第六冲突法的一般问题

会计学1第六冲突法的一般问题1、科恩夫人继承案科恩（ReCohn）夫人与其女儿奥本海默夫人均是住所在德国的德国人，但居住在英国。1940年，母女俩在英国伦敦的一次空袭中被同一枚炸弹炸死。无法以事实证明母女俩谁先死。科恩夫人留下一笔动产在英国。母亲生前立下遗嘱，指明女儿如果在母亲死后还活着，女儿就有权继承其英国的动产。

第1页/共64页由于不能依事实判断母女俩谁先死，因而留下的动产在英国的处理成为一大难题。第2页/共64页1.英国1925年《财产法》第148条规定：

如果数人一起死亡而无法判断谁先死，在处理与财产有关的问题时，推定年长者先死这样，奥本海默夫人对她母亲的遗产有权继承。第3页/共64页2.《德国民法典》第20条规定：

推定同时死亡。动产即属于无人继承财产。这样，奥本海默夫人对她母亲的遗产无权继承。问：什么是识别、识别冲突？第4页/共64页英国法院依据法院地法认为，这个推定是对案件的结果作出结论的推定，是实体法问题，应适用德国法。据此，英国法院将科恩夫人留下的那笔动产作无人继承财产处理，按照先占取得理论，归英国国有。第5页/共64页第一节识别一、识别的概念识别（Characterization）是指法院在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成或问题作出定性或分类，将其归入特定的法律范畴，并对有关冲突规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用哪一冲突规范的认识过程。第6页/共64页二、识别冲突及其产生原因（一）识别冲突识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。第7页/共64页（二）识别冲突产生原因1、不同国家对同一事实赋予不同的法律性质；2、不同国家把相同法律问题分配到不同法律部门；3、不同国家对同一问题冲突规范具有不同的含义；4、不同国家有时有独特的法律概念。第8页/共64页三、解决识别冲突的方法方法两级识别说法院地法说准据法说折衷说功能定性说分析与比较法说个案识别说第9页/共64页（一）法院地法说1.法国学者巴丹和德国学者康恩2.主张以法院地国家的实体法作为识别的标准。第10页/共64页安东夫人继承案

安东夫妇均系马耳他人，并在马耳他结婚后于1870年移居到当时的法属阿尔及利亚，安东先生在法属阿尔及利亚购置了土地。1889年安东先生去世。安东夫人即根据马耳他法律在阿尔及利亚法院向安东先生的遗产管理人巴特鲁起诉，要求享有夫妻共同财产的一半和死者遗产土地的1/4用益权。安东夫人起诉时，她的住所仍在法属阿尔及利亚。第11页/共64页1.继承亡夫遗产的请求属于配偶权抑或继承权？2.本案应如何处理？第12页/共64页（二）准据法说1.【法】德帕涅【德】沃尔夫2.主张以解决争议问题的准据法进行识别。（三）个案识别说1.德国学者克格尔2.主张识别问题没有统一的规则，应根据每个案件的实际情况和冲突规范的目的，分别确定依法院地法还是依准据法识别才比较合适。第13页/共64页（四）折中说主张法院在最后选择准据法之前应进行一种临时的识别，对任何有可能得到适用的法律的规定，法院应该从上下文的联系上考虑哪些规定，从它们的一致结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。（五）功能定性说主张按各个制度在法律生活中的功能来识别。第14页/共64页（六）分析与比较法说主张按照分析法学的原则和在比较法研究基础上形成的一般法律原则进行识别。（七）两级识别说主张通过一级识别(依法院地法)把问题归入到适当的法律范畴，通过二级识别(依准据法)给准据法定界或决定其适用范围。第15页/共64页四、我国的有关规定示范法第9条：对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当确定的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。第16页/共64页第二节反致福尔果继承案福尔果（Forge）是1801年出生在巴伐利亚的非婚生子，5岁时随其母去法国，并在那里安居到1859年死亡。他在法国留下一笔动产，但未立遗嘱。福尔果的母亲和妻子都已死亡，又没有子女。其母亲的旁系血亲要求继承。第17页/共64页法国最高法院根据自己的冲突规范“动产继承依被继承人的原始住所地法”，本应适用巴伐利亚法律。依巴伐利亚法律，他是可以作继承人的。但根据巴伐利亚的冲突规范“无遗嘱的动产继承依死者事实上的住所地（实际住所）法”，因而反致于法国法。据此，法国法院接受这种反致，于1878年作出判决，认为这笔财产依法国民法为无人继承财产，应收归国库。第18页/共64页第二节反致一、反致的概念和种类（一）概念1.广义包括直接反致、转致、间接反致、外国法院说。2.狭义指对于某一涉外民事案件，法院按照自已的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范却指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法。第19页/共64页（二）反致的种类1.直接反致（“一级反致”）是指对于某一涉外民商事案件，A国法院按照自己的冲突规范本应适用B国法，而B国法中的冲突规范却指定应适用法院地的A国法，法院结果适用了法院地A国的实体法。A冲突规范→B冲突规范→A实体法第20页/共64页实体法冲突法实体法冲突法法院地

某一外国①②第21页/共64页2.转致（二级反致）是指对于某一涉外民商事案件，A国法院按照自己的冲突规范本应适用B国法，而B国的冲突规范指定适用C国法，A国法院因此适用了C国实体法。在法文中又称为。A冲突规范→B冲突规范→C实体法第22页/共64页A国（法院地国）B国C国实体法冲突法冲突法冲突法实体法实体法①②第23页/共64页3.间接反致（又称为大反致）是指对于某一涉外民商事案件，A国法院依自己的冲突规范应适用B国法，依B国的冲突规范又应适用C国法，而依C国的冲突规范却应适用A国法，A国法院因此适用自己的实体法作为准据法。A冲突规范→B冲突规范→C冲突规范→A实体法第24页/共64页实体法冲突法实体法冲突法实体法冲突法①②③Ａ国（法院地国）Ｂ国（第一外国）C国（第二外国）第25页/共64页二、反致的产生原因1、主观原因：法院地国家把内国冲突规范所援引的外国法，理解为实体规范和冲突规范的总和，而援引了该外国的冲突规范，而没有援引它的实体法。2、客观原因：两个或两个以上国家，对同一国际民商事关系规定了不同的连结点或不同的“冲突原则”，因而规定了不同的冲突规范。典型如对属人法的识别。第26页/共64页三、反致的外国立法实践1、全部接受。2、部分接受。3、完全不接受第27页/共64页四、我国的理论和立法态度A.民通意见第178条：人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。

B.原《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》规定：当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行实体法，而不包括冲突规范和程序法。第28页/共64页《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第九条涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。第29页/共64页特鲁福特是一瑞士公民，在法国有住所，在英国有动产，他有一独生子。特鲁福特死在法国，留下遗嘱，将其在英国的全部财产交给其教子。其独生子在英国法院起诉，要求继承这笔遗产。英国冲突法规定，动产继承适用被继承人住所地法，因而指向法国法，而法国冲突规范规定动产继承依被继承人本国法，因而指向瑞士法。最后，英国法院按瑞士实体法判决此案，使该独生子的要求得以满足。第30页/共64页一阿根廷公民在英国有住所，死在英国，在日本留有不动产，在日本法院涉讼。依1898年《日本法例》第25条“继承依被继承人本国法”的规定，本应适用阿根廷法，但依阿根廷的冲突规范“不动产继承应适用被继承人的最后住所地法”即英国法，而依英国的冲突规范“不动产继承却应适用不动产所在地法”即日本法。如果日本法院最后适用自己的实体法，即构成间接反致。第31页/共64页第三节先决问题一、先决问题的概念及构成要件（一）先决问题的概念又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为“本问题”或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或附带问题。第32页/共64页（二）构成要件1.主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法。2.需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用。3.在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范均不相同，从而会导致不同的判决结果。第33页/共64页第四节法律规避一、法律规避的概念法律规避（EvasionofLaw）是指国际民商事法律关系的当事人，为了逃避本来应该适用于他们之间民商事关系的内外国实体法，通过故意制造条件、改变冲突规范的连结点的方法，而适用了对他们有利的另一国实体法的行为。这也是影响冲突规范效力的一个问题，又称为“窃法舞弊”。第34页/共64页二、法律规避的构成1.主体要件：是当事人自己的行为造成的。2.主观要件：当事人有目的有意识造成的。3.规避对象：被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。4.行为方式：当事人通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的。5.客观结果：规避行为已遂，按照当事人的愿望行事，就适用对当事人有利的法律。第35页/共64页三、法律规避的效力1、全面否定大多数欧洲大陆法系国家《阿根廷民法典》第1207条：在国外缔结的规避阿根廷法律的契约无效，即使该契约依契约缔结地法是有效的。第1208条：在阿根廷缔结的规避外国法的契约无效。第36页/共64页2、部分否定许多国家只否定当事人规避内国法行为的效力，而对规避外国法行为的效力不作规定（如1982年《南斯拉夫国际私法》第5条：如适用依本法或其他联邦法适用的外国法是为了规避南斯拉夫法，则该外国法不得适用）；或者应根据不同情况区别对待：如规避的是外国法中正当而合理的规定，应认定规避行为无效；如规避的是外国法中不合理或带有歧视性的规定，则可承认规避行为有效。第37页/共64页3、基本肯定普通法系国家的国际私法理论1）尊重个人自由，改变事实本身不违背冲突规范的原意。2）法律规避在本质上不能等同于违反公共秩序的行为。第38页/共64页四、我国的有关态度和立法1、学术界有的认为应该考虑区分法律规避的后果，凡规避我国法的行为均属无效，如属规避外国法则应根据具体情况区别对待。也有认为，立法中没有规定的必要，如有违反内国强行性规定的，可以通过公共秩序保留制度来排除相关外国法的适用。第39页/共64页2、立法中A.尚未对此作出明确规定，但在《关于确认和处理无效经济合同的暂行规定》中，对无效经济合同的确认作了规定，即“当事人规避法律，损害了国家利益、社会公共利益或他人利益。”B.民通意见第194条规定：“当事人规避我国强行性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”但没有规定规避外国法的问题。第40页/共64页C.《示范法》第13条：“当事人故意规避中国强制或者禁止性法律规定的，不得适用当事人企图适用的法律”D.《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。第41页/共64页第五节外国法的查明一、外国法查明的概念外国法的查明（proofofforeignlaw）是指当一国法院在审理国际民商事案件时，当内国冲突规范指向适用外国法时，如何确定和证明该外国法的存在与否，及其内容；是采用认定事实的程序还是采用适用法律的程序，来确定该外国法的内容，这也是与冲突规范的适用有关的一个问题，是援引法律的最终任务。第42页/共64页二、外国法查明的原因1、实际上的困难。处理国际民商事案件的法院和法官，事实上不可能通晓世界上所有国家法律。各国法律浩如烟海，千差万别，又经常修改变化，其内容究竟如何，就需要予以查明。2、程序上的区分。事实和法律，分别采用不同的程序。根据冲突规范所援用的外国法若是法律，则由法官负责适用；若是事实，则由当事人举证。对此，各国理论、立法和实践不同。第43页/共64页三、外国法查明的方法１、由当事人举证证明把冲突规范所援引的外国法看作是事实，而不是法律，从而要求当事人举证证明。代表：英美、英联邦国家、比利时、荷兰、部分东欧国家、阿根廷、墨西哥、智利、巴西。理由：一国的法律一般说来只有域内效力，法院也只负有适用内国法的职责；对于法院来说，对所适用的外国法只能作为事实来对待，而不具有法律性质，应该由当事人自己负责提出和证明，法院并不负担认定和适用的责任。第44页/共64页2、由法官依职权查明把冲突规范所援引的外国法，当作法律而不是事实，外国法的内容，无须当事人负责证明，由法官依职权调查并证明。代表：大陆法系国家，如奥地利、意大利、荷兰等，以及采用《巴斯塔曼特法典》的拉美国家，其第408条：各缔约国的法官和法院应在适当的条件下依职权适用其他国家的法律。理由：“法官知法”，各国在国际民商事交往中，应互相尊重各自的法律。第45页/共64页3、由法官和当事人共同查明在查明外国法内容时，既不同于确定单纯事实的程序，也不同于确定法律的程序。代表：德国、瑞士等一些国家采用这种作法。例如《德国民事诉讼法》第25条规定：当事人对于法官不知之外国法，虽有举证之责，但法官对于不知之法律，依其职权亦得从事调查。理由：外国法基本上被视为法律，主要由法院负责查明，必要和需要时也可以由当事人提出有关证明，或由有关专家提供资料或提出意见。第46页/共64页四、我国对外国法查明的态度

原《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》第二部分：在应适用的法律为外国法律时，人民法院如果不能确定其内容的，要通过下列途径查明：（1）由当事人提供。（2）由我国驻该国的使、领馆提供。（3）由该国驻华使、领馆提供。（4）由中、外法律专家提供。通过上列途径仍不能查明的，可以参照我国相应的法律处理。第47页/共64页《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第193条：对于应适用的外国法律，可以通过下列途径查明：（1）由当事人提供。（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。（3）由我国驻该国使、领馆提供。（4）由该国驻我国使、领馆提供。（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”第48页/共64页第49页/共64页第50页/共64页《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。

不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。第51页/共64页五、外国法无法查明的救济1．直接适用内国法这是大多数国家采取的办法。1978年《奥地利联邦国际私法法规》第4条第2款：“如经充分努力，在适用时期内外国法仍不能查明，应适用奥地利法。”1966年《波兰国际私法》第7条规定：“无法认定外国法的内容或外国法的系属时，适用波兰法。”第52页/共64页2．类推适用内国法如英国，在当事人提不出关于外国法的证据，或法院认为该项证据不充分时，就推定该外国法与英国法相同，从而适用英国法。但这种推定仅限于普通法系国家的法律，诸如美国、加拿大、澳大利亚等国家。（莫里斯评价：矫揉造作）美国法院实践中也采取类似方法。第53页/共64页3．驳回诉讼请求或抗辩德国民事诉讼法典第293条规定，德国法院依职权确定外国法的内容，但也有权要求当事人双方提供有关外国法的证据，如果负责提供有关外国法证据的一方提供不出证据，法院则以证据不足驳回其诉讼请求或抗辩。第54页/共64页4．适用最密切联系国家的法律1995年《朝鲜涉外民事关系法》第12条规定：“在外国国家的某一法律被确定为准据法而该法内容无法查明的情况下，可以适用与当事人有最密切联系国家的法律或朝鲜人民民主主义共和国的法律。”5．适用相近似的法律6．适用一般法理解决第55页/共64页231原《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》第11条“可以参照我国相应的法律处理”《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第193条：“适用中华人民共和国法律。”《示范法》第12条：“适用与该外国法律类似的法律或者中华人民共和国相应的法律”.第56页/共64页外国法错误适用的救济错误类型是否可以上诉适用冲突规范的错误各国均允许上诉（国内法）适用外国法的错误法国、德国、瑞士、西班牙、荷兰等国不许上诉奥地利、意大