无效的权利因其不属于实体法上的恳求权而不能适用诉讼时效的规定。

再次主张或确认合同无效的权利不适用诉讼时效的规定并不一定必然地破坏交易平安。无效合同经主张或确认终的、确定的归于无效之后因该合同获得的财产应当予以返还不能返还或没有必要返还的应当折价补偿。假如当事人一方已经将获得的财产转让给第三人的那么应区别第三人的好心与否第三人为好心的法律应保护其所获得的利益。无效合同的法律效果我国合同法并未规定法律行为之无效不得对抗好心第三人。但是对好心第三人利益保护理上应作出一定的补充。

二、无效合同的对内法律效果

无效合同的无效是绝对的、当然的、自始的无效但并非不发生任何法律效果。无效合同经主张无效或诉请确认无效之后依我国合同法第58条的规定当事人因该无效合同获得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失双方都有过错的应当各自承当相应的责任。该条规定可以认为是无效合同的对内的法律效果。根据该条规定我HYPERLINK国学者一般认为无效合同经主张或确认无效之后当事人之间应承当返还财产和赔偿损失的民事责任。

〔一〕返还财产

1、返还财产的性质

返还财产是指合同当事人在合同被主张或确认无效之后对已交付给对方的财产享有返还恳求权而已经承受财产的当事人那么有返还财产的义务。返还财产的性质理上存有不同认识：［15］〔1〕返还财产属于债权性质的不当得利恳求权；〔2〕返还财产属于物权性质的物上恳求权；〔3〕返还财产虽然从性质上看主要是物权性质的物上恳求权但并不排挤根据不当得利返还。我HYPERLINK国学者有认为第二种观点为我国目前的通说因为物上恳求权比不当得利恳求权对原所有人更为有利。［16］本文认为此种观点虽有其可取之处但仍不甚妥当。

无效HYPERLINK合同的当事人依无效合同履行而转移财产的其债权行为及物权行为都归于无效。无效合同的标的物仍然属于给付一方此时给付一方所有权恳求受领方返还财产于法有据。同时根据不当得利理此时亦可发生所有物返还恳求权与不当得利恳求权的竞合。在动产场合可能发生所有物返还恳求权与占有的不当得利恳求权的竞合在不动产的场合那么可能发生所有物妨害除去恳求权与登记的不当得利恳求权的竞合。占有为一种HYPERLINK法律上地位获得占有即获得受法律保护的利益得发生占有的不当得利返还恳求权。是就同一标的物的返还得成立所有物返还恳求权与占有的不当得利恳求权的竞合。非所有权人被登记为不动产的登记名义人其理一样。［17］由此可见无效合同的法律效果问题的处理上物上恳求权与不当得利恳求权均可适用。但是将“返还财产〞的性质理解为物上恳求权较之不当得利恳求权可以对所有权人提供更好的保护〔请注意：应为所有权人而不是原所有权人因为此时所有权并没有发生有效的移转。认为是原所有权人的观点可能是对不当得利恳求权的误解〕。

但是上述分析仅仅适用于返复原物情形而不适用于返还价金情形。一般认为价金由于其特殊性自他方受领价金之时起该价金就与受领人自己本来所有的金钱发生混淆而成为受领人所有财产。因此价金给付方恳求受领方返还价金不是其对该价金所享有的所有物返还恳求权而是不当得利返还恳求权。因此我国通说认为返还财产的性质为物上恳求权并不妥当。我国通说为竟然会有如此粗浅的欠缺？笔者冒昧揣测这或许是因为学者将〔或许无意识〕返还财产限于返复原物。［18］“返还财产〞所返还的“财产〞的内容是否仅限于无效合同的标的物而不包括价金？本文认为不应作此理解。“财产〞依其外延从宽到窄依次有三种含义：一是指具有HYPERLINK经济内容的民事权利、义务的总体；二是指广义上的物不仅指有体物而且包括无体物法国民法持此观点；三是指狭义上的物以有体物为限德国民法持此种观点。［19］因此对“财产〞的含义无采何种观点价金都应属于“财产〞。因此“返还财产〞应当包括价金的返还。此外按照HYPERLINK合同法第58条的规定假设认为价金不属于“财产〞受领价金一方就没有义务返还其受领的价金而受领标的物一方却仍有返复原物的义务这显然与理不合有失公平。

通过上述分析本文认为返复原物的性质既可以为物上恳求权也可以为不当得利恳求权二者为竞合关系。由于物上恳求权较之不当得利恳求权能更好的保护所有权人的利益因此将返复原物适用物上恳求权的规定对于所有权人更为有利。返还价金那么无法适用物上恳求权的规定而只能适用不当得利恳求权的规定。

2、“返还财产〞之缺乏

从比拟法的角度来看我国大陆合同法将无效法律行为〔无效合同〕的法律效果规定为“返还财产或折价补偿〞为其他大陆法所未有［20］与我国大陆合同法规定较为接近的是HYPERLINK民无效法律行为所生的“回复原状或损害赔偿责任〞的规定。但是我国大陆合同法的此种规定却存在问题。首先“返还财产〞中的“返还〞用词不当与现实操作存在脱节。“返还财产〞应当指受领方将其根据给付方的给付而获得的权利〔或物〕返还给给付方。在转挪动产所有权的场合无效合同被主张或确认无效之后买受人应返还该动产的占有。但是在转移不动产所有权场合买受人如何“返还财产〞那么成为问题。假设认为“财产〞为狭义上的有体物买受人“返还财产〞应指返还不动产但是仅此仍缺乏以维护出卖人的利益；如认为“财产〞为权利买受人“返还财产〞应指返还不动产所有权。买受人如何“返还〞不动产所有权一般认为出卖人人可以恳求买受人涂销登记但是此时仍然认为涂销登记为“返还〞那么未免牵强。严格根据“返还〞一词的文意应当指买受人将不动产所有权重新转移登记与出卖人而不应是涂销登记。抵押合同亦存在类似问题。因此如将涂销登记是为财产的返还须对“返还财产〞作扩张解释。

其次我国合同法“返还财产〞的规定有时对标的物给付方不甚公平。依我国合同法第58条规定无效合同经主张或确认无效之后给付标的物的一方有权要求受领方返还标的物；受领人不能返还或没有必要返还的应当折价补偿。上一般而言标的物交付时的价值会高于合同被确认无效时的价值。在标的物价值下降的情形受领方仍需返复原物与给付方。按照合同法第58条后款规定受领方对标的物价值的下降如存有过错的那么应当赔偿给付方因此所受的损失。然而假如受领人不知合同存有无效原因相信其已经终地获得标的物而使用、消费即使因此导致标的物价值下降甚至毁损灭失并不能认为其存有过失。此时按照合同法第58条的规定受领人只需返还标的物而无须对标的物损耗的价值进展补偿。因为折价补偿只能在不能返还财产或者没有必要返还财产的情形才可适用而此时受领方已经将标的物返还给给付方从而没有折价补偿适用的余地。这对于标的物给付一方显然不公平。因此如要防止上述不公平发生须对“不能返还〞作扩张解释将上述情形视为不能返还财产。

我国学者认为“返还财产〞其目的在于恢复到无效合同订立之前的状态借以消除无效合同所造成的不应有的后果。［21］但是从上述分析可以看出我国合同法第58条“返还财产〞的规定假设要达此目的非借助于“返还财产〞及“不能返还〞的扩张解释不可。我国有学者似乎也已经认识到此一问题所在提出返还财产应适用恢复原状的原那么并且认为损害赔偿〔从该学者的表述来看其所指的损害赔偿应指折价补偿〕的采用也表达了恢复原状的原那么［22］。本文认为此种观点深值赞同。在我国合同法第58条现有规定存有欠缺时对返还财产及折价补偿适用恢复原状的原那么实不失为一有效的解决。而且合同解除之后发生溯及力时的法律效果我国合同法第97条规定当事人可以要求恢复原状而没有规定“返还财产〞。然而无效合同的法律效果与合同解除发生溯及力时的法律效果极为相似。我国合同法将前者规定为“返还财产〞而将后者规定为“恢复原状〞在二者并不存在本质性的区分理由的情形这不能不认为是立法上的疏漏。

〔二〕恢复原状

一般而言无效合同的无效为自始无效即其无效溯及至法律行为之当时。因此无效合同经主张或确认无效之后在当事人之间发生恢复原状的义务。恢复原状按照德国民法条文〔第249条第一句〕上的原意是指加害人或债务人负有义务必须制造一种宛如造成损害之原因从来没有发生过被害人或债权人现时或将来所应处之状态。［23］恢复原状是以民事损害赔偿责任的HYPERLINK指导原那么“损害补偿理念〞为根底推演出的损害赔偿的根本。

1、恢复原状的范围

恢复原状的性质我国著名学者史尚宽先生认为恢复原状不同于不当得利恳求权不当得利制度以使受益人返还不当利益为目的常以受益人之利益或财产状态〔现存利益〕为准据以定返还义务之范围而恢复原状义务那么以恢复给付之原状为目的常以权利人损失或财产状态为准据以定其范围相对人因给付受有利益与否在所不问。［24］因此认为恢复原状义务的性质为HYPERLINK法律所规定的特殊义务。［25］恢复原状的范围我国学者见解不一有认为恢复原状是指应恢复到订约前的状况有认为应恢复至受领时的状态有认为应恢复至如未订立HYPERLINK合同给付人于无效合同经主张或确认无效时所应有的状态。［26］本文认为上述第一种观点在一定程度上混淆了债权行为与物权行为当事人订立合同并不一定就已经完成了标的物的交付因此也就并未发生损害。而且订约前标的物的价值〔价格〕可能高于给付〔受领〕时的价格因此一律认为恢复原状应恢复到合同订立前的状况显有未妥。至于第二种观点与第三种观点的分歧在于前者采恢复原有状况观点而后者采恢复应有状况观点。恢复原有状况对于损害事故发生后的权益变动状况并不考虑从而就损害事故发生时点而言虽有如损害事故未曾发生一样分开该一时点那么仍有损害事故已经发生的感觉。恢复应有状况对于损害事故发生后的权益变动一并考虑从而损害事故终结时有如损害事故未曾发生一样。因此全部赔偿损害的理念及恢复原状的性质应以恢复应有状况较为妥当。［27］无效合同经主张或确认无效后假如原物存在应以原物返还假如不能返还〔如出卖物已经毁损或再行出卖给第三人〕或没有必要返还如对方给付的是劳务、无形财产或者其他不能返还的利益等那么应依受领时的价额归还；原物有孳息的应当予以返还其返还不能的孳息应折价补偿；假如原物有损坏应予修复后返还或付给相当的补偿；假如给付的是金钱那么除了返还本金之外还应附加自受领之日起的利息。

2、恢复原状的危险负担

法国学者认为合同无效的溯及力原那么“貌似简单〞操作起来却会引出许多复杂问题。［28］本文认为无效合同的法律后果的复杂之处主要在于恢复原状的危险负担问题。我国HYPERLINK有学者认为恢复原状的危险的关键问题在于无效合同的恢复原状关系中危险分配的规那么在现行法上是否与合同有效时法律所确定的规那么大异其趣或应相当程度与之相契合。是否有一样处理的必要事关立法政策上的价值判断。并且认为当事人的利害关系在契约有效时发生的契约关系与恢复原状关系纵不可谓有天壤之别亦有本质上的差异。［29］对此本文持一样观点认为无效合同的恢复原状的危险负担问题应有其自身的规那么假如危险可归责于合同一方当事人的那么应由该当事人承当危险；假如危险皆不可归责于任何一方的那么应由较接近危险的一方承当危险。

以买卖合同为例买卖合同经主张或确认无效后出卖人当然应当向对方返还已收取的价款买受人也应当向出卖人返还已经交付的标的物。但是假如标的物已经灭失而返还不能的该危险应由谁承当？假如买受人不知道也不应当知道合同有无效原因其相信自己已经终获得标的物而使用、消费甚至因此毁损灭失此时买受人虽然对标的物的灭失不存有过失但是标的物是因可归责［30］于买受人的事由灭失的因此买受人仍应折价补偿。假如标的物的灭失是由于物的瑕疵引起的那么应由出卖人承当该危险。

具有争议的是标的物因不可归责于双方当事人的事由〔如不可抗力〕灭失时的危险应由谁来承当。对此问题法国认为〔第一民事庭1967年12月6日判决〕标的物的买受人有权主张合同无效并要求出卖人返还价款而出卖人无权要求买受人予以补偿。这是因为在上述情形依合同无效的溯及力原那么合同标的物的所有权被视为自始未转移因此根据法国HYPERLINK民法所规定的“标的物风险责任随所有权的转移而转移〞的原那么标的物灭失的意外风险应由出卖人承当。［31］由此看来法国对此问题的处理似乎采用了合同有效时法律所确定的原那么。德国民法的做法与法国的上述做法相似。德国民法第350条规定在解除合同的情况下因交付买卖物而转移至买方的买卖物意外灭失的风险应由卖方承当。但是此规定遭到了德国学者的批判。［32］民法第259条第6款规定应返还之物有毁损、灭失或因其他事由指不能返还者应归还其价额。对于此款规定通说认为标的物毁损、灭失是否由于受领人的过失并非所问。［33］本文赞同通说的观点。依我国HYPERLINK合同法第58条规定不能返还或没有必要返还的应折价补偿。此条规定亦应作与通说一样的解释即使买受人对标的物的毁损灭失无有过失亦应折价补偿因为出卖人较买受人更为远离风险如规定该风险由出卖人承当对其显然不公而且有违HYPERLINK社会一般观念。［34］

在急剧开展的现代社会标的物价格可能随着HYPERLINK的波动而有较大的变化。假如标的物在交付时的价格为10万元返还时仅为5万元标的物价格的下降纯粹是由于不可归责于买受人的波动而引起该5万元损失的价格风险应由买受人承当还是出卖人承当？我国学者有认为返还财产为所有物返还的返还范围应为受领给付时的价值额。［35］依此观点标的物在交付之后返还之前的价格〔价值〕风险应由买受人承当。本文认为此种观点是值得商榷的。在上例中假如标的物的价格由10万元上涨到20万元依上述观点买受人返还标的物与出卖人时要求其返还10万元的价金外仍可以要求10万元的价差这显然与常情不符难以理解的。同样在标的物价格下降情形标的物的价额风险亦应由出卖人承当。标的物因波动而引起的价格风险并不能归责于买受人而且此时无标的物处于买受人控制还是出卖人控制之下该价格风险都会发生〔不考虑再行出卖情形〕因此买受人虽然占有标的物但其实际上并不比出卖人更为接近该价格风险。按照恢复应有状况观点及“自承损失原那么〞［36］该价格风险应由出卖人自行承当。

或有者认为标的物毁损灭失的危险负担应根据合同的详细无效原因进展不同的处理如一方诈欺、胁迫的手段订立合同损害利益的施行诈欺、胁迫的一方应承当该标的物毁损灭失的危险。本文认为标的物毁损灭失的危险负担不能取决于一方的诈欺、胁迫行为而应取决于该危险的发生是否具有可归责于诈欺、胁迫一方的事由。如受领人受诈欺的情形出卖人成心捏造〔〕车具有高速行驶的特殊性能买受人信以为真后因车不具有此性能而发生车祸此时纵然依买受人通常情形下的注意才能必不至于高速驾驶而具有详细轻过失该标的物毁损灭失的危险仍应由出卖人承当。但是假如标的物的毁损灭失与诈欺无关那么不应由诈欺方承当该危险。假如买受人受诈欺以高价买下一膺品古董文物后因发生不可抗力而毁损灭失此时标的物的毁损灭失与出卖人的诈欺行为并无关联而且诈欺所保护目的并不在于使被诈欺一方免于因此所生的不利益因此买受人仍应自行承当该危险。［37］但是此时买受人可依合同法第58条后句规定要求具有过错的诈欺方赔偿其因合同无效所受到的损失。

3、恢复原状的排除

我国合同法第59条规定当事人恶意串通损害、集体或者第三人利益的因此获得的财产收归所有或者返还集体、第三人。该条规定实际上排除了特定情形下当事人之间恢复原状的适用。但是该条规定却存在问题。“恶意串通〞的内容我国学者存在不同的认识。一种观点认为“恶意串通〞本质上就是通谋它既可能是当事人通谋后以意思表示为之也可能是当事人通谋后为虚伪表示。［38］另一种观点那么认为在恶意串通行为中当事人所表达的意思是的。［39］从“恶意串通〞的文义来看应不限于当事人所表达的意思为也应包括当事人通谋后为虚伪表示的情形。但是依无效HYPERLINK合同的立法政策无效合同因当事人违背利益、HYPERLINK社会利益因此不问当事人的意思如何HYPERLINK法律强迫规定其为自始、确定无效。但是根据HYPERLINK合同法第52条第２项的文义该项规定对于当事人通谋后为意思表示行为损害第三人利益的情形也有适用的余地这显然是与无效合同的立法政策相违犯的。因此在现行法框架下我们应对此项规定做出目的性限缩［40］解释认为恶意串通为真意表示损害第三人利益时的“第三人〞并非指个别的私人而是泛指一般的人对“第三人〞的利益损害将直接导致对社会利益的损害。但是此时由于当事人损害的是一般人的利益因此很难将其获得的财产返还给“第三人〞。在当事人恶意串通为虚伪意思表示时也存在类似问题。如HYPERLINK债务人与受让人通谋为虚伪意思表示损害债权人的债权情形此时债权人显然是债务人与受让人之外的第三人依该条规定受让人自债务人获得的财产应返还债权人这显然是不合理的。因此应对该条规定的“第三人利益〞做出一定的限制即仅限于第三人被损害的利益与当事人因无效合同获得的财产具有同一性或者当事人获得的财产本来就应属于第三人。

但是当事人依合同法第52条第2款规定之外的无效合同所为的给付可否排除恢复原状的适用我国合同法并未著有明文。在罗马法上给付人的给付具有污辱性时虽无法律上的原因亦可否认其诉权。这一古老的原那么在许多里被公布为法律［41］或者被所适用［42］在双方当事人都为不HYPERLINK道德或的目的所鼓励而为不法行为时否认其对于根据无效合同而给付的利益的恳求返还的权利。否认恢复原状恳求权的立法理由早的德国判例学说采所谓的惩罚说认为不得恳求返还是对从事不法行为当事人的惩罚。此说已为德国多HYPERLINK数学者所抛弃取而代之的是回绝保护说。该说认为当事人因其违背法律制止规定及背于公序良俗的行为而将自己置诸法律之外无保护的必要。但是我国HYPERLINK学者王泽鉴先生认为法律应公平衡量当事人利益予以适当必要的保护不能因恳求救济者本身不清白即一概回绝保护。［43］德HYPERLINK国学者海因?克茨亦认为同意或者驳回恢复原状的诉讼恳求并非取决于原告能否主张其所有权而是取决于能否更好的推进被违背的法律的目的或在不道德交易中被压抑的HYPERLINK公共利益阻止公民不再签订这样的合同。［44］虽然上述学者为恢复原状的排除提出了一个但是将该加以详细化仍是学界与实务界的重大难题。

〔三〕赔偿损失

无效合同经主张或确认无效之后依我国合同法第58条后句规定有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失双方都有过错的应当各自承当相应的责任。我国有学者认为有过错的当事人所承当的责任是缔约上的过失责任应适用合同法上缔约过失上的责任的规定。［45］本文认为此种观点并未考虑赔偿损失的排除适用的情形。一般而言法律上主体在法律行为成立前所的生活资源如有损失自己承当此原那么简称“自承损失原那么〞。但是该原那么亦存有例外损失如有可归责于别人的情形那么可将损失转嫁于别人。缔约上的过失责任即为“自承损失原那么〞例外的典型。由此可见缔约上的过失责任的适用是有一定条件的即有可归责于别人的事由［46］。因此无效合同中有过错的一方当事人应当赔偿无过错一方在缔约合同过程中所受到的损失。但问题在于双方都有过错时应当如何处理。我国合同法规定此时双方当事人应当各自承当相应的责任。对于该规定本文认为应根据详细情形作不同的理解。在一般情形双方都有过错的应根据与有过失的原那么进展处理双方当事人应当对自己给对方造成的损失承当相应的责任。在双方当事人都明知其所从事的行为违背法律或公共利益的显然此时双方对于合同的无效都存有过错尽双方都给对方造成了一定的损失但是根据法律规定的目的应排除双方赔偿损失的恳求［47］即在此场合应无缔约上的过失责任适用的余地。此时“......双方都有过错的应当各自承当相应的责任〞应理解为有过错的双方各自承当自己的损失。

三、无效合同的对外法律效果

虽然我国合同法第59条规定当事人恶意串通损害第三人利益因此获得的财产应当返还给第三人但是该规定并不能认为是无效合同对第三人的法律效果而只能认为是无效合同中当事人之间恢复原状的排除适用因为当事人无效合同所获得的财产本来就应属于第三人。无效合同的对外法律效果是指无效合同经主张或确认无效后其效力可否对抗第三人的问题。依传统见解合同的无效可否对抗第三人取决于该合同属于绝对无效还是相对无效。绝对无效任何人均得主张并得对任何人主张之；相对无效那么不得依其无效对抗好心第三人。［48］但是新近的观点对此提出批判认为传统理将可否对抗好心第三人作为区分绝对无效与相对无效的似有颠倒因果关系的嫌疑。至于无效为绝对无效或相对无效应为其法律性质的问题而绝对无效或相对无效的法律行为终究是否得对抗好心第三人乃属无效的法律效果问题。［49］新近的观点与法所保护的目的严结合将得否对抗好心第三人的问题从绝对无效与相对无效中剥离出来从而与物权公信原那么相衔接实为一有力学说。依新近的观点无效合同虽然属于绝对无效但仍然存在不得对抗好心第三人的问题。

无效合同对于第三人的法律效果法国学者鲁尔和沃倍尔并未根据第三人的好心与否而是根据无效主张人的不同进展区分。甲将某物出卖给乙乙又将之转卖给丙假如经甲恳求甲乙之间的合同无效那么乙丙之间的合同也应归于无效。假如恳求确认无效的是乙而不是甲那么甲乙间合同无效不能使丙失去权利即不能导致乙丙间的合同无效因为乙作为出卖人对买受人丙承当有“追夺担保责任〞其无权以自己的行为使丙失去权利。［50］德国HYPERLINK民法那么根据第三人的好心与否区别对待。德国民法对好心第三人的保护并未设有特别的规定而委由一般规定解决所谓一般规定最主要的是好心获得的规定。我国民法第87条项那么明文规定：“表意人与相对人通谋为虚伪意思表示者其意思表示无效。但不得以其无效对抗好心第三人。〞我国有学者认为第87条但书的真正意义在于信赖保护好心第三人无待好心获得的特别规定即可获得与适用好心获得规定一样的法律地位并且认为该但书的规定在欠缺好心获得明文规定是有适用实益。［51］

我国合同法及民法通那么对此未设有特别规定因此本文认为在此情形下好心第三人如符合好心获得的规定的应当可以依好心获得规定保护自己获得的权利。但是假如完全根据好心获得制度对好心第三人进展保护可能会发生对好心第三人利益保护不周延的情形。首先我国通说认为好心获得的适用的客体仅限于物权因此假如好心第三人从无效合同一方当事人获得的权利为物权之外的权利〔如未HYPERLINK化的债权〕好心第三人也就无法依好心获得制度保护其利益。其次好心获得制度仅限于标的物转让的交易场合因此对于此场合之外的交易中的好心第三人无法提供保护。如无效合同的标的为债权好心第三人向受让人支付的那么其无法通过好心获得制度获得保护。因此在此情形下我们是否应该打破好心获得制度的界限从而好心第三人提供周延的保护就成为问题。

好心获得制度是民法上保护交易平安的理念而设计的一项制度。但是在如今社会中好心获得制度已经无法满足保护交易平安的需要。因此我们有必要透过好心获得制度以其背后的“公信原那么〞作为保护好心第三人的根底。无效HYPERLINK合同虽然自始无效但是受让人根据“合同〞从转让人处受领给付标的在“合同〞经主张或确认无效之前其实际上对给付标的充分享有“权利〞尤其是受让人好心的相信其已经终的、确定的获得权利。因此受让人再行转让其“权利〞的行为不同于纯粹的无权处分行为。［52］而且在此情形因受让人获得的权利较无权处分场合更具有HYPERLINK法律上的外观自当对好心第三人提供更为妥当的保护。此外在好心第三人信赖受让人享有的债权为有效的债权而为清偿的为保护交易平安及权利外观起见亦应对其提供同样的保护此亦为“公信原那么〞之表现。［53］因此在无效合同场合好心第三人即使不能根据好心获得的规定获得保护亦应当根据“公信原那么〞保有其获得的利益。

＊武汉大学HYPERLINK法学院2001级硕士研究生主要研究方向：民商法430072

［１］尹田编著：?法国现代HYPERLINK合同法?法律1995年版95页。

［２］陈自强著：?HYPERLINK民法讲义Ｉ?契约之成立与生效?法律2002年版第280页。

［３］绝对无效是相对于相对无效而言。传统理认为绝对无效与相对无效的区分为前者任何人均得主张并得对任何人主张之；后者系指不得依其无效对抗好心第三人。〔参见王泽鉴著：?民法总那么?中国政法大学2001年版第483页。〕但是HYPERLINK学者陈忠五先生对此提出质疑并提出应以法所保护利益的种类与性质作为绝对无效与相对无效的区分。根据此法律行为的订立直接违背HYPERLINK公共利益或违背法律所保护的当事人双方的共同利益或不特定多数人的利益或法律行为无效的原因存在于当事人双方而法律规定为无效的该法律行为应为绝对无效；法律行为的订立违背特定当事人的个别的特殊的利益而法律规定为无效的该法律行为应为相对无效。〔参见陈忠五：?法律行为绝对无效与相对无效之区别?载?台大法学丛?第二十七卷第四。〕我国学者陈自强先生认为陈忠五HYPERLINK国学者郭明瑞教授参见王利明著：?中国民法案例与学理研究〔总那么篇〕?法律1998年版第273页。〕但是我国学者陈忠五先生那么认为应限于法律行为的当事人及具有利害关系的第三人。参见陈忠五：?法律行为绝对无效与相对无效之区别?。

［６］我国学者倪江表先生对“消灭时效〞一词的名称的妥当性提出质疑认为既采抗辩权发生“消灭时效〞应改为罹于“变更时效〞或“罹于时效〞。〔参见倪江表：?我民法上消灭时效之概念及其名称之当否?载郑玉波主编：?民法总那么文选辑〔下〕?五南图书出版1984年版第750－751页。〕假设按此推究我国大陆立法与理均采用“诉讼时效〞一词似乎亦有误导之嫌容易给人这样一种印象即经过诉讼时效后权利人就丧失其起诉的权利。但是本文认为既为约定俗成学界及界对其内涵均未有误认那么无大碍。

［７］参见陈忠五：?法律行为绝对无效与相对无效之区别?。

［８］参见陈忠五：?法律行为绝对无效与相对无效之区别?。

［９］参见陈忠五：?法律行为绝对无效与相对无效之区别?。

［１０］参见本文注［3］。

［１１］庞小菊：?无效合同的诉讼时效刍议?载?广西政法HYPERLINK理干部学院学报?2002年第3。此文并未严格区分无效合同与合同无效认为无效合同有绝对无效与相对无效之分其中合同绝对无效的原因为合同法第52条规定的情形合同相对无效的原因包含可撤销合同与效力待定合同的原因。因此此文所认为的无效合同本质上就是指合同无效。由于可撤销合同与效力待定合同的权利行使存在限限制并不存在理上的问题因此本文仅对无效合同适用诉讼时效提出反驳。

［１２］我国有学者认为恳求权的这一传统定义并不能使人获得明确的教义。该观点将恳求权区分为应然的恳求权与实然的恳求权。其中应然的恳求权与权利理中的第一性的权利相对应与之相对的是义务；实然的恳求权那么以权利救济的手段出现是因为权利受到损害而产生的第二性权利与之相对的是责任。参见张晓霞：?民法中恳求权概念之辨析?载?法学家?2002年第2。

[13]确认之诉是否以法律关系为诉讼标的的阐述可参见姚瑞光：?确认之诉是否以法律关系为诉讼标?载钱国成等著：?民事判决评释选集?汉林1977年版。

［14］［德］卡尔?拉伦茨著：?德国民法通?〔上〕法律2003年版第332－333页。

［15］余延满著：?合同法原?武汉大学1999年版第233页。

［16］余延满著：?合同法原?第233页。

［17］参见王泽鉴著：?不当得利?中国政法大学2002年版第269、270页。但是在不动产所有权移转合同被主张或确认无效之后的场合将当事人间发生的所有权妨害除去恳求权视为“返还财产〞显有牵强。此问题后文将述及。

［18］如我国学者杨立新先生就认为返还财产就是返复原物进而认为返还财产的性质为物上恳求权。参见杨立新主编：?民事HYPERLINK审讯诸问题释疑?吉林人民1992年版第50页。

［19］吴汉东、胡开忠著：?无形财产权制度研究?法律2001年版第32页。

［20］我国学者李宜琛先生对此曾发表评认为“按无效行为之效果各法例皆根据不当得利、占有之规定......〞参见李宜琛著：?民法总那么?正中书1977年版第336页。虽然如此但是现实操作有时会发生一些变化。如法国法上合同被确认无效后当事人有权根据返还不当得利的规定恳求相对方返还已为给付但是法国商事庭于1974年11月18日判决中确立的原那么〔买受人假如客观上无法返复原物或无法将标的物以合同履行时的状态予以返还那么其应按承受合同履行时标的物的价值予以返还〕与法国民379条、380条有关返还不当得利的规定并不完全相吻合。参见尹田编著：?法国现代合同法?第225页。

［21］余延满著：?合同法原?第233页；王利明、崔建远著：?合同法新?总那么?中国政法大学2000年版第307页。需要注意的是对于合同无效的法律效果在有溯及力的情形恢复原状有恢复原有状况与恢复应有状况之分。我国大陆学者一般认为恢复至合同订立之前的状况即采恢复原有状况的观点。我国著名学者史尚宽那么持恢复应有状况的观点参见史尚宽著：?债法总?中国政法大学2000年版第555页以下；我国学者曾世雄先生亦持类似观点参见曾世雄著：?损害赔偿法原理?中国政法大学2001年版48-149页。恢复原状终究采恢复原有状况还是恢复应有状况实际上涉及到标的物风险承当的问题。对此后文将进一步阐述。

［22］王利明、崔建远著：?合同法新?总那么?第310页。

［23］王千维：?民事损害赔偿法上因果关系之构造分析以及损害赔偿之根本原那么?载?政大HYPERLINK法学评?第六十第214页。

［24］史尚宽著：?债法总?第555-556页；类似观点参见黄立著：?HYPERLINK民法债编总?中国政法大学2002年版第530页；余延满著：?HYPERLINKHYPERLINK合同法原?第493页。虽然我HYPERLINK国学者一般在合同解除时对恢复原状进展讨但是这对无效合同的恢复原状的讨并无影响。

［25］史尚宽著：?债法总?第555页。从我国学者余延满“给付人是对给付标的物的所有权要求受领人返还〞的表述上来看他对此似乎持不同见解参见余延满著：?合同法原?第493页。本文认为在返复原物场合认为给付人是所有权恳求返还并无不妥但是在返还价金场合由于价金以因与受领人的其他金钱发生混合而成为受领人的财产此时如仍认为给付价金的一方是其对价金的所有权要求对方返还显有不当。因此本文认为史尚宽先生的观点较为妥当。

［26］第一种观点参见王利明、崔建远著：?合同法新?总那么?第310、465页。第二种观点与第三种观点参见史尚宽著：?债法总?第559页。上述学者有的在合同解除时进展阐述然而正如本文一再强调的无效合同与合同解除具有溯及例的情形没有本质性的区别因此本文认为上述观点可以适用于无效合同的恢复原状。

［27］参见曾世雄著：?损害赔偿法原理?48-149页；史尚宽著：?债法总?第559页。

［28］尹田编著：?法国现代合同法?第225页。

［29］陈自强：?双务契约不当得利返还之恳求?载?政大法学评?第五十四第223、241页。

［30］我国HYPERLINK学者陈自强先生认为“可归责〞的解释涉及危险分担的问题并且认为民法第262条〔解除权之消灭〕的“可归责〞应作不同于“成心或过失〞的解释。参见陈自强：?双务契约不当得利返还之恳求?第