法律知识思考关于人大立法模式演进的

精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档法律知识思考关于人大立法模式演进的目录：1、法律知识思考关于人大立法模式演进的2、法律知识思考对企业商业秘密保护的3、法律知识思考对完善人大选举制度的几点4、法律知识思考当事人陈述证据价值之5、法律知识研究关于农村合作金融立法必要性的省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法关于人大立法模式演进的思考立法作为创制和发现规则的一种活动，在近代人民主权和民主理念的影响下，由代议机关来行使几乎成为一种常例。但这种立法形式却可能出现表达民意与尊重专业智慧、效率与公平之间的矛盾，也存在名义上尊重个人人格和自治能力与实质上导致个人在民主剧场中“缺席”的悖论。中国人民代表大会制度，是代议民主制度同具体的中国民主实践相结合的产物。行使立法权能是人民代表大会最重要的活动内容。新中国成立后的多部宪法和宪法性文件都规定了全国人民代表大会有权制定和修改法律。但人大实质行使立法权的过程却一波三折。1949年—1956年是人大立法的初始阶段，该阶段在新中国立法史出现了两大里程碑性的事件：其一是一届全国人民代表大会一次会议隆重召开，其二是中国历史上第一部社会主义类型宪法的诞生。在1954年召开的一届全国人大一次会议上，通过了《宪法》和《全国人民代表大会组织法》、《国务院组织法》、《地方组织法》、《法院组织法》、《检察院组织法》等一系列重要法律。1957年—1976年是人大立法罹遭严重挫折的阶段。在此阶段，唯一享有国家立法权的全国人大除通过1975年宪法外，未制定一部法律。尤为可悲的是人大自身的活动也极不正常，特别是1965年2月至1974年12月，10年中全国人大竟未曾召开一次会议，1959年后全国人大常委会的工作人员只剩下100多人。1978年至今是中国人大立法的快速成长时期。因应社会主义民主和社会主义法制建设的需要，人大全面加速立法运作的步伐。主要表现在：立法权限体制划分日趋完善，立法权运行体制逐步发展;形成了一个既具特色又颇有规模的法的体系。到2003年底止，全国人大及其常委会制定的法律包括法律性文件有400多件，国务院制定的行政法规有800多件，地方人大及其常委会制定的地方性法规近8000件，部门性规章、地方政府规章多达30000件。与此同时随着部门法的增多，形成了一个包括宪法、行政法、民商法、经济法、社会法、刑法、程序法等基本部门法和其他一些法的集群在内的较为完整的发的体系，一些新兴的部门法在法的体系中逐渐占据了重要的地位。更为重要的是渐进主义的修宪方式有效地解决了宪法与社会现实的疏离，生成了体现宪政规律的核心机制(如人权保障、宪法监督)。综观中国1978年以后的立法发展，其具有明显的“变革性立法”的特点，意即以立法作为中国经济和社会变革的推进器，以政府主动立法来进行市场要素的培育和社会秩序的建构。其表现特点为：(1)鼓励前瞻性立法，从既有的关于改革和社会发展的前见出发，进行“探索性”立法。造成法律在内容上超越社会经济和文化现状，在技术表现形式上原则性、概括性规范居多，忽视法律规范后果性要素的设计。(2)鼓励实验性立法。“授权立法”和“先行立法”是这种立法形式的典型表征。所谓“授权立法”是指全国人大及其常委会授予国务院对某些应属“法律规制”的事项制定行政法规，待条件成熟后再制定“法律”。先行立法是指地方权力机关可根据地方事务的需要，对应属法律或行政法规调整的事项在还未有法律或行政法规制定时先制定地方性法规。(3)强调法律是政策的固化或总结，强调社会现实的变动性高于法律的稳定性。(4)忽略法律执行的严格性。法律本身没有至上性，当法律与改革、发展的需要相抵触时，强调法律为改革开放让步。所谓改革要闯“法律的红灯”，执行遵守法律要考量是否符合“三个有利于”的方针，均为其典型例证。(5)行政机关在启动立法过程方面具有支配性优势，绝大多数立法往往是行政机关管理意志的产物。“变革性”立法存在的历史逻辑在于：第一、前现代的落后、停滞和现代化发展的“共时性”，要求动员一切国家和社会资源实现“超常规”发展。中国的法制发展是与现代化转型及民族独立几乎同步展开的。中国近现代的发展史中原本缺乏现代化的内在因子;新中国成立后很长一段时间袭承苏联式的发展模式，造成国内政治的高度集中、经济的高度计划、文化的高度单一，造成官方力量的极其强大，民间力量的委弱不振。在民间自由发展力量被长期压抑的情势下，希望中国社会内部短期内凝聚一股自发的变革力量、渐进地从容地推进社会的现代化断无可能。于是合理地利用强势的政府资源，以外力来掣动社会的转型与经济、政治体制的变革似成当然之理。又由于中国现代化的进程是一场全方位的变革，改革要求的普遍性与系统性必然要求立法来导引、宣示和巩固改革行动。第二、中国现代化过程一定上是对外来先进政治、经济、文化体制冲击的回应，“与狼共舞”造成外来竞争的巨大压力和时间上的强烈紧迫感。国际全球化以风吞浪卷之势将一切民族国家裹挟到现代化的进程中，众多发达国家和发展中国家的迅猛发展使我们受到极大震撼和刺激，也使中国的公共决策层感到只有主动求变，迎头赶上，才能避免被开除球籍的危险。上述特殊的国情决定了中国现代化变革具有自上而下的突进性与较短的过渡性。在这种功利主义的背景之下，造成我国人民代表大会的立法权是在相应的社会关系、市场因素、政治环境还不完全确定甚至尚不具备的情形下进行的。此时的立法不再是等待民间社会生活自发形成规则，然后对其有选择地加以总结并固定到法律中;而是在社会的转型、发展还不确定时，先设计好法律框架、自上而下地诱导社会向立法预设的方向演进。第三、现代化所要求的架构在中国缺乏本土性的资源。那种以尊重保障人权为根本目的、以有限政府为首要原则、以经济自治为存在基础、以文化多元为关键环境的法律体系在近代中国以前备感隔膜。建国后对军事革命时期动员体制的眷念和强烈依赖以及对法律的高度意识形态化处理，将近百年来法制发展的一点可怜积累摧毁殆尽。在法制的一片废墟上扯动现代化的风帆，也当然会要求观念先于行动，法律先于存在。第四、“变革性立法”的内部运行成本较为低廉[1]，能够保证政府在推进社会转型过程中手段、政策的灵活性和手段的可控制性。其原因在于：只有降低立法权运行内部成本，才能使频繁的法律变动和经常超越社会现状的创新式立法、实验式立法及过渡式立法成为可能。而频繁的法律变动是不断更新政策导向、保障社会变革方向正确性的最直接有效手段，同时为政府的不断试错提供了机会。另外，通过创新式立法、实验式立法以及过渡性立法积累起来的经验也为社会转型提供了很好的铺垫。上述立法取向在技术操作层面也表现出鲜明特点：法律框架在构建上比较原则化、充满弹性，留下了法律在具体内容上进行变化的空间;实行多层次立法体制，在中央权力机关统一原则性立法的条件下，各地方有所变通、各地域立法也呈现不平衡的态势;各领域立法并非齐头并进，而是各阶段的侧重点各不相同，本属配套的立法显现出时间上的差序性;立法权运行的整个过程带有局部的实验性与阶段的探索性，在成功的经验基础上在进行总结和固定。[2]“变革性立法”的弊端在于：第一、“变革性立法”蕴涵着运用理性建构能力去改造社会和开辟未来的努力。在现代法治国家，法律是社会变革的合法性依据。而法律要实现对社会活动的规范功能，必须从文本走向现实，形成一系列配套的制度。在法治建设较为成功的国家，这些制度会促使生活在其中的公民和团体的发展胜过另外一套制度下的公民和团体。但什么样的制度会在竞争中胜出，并不依赖于理论上的论证是否缜密以及这一制度覆盖的地域、人口和跨越的时间度，而在于该制度能否表现出较优的绩效。除此之外对这一制度进行评价还应该将其置于已存在的一套制度序列中。“对传统的任何一种产物进行批判，其基础必须始终是该传统的一些其他产物—而这些产物或者是我们不能够或者是我们不想去质疑的东西;换言之，我们主张，一种文化的特定方面只有在该文化的框架内才能够得到批判性的检视。”[3]之所以如此，只是因为任何心智尚无足够的能耐在砸碎一切制度框架后对组成这一制度框架的任何部分进行评价。因此，从理性的角度而言，任何心智都没有而且永远不可能进化到足够的理性阶段，从而可以全面掌握各种情势来评判某一制度的优劣。过于强调法律的变革性，无疑会滋生理性万能的浪漫情怀，动摇社会的有序结构。第二，法律与社会关系、经济基础之间的关系，按照马克思主义的哲学观来说，应该是决定与被决定、反映与被反映的关系。如果它们之间应有的关系出现颠倒，在此种情况下，无论立法者多么聪明，多么详细地研究和借鉴别国的有利经验，都不可能完全避免法律不能反映市场经济以及民主政治的客观需要的后果。与之俱来的是会不可避免地出现法律与社会现实脱节甚至走向现实的反面，从而最终出现法律滋彰对社会禁锢逾深的可怕局面。有法聊胜于无法而已。第三，“变革性立法”易在法的价值选择上保持对变动性、适应性的过份偏好，造成牺牲法律的安定性和可预期性。法律依附于政策会导致法律的朝令夕改，这不仅牺牲了法制的稳定性，引发社会精神上的不安全感，阻滞了政治、经济、文化的发展预期，破坏了社会发展的稳定环境，而且增加了法律实施的成本。第四，“变革性立法”易造成立法与执法的脱节，司法丧失终极权威。法治包括两个重要的层面：其一，合理厘清政府与人民的关系，解决政府权力来源的合法性，树立有限政府、责任政府的观念;其二，政府以良法来治理社会，管理公民，以促进公序良俗的建立和社会可持续地和谐发展。但法律规则的创制通常关乎利益的重新配置与安排，因此法律制度设计的成败又与制度设计过程中利益各方的协商、沟通、讨价还价是否充分密切相联。由于“变革性立法”启动的内部成本极低，法律制定的民主化程度不高，法律制定修改的程序颇为简单，造成那些过于反映官方立法者主观意志而忽视社会客观需要的法律难于获得社会的普遍遵从。综上所述，“变革性立法”有其存在的历史合理性。随着依法治国方略的确立和全面建设小康社会战略目标的提出，坚持以人为本和追求社会的和谐与可持续发展已成为全体中国人坚定不移的选择。社会的转型、阶层的分化以及政治经济文化的新情势也要求实现立法模式的战略变迁。笔者以为变迁的途径在于应该从“变革性立法”走向“自治性立法”所谓“自治性立法”是从立法内容到立法形式都体现立法的规律性和审美艺术性的法，其特征表现为：(1)立法价值的自治性。首先法律是人民组织社会生活追求秩序的一致性规则，它不是流行价值的时尚表达，也不是某个个人或少数阶层价值取向的固化。虽然法律确立的过程是价值争锋和价值争夺的过程，强者的价值观可能在利益博弈的过程中或许会获得更多的表达机会，但应该通过民主程序和对话理性来使少数获得基本的尊重。其次，立法价值的自治性表现在那些对于维持人类最基本尊严和生存的价值必须得到社会全体的遵守，也是立法不得变易的对象。再次，立法所追求的根本价值表现为保障人权，维护自由，增加人的自主性，一切立法安排和制度设计不得逾越和侵犯这条底线。(2)立法规范的自治性。首先它要求法律规范要素的齐备性，假定、处理、制裁规范必须严谨表达，实体性和程序性要尽量完整。其次，法律原则反映社会生活的道德向度，体现公平正义的标准，由于人的理性的局限性，致使成文法不能无缝隙地反映和调整社会生活，社会问题当然也不能象“芝麻开门”式的神话一样由成文法提供全部答案。这样导致在法律中原则规范不可避免。但不能当然以原则规范凌驾与法律规则之上，也不得因重视法的弹性而牺牲法的可预测性和安定性。最后，立法规范的自治性还要求法律规范具有准确性和鲜明性，做到内容清晰，界限分明。法律规范条文，务求表达清楚，意义确切，造句严密，文字通俗正确。基本立法典，应尽可能结构严密，前后关照，不留明显的逻辑瑕疵。(3)“自治性立法”重视法的社会演进，以真正的社会需要来决定立法行为，排斥将立法变为政策的“签章行为”。尤其在社会的私权领域要特别淡化立法者的主观创造和个人恣意，而应更多地依从社会经济文化发展过程中自发的经验与习惯的渐进积累。立法者如果太过注意在这些领域发挥“创造者”的角色，则极有可能打乱法治自身演进的规律，最终导致立法设计中的缺失被转嫁到法律的执行与遵守之中，造成立法运行的外部成本剧增，形成巨大的法律实施负担。(4)“自治性立法”要科学厘清政党与立法机关的关系，科学地划分立法机关与执行机关、司法机关的权限。基于中国特有的政治架构，立法当然不可能成为立法者专门作业的事情，执政党在其中要发挥决定性作用。但执政党对立法的影响要程序化、公开化、法制化。执政党既要依法享有引导立法的权利，又要依法承担领导立法不利的后果。[4]基于对行政专业管理规律的尊重以及对公平与效率价值的兼顾，在人大立法之外，允许行政机关进行“授权立法”也为现代立法活动的大势所趣，但这种授权内容应明确化，授权程序要制度化具体化，同时要建立可操作性的机制来防范被授权机关僭越授权机关的意志。基于司法机关的自然性质与功能，司法机关应享有司法解释的权力，但这种解释只能限于具体的法律适用问题，而不能司法机关“自行造法”。[5]目前在我国要完成从“变革性立法”到“自治性立法”尚行路艰险，千头万绪，但从经济分析的视角而言，其要务在于针对社会不同领域的特质而采用不同的立法技术进路。对于涉及私权领域和传统习惯领域[6]的立法权，应该坚定地加大其运行的内部成本。这样既可以防止非社会自发力量过分左右私权领域和习惯领域的法制建设，降低了法律设计的风险，又为社会与民间实体的内发自由发展留下了宝贵的余地与空间。对于社会权领域而言，为了防止政府过分强化社会权领域立法的公法性，而忽略社会在这一领域的自身调节功能;防止公权力对需要干预的私权领域的过度渗入，有必要增加立法权在社会权领域运行的内部成本，让更广泛的民间利益代表参与到这一过程中去与实施管理权的政府力量进行公平的博弈。但是，由于社会权领域立法的结果本身意味着政府承担必要的社会义务，也不能在成本设计中过多的给政府设置障碍致使其引导立法的积极性和主动性削弱。因此，对社会权领域的立法只能在有条件的前提下缓慢地加大其运行的内部成本。对于传统的公权领域因其主要关涉公权力在政府内部的分配，又因为我国采取中央集权下的一元多层次的分工配合式的政治体制，所以只能轻微加大立法权在该领域运行的内部成本。需要特别说明的是，尽管我国采行一种多层次、多形态、不同权限、不同效力位阶的立法体制，但单一制的国家结构形式决定了这种体制的本质在于权力的集中和统一。而民主集中制的政府组织活动原则又要求统一与集中必须通过权力分工来实现。因此要增加私权和传统习惯领域的立法权内部运行成本不能仅将注意重点放在中央性民事立法上，多元性的立法体制造成许多地方性和行政性的立法也广泛渗透于这些领域。上述情况造成难以依靠立法主体的自律来实现立法权运行内部成本的增加，因此比较可靠的方案是在现行立法体制之外新设一个集中统一的立法终审机制，对私权和习惯领域的立法进行事先和事后审查，对不合实际的法案条文或立法结果进行滤选或暂时冻结。全国人大常委会不久前成立的法规审查备案研究室从某种意义上说是对这种需要的一种回应。[7]余论从“变革性立法”到“自治性立法”的转变是一个异常艰难的旅程，在理论和实践层面都尚有许多问题需要解决。而且该命题本身是否成立也还需要科学地证成。立法是人类舞台上一项极其艰巨又富挑战性的事业。在当今的中国，如何从程序上加强对人大立法的审查，从内容上加强对人大立法权运行成本投入的科学测算，从形式上建立完善人大立法权运行的公开机制，从权限上建立中央与有关地方人大立法权的合理分工，如此等等，不一而足。这些都需要我们认真对待。我们憧憬着经过广大法律人的不懈努力，这些问题能在不久的将来得到完美地解决。精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法对企业商业秘密保护的思考对企业商业秘密保护的思考

作者

樊永富

(南京大学法学院2000级法律硕士研究生，南京，210093)

【摘要】本文探讨了企业商业秘密的涵盖范围以及企业选择商业秘密保护手段的重要作用，揭示了企业在商业秘密保护工作中存在某些误区，并相应地提出了因应对策及采取知识产权综合保护手段的建议。

【关键词】商业秘密不正当竞争竞业禁止综合保护

引言

随着我国当前市场经济的发展，企业间的竞争日益激烈，作为竞争手段之一的知识产权保护工作也在加强，国家更是提出了要加快建设有自主知识产权的产业发展战略规划。然而根据在工作中所接触到的一些企事业单位看，在人们的观念中，一提到知识产权就仅将眼光局限于专利、商标、等这些传统的法律概念上，往往忽视了商业秘密也是在知识产权范畴之内的、它也可以得到知识产权法的保护。而且从某种意义上来说，做好商业秘密保护的潜在价值可能会远胜过专利商标保护的价值。举一个大家都知道的典型例子，享誉全球的饮料——美国的可口可乐，靠对技术配方的严格保密，一个多世纪以来在国际上保持独家经营的垄断地位。当然我并不是说专利商标的保护不重要，而是说企业应该针对不同的对象采取不同的保护方法、甚至综合的保护方法。那么对商业秘密存在这种认识上的偏差原因是什么呢？究其原因，是由于我国法律对于商业秘密的规定过于简单。只在1993年9月2日颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条对商业秘密作了规定，除此之外目前尚无在法律这个层次上的新的规定。不过工商行政机关的一些部门规章对于商业秘密有所涉及，譬如1995年11月23日国家工商局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等等。正因为法律规定的简单，导致了企业对于商业秘密认识不清，衍生出种种问题。

本文拟就如下几个方面问题进行探讨：一是商业秘密的涵盖范围是哪些；二是选择商业秘密保护手段的重要作用在哪里；三是企业在商业秘密保护工作中存在的某些误区与对策。

一、商业秘密的涵盖范围

谈及对商业秘密的保护，首先需要了解商业秘密这个名词的定义。在我国反不正当竞争法第十条中规定：“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”也就是说商业秘密具有“三性”，即：秘密性、价值性、保密性。

而在国家工商行政管理局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中列举了商业秘密包含的项目：设计；程序；产品配方；制作工艺；制作方法；管理决策；客户名单；货源情报；产销策略；招投标中的标底及标书内容等等方面。这些都有可能成为企业的商业秘密，只要它们符合商业秘密的三性。因而我们可以说商业秘密是存在于企业的方方面面、存在于它的产供销各个环节。同时商业秘密在企业中是不断产生、不断消亡的。

根据我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义，商业秘密主要包括两大类：一类是技术信息；另一类是经营信息。具体可分为：

(1)产品企业自行开发的产品，既没有申请专利，也还没有正式投入市场之前，尚处于秘密状态，它就是一项商业秘密。即使产品本身不是秘密，它的组成部分或组成方式也可能是商业秘密。

(2)配方工业配方、化学配方、药品配方等是商业秘密的一种常见形式，甚至化妆品配方，其中各种含量的比例也属于商业秘密。

(3)工艺程序有时几个不同的设备，尽管其本身属于公知范畴，但经特定组合，产生新工艺和先进的操作方法，也可能成为商业秘密。许多技术诀窍就属于这一类型的商业秘密。

(4)机器设备的改进在公开的市场上购买的机器、设备不是商业秘密，但是经公司的技术人员对其进行技术改进，使其具有更多用途或效率更高，那么这个改进也是商业秘密。

(5)研究开发的有关文件记录了研究和开发活动内容的文件，这类文件就是商业秘密。如蓝图、图样、实验结果、设计文件、技术改进后的通知、标准件最佳规格、检验原则等，都是商业秘密。

(6)公司内部文件与公司各种重要经营活动有关联的文件，也是商业秘密。如采购计划、供应商清单、销售计划、销售方法、会计财务报表、分配方案等都是企业的“商业秘密”。它们若被竞争对手知道，都会产生不良后果。

(7)客户情报客户清单是商业秘密中非常重要的一个组成部分，若被竞争对手知悉，顾客将会受到引诱或骚扰，从而阻碍公司的正常活动。比如，著名的中国青年旅行社诉中国旅行总社的不正当竞争案就是一个典型的案例。

以上所述的几种情况，只是商业秘密中常见的一些类型。也可以说，商业秘密是一种“信息”，其范围非常广泛，凡是对公司有利，能在竞争中获胜，并经公司有意加入保密的“信息”，并采取了保密措施的，也就是说符合“三性”要求的，都是商业秘密。

二、选择商业秘密保护手段的优势作用

既然商业秘密存在于企业的各个方面，那么在众多的知识产权保护手段中，选择采用商业秘密保护手段的优势在哪些方面呢？与传统的知识产权保护的方法例如专利相比有何不同。

1、保护对象的广泛性优势

有些商业秘密是不能获得专利法保护的。对于商业秘密可以分为两类：技术信息与经营信息，显而易见，经营信息是不可能得到专利保护的。

对于技术信息是否适合专利保护的方法也需要进一步加以区分。那些不为产品直接反映的结构、工艺、不能利用“反向工程”获取的技术、工艺性、配方性的技术信息，采取商业秘密保护的方法将更加适宜。

即使某些技术成果适合获得专利保护，但在我国现行状况下，由于经济刚起步、法制建设还存在很多问题，更由于我国幅员辽阔。而要得到专利保护的前提就是专利技术信息的公开，这样导致你的技术在世界范围内为人熟知。一旦发生，企业有可能并不知晓、也有可能由于种种原因迟迟不能得到有效的保护，而由此支出的时间、精力、金钱却是大量的。

当然我认为最合适的保护方式是专利保护与商业秘密保护的结合。这项工作需要技术、法律方面的专业人员共同参与。

2、期限优势

商业秘密的保护期是不确定的，如果能永久保密，则享有无限的保护期，如果在短时期内就泄了密，那么保护期也随之结束；而知识产权中各种权利都是有保护期限的。

31）商业秘密的独占性不是依靠任何专门法律而产生的，而只是依据保密措施而实际存在的；而专利权、商标权则由专利法、商标法直接赋予，不能靠当事人的行为而自然产生，著作权也必须符合著作权法的规定而自动保护，并不像商业秘密那样，如果无保密性即无所谓秘密的权利。由此为保持秘密性，必须要求企业有一整套的保密措施，否则风险很大。

2）商业秘密不能对抗独立开发出同一秘密技术、知识的第三人，任何独立获得相同技术知识的第三者，都可以使用、转让这种知识；而知识产权则一般说来具有排他性，可以对抗任何人，其中工业产权表现得尤为明显，而著作权具有一定的排他性。

商业秘密的保护就存在着一定的风险性。我们认为最为妥当的方式是将传统的知识产权保护与商业秘密的保护综合运用，但这对于企业来说是一项很大的系统工程，它需要技术人员、管理人员、知识产权事务方面法律工作者的共同参与。

三、企业在商业秘密保护工作中存在的某些误区与对策

1、存在一个典型的问题——对什么是商业秘密认识不清

此类问题有三种表现形态：

1）我的企业无秘密

曾经碰到过此类企业，认为商业秘密离他们太过遥远。事实上，从一家企业成立之日起，企业就有产生商业秘密的可能了。举一个最简单的例子，甲乙两家小卖部同样经营红塔山香烟，都卖11元一包。甲只能以10元的价格进货，乙却能以9.5元的价格进货。那么乙的进货渠道就是他的商业秘密，只要他对进货渠道加以了保密。从这个简单的例子就可以看出，没有无秘密的企业。

2）我的企业商业秘密在哪里

然而更多的企业却是不知自己企业的商业秘密在哪里，不是将已经处于公知领域的、事实上无秘密的信息当作自己的商业秘密加以保护，就是由于认识不清将真正的有价值的商业秘密公知于众。没有切实地将商业秘密给予保护，究其原因就是没有充分认识商业秘密的“三性”原则。在此我认为有必要对“三性”加以解释：所谓秘密性，即不为公众所知悉，就是指该项信息是不能从公开渠道直接获取的；所谓价值性，即能给权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势；所谓保密性，就是权利人要采取保密措施，包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。我相信只要有效地对“三性”加以辨别，至少可以避免将公知信息当作商业秘密的失误的发生。

3）我的企业里到处都是商业秘密

此类企业我认为是犯了“自大狂”的毛病，对其企业本身来说也是非常有害的。为保护其所谓的“商业秘密”，将会增加多少的成本负担。我相信这样的企业在现实生活中肯定是比较少见的，就不加分析了。

2、企业存在另一个普遍的问题是对于本企业商业秘密区域缺乏系统有效的保护

1）首先是保护范围没有系统化

仅将企业的商业秘密的保护局限于技术信息类的商业秘密，忽视了对经营信息类的商业秘密的保护。在日益加强的商业秘密保护环境下，大多数企业都深刻了解到了“科学技术是第一生产力”的道理，都能自觉不自觉地对技术信息类的商业秘密加以或多或少的保护。然而，对于经营信息类的商业秘密，由于没有相应的管理措施、认识的不足，导致对此类秘密疏于管理。与之相对应的是在人员上对技术开发人员有保密要求，对非技术开发人员却放任自流。

2）其次缺乏系统有效的保护

对于商业秘密的保护，我们认为应分区域、分层次、分范围、分部门，点面结合地给予保护。具体来说，分区域就是在明确商业秘密的秘密区域后，有意识地将秘密区域细化，安排不同的人员开发、操作、管理该商业秘密的不同部分，使得企业中尽可能少的员工掌握该商业秘密的整体部分；分层次，就是对于不同级别的员工，他能掌握的商业秘密等级应该有所不同，附加在其身上的保密义务也应有所区别，这是降低企业运营成本的需要；所谓分范围、分部门，是指依据商业秘密的分类，对于涉及技术信息类秘密的人员，由于技术类信息的价值性在一般情况下时效都比较长，应有相应的较长时期的保密义务、甚至应该在该技术人员离开单位后的一段长时间内禁止其从事相竞争的工作，（不过这种“竞业禁止”的做法在法律上目前还有很大的争议，尤其是长时间的“竞业禁止”条款更是存在违法的可能。）而经营类商业秘密通常情况下短时间内是稳定的、长期来看却常常处于变动之中，那么对于接触此类秘密的人员，其保密义务与技术人员又有不同；所谓点面结合的保护，就是指企业一般的保密制度要制定、对于特定人员、特定秘密的保密制度更要强化。

3）缺乏多种知识产权保护方法的综合保护

对于很多商业秘密，企业完全可以适用多种知识产权的综合保护。

假设企业研制了一种新产品。通过技术人员和法律专家分析，其中某一创新点在产品投放市场后易于被“反向工程”解密，而其他都是不易被产品所反映的工艺程序、结构等信息，那么企业完全可以针对那一项创新点去申请专利的保护，而对后者适用商业秘密的保护；同时对于产品开发阶段以图纸、配方、实验报告等有形的载体表现出来的无形技术知识，又可以对这些图纸、文件等加以著作权法的保护。进一步，一旦这项含有商业秘密的产品享有盛誉占领了市场，商业秘密在某些情况下又可借助商标法的保护，其他人即使利用了同样的方法或配方制成了同样的产品，由于不能使用该畅销商品的注册商标，也就不能挤占该畅销产品的市场从而获利。例如，驰名全球的可口可乐饮料，即使有人分析出其配方，制成同样的饮料，也仍不能使用“可口可乐”商标，不可能轻易进入市场，打开销路。由此商标法对商业秘密也起一定程度的保护作用。

当然这是一种比较完美的假设，但是由此我们是可以给我们的企业一点启示的。

3、由于以上失误带来的后果

1）企业到处是秘密，最终却是什么都成不了商业秘密；

2）由于秘密区域不明，使得保护措施不得力，不能做到有的放矢；

3）纠纷发生后，在诉讼阶段导致举证不能。

4）由于举证缺乏明确的目的性，导致人逃脱权利人的指控；

5）由于对商业秘密没有给予明确的保护，处于不利的地位，难于获得法律上的明确支持。

4、建议

由于商业秘密靠其拥有者本身采取严格的保密措施，才能享有独占权。因此它得不到法律（指专利法）的保护，只能一靠自然保护，即用保密手段；二靠合同保护。合同保护又可分对内与对外两个方面。对内是企业对内部的员工订立技术保密合同，规定员工在职期间或离职以后不得泄露企业的商业秘密；对外则是通过与对方订立技术转让合同时，用保密条款，规定技术的接受方负有不得向第三者泄露商业秘密的义务。凡违反合同中保密条款的，将受到有关合同法律的制裁。

在这种情况下，企业应有意识地将在适用商业秘密保护手段的同时，适当地有选择性地将传统的知识产权保护方法引入到商业秘密的保护之中来。这项工作对不同的企业还需要不同处理、进一步实践。

所以回到引言中所谈到的，企业应该针对不同的对象采取不同的保护方法、甚至综合的保护方法。精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法对完善人大选举制度的几点思考人民代表大会制度是我国的根本政治制度，而选举制度又是这一根本制度的基础。1953年我国的第一部选举法即《中华人民共和国全国人民代表大会及地方各级人民代表大会选举法》，就明确规定了我国选举制度的主要原则，即普遍性原则、平等性原则、直接选举和间接选举相结合原则、无记名投票原则，具体规定了选举的程序和方法，从而正式确立了当代中国的选举制度。但从1957年下半年起，由于反右扩大化和“左”的错误严重滋长，尤其受十年动乱的严重干扰，人民代表大会制度遭到了全面破坏，建立在民主和法制基础上的选举制度名存实亡。党的十一届三中全会后，经过拨乱反正，党十分重视社会主义民主法制建设，把加强人大建设、修订选举法、改革和完善选举制度提到了重要的义事日程。1979年7月1日，五届全国人大二次会议通过了我国的第二部选举法即《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》，对我国选举制度进行了重大改革。后又经过1982年、1986年、1995年的三次修改，使我国的选举制度更加完善，如选举的民主程度明显提高、直接选举范围从乡级扩大到县级、等额选举改为差额选举、选举方式一律实行无记名投票，以及候选人提名方式所作的很大改进等。但是，审视我国的选举制度，尚有不少问题，离社会主义民主政治的要求还有不少距离。马列主义关于人民代表机关选举的基本原则-普遍、平等、直接、秘密的民主选举在我国还没有完全实现。进一步完善我国的选举制度，不但直接关系到人民当家作主权利的实现，同时也是完善整个人大制度的前提、基础和切入点。一、要进一步提高和扩大直接选举的层级和范围长期以来，我国人大代表实行直接选举和间接选举相结合的方法。尽管从1980年开始，已把直接选举范围从原来的乡级扩大到县级，但县级以上的人大代表均由间接选举产生，全国人大代表则由多层间接选举产生。我国人大选举的显著特点也就体现为以多层次的间接选举为主。应该说这种做法在一定的历史时期内是由我国特定的经济、政治、文化等条件决定的，也是符合我国基本国情的。但是随着时代的发展，尤其是改革开放以来我国社会各个领域的巨大变化，这种选举的弊端也不断显现出来。一是过多层次的间接选举不能全面确切地表达选民意愿，有时甚至会歪曲选民意愿;二是靠少数人投票决定当选人，对选举权的普遍性和平等性造成损害;三是多层次的间接选举必须模糊代表与选民之间的责任关系，削弱代表与选民的联系，使选民难以对代表实行真正的直接监督。目前，我国正处于社会转型的关键时期，急需加强有中国特色的社会主义民主政治建设，使广大人民能真正行使当家作主的权利，这就需要不断完善选举制，当前最关键的就是要及时提高和扩大直选制的应用层级和范围。这既是理论上的依据，也有客观上的需求，更有实践上的经验。首先，它是马列主义选举理论的一贯要求。马列主义关于选举的民主理论集中到一点，就是要真正实行“普遍、平等、直接、秘密”的选举原则，并且认为新型国家的人民代表机关比资本主义议会更民主的地方之一，就在于它是真正选举产生的。列宁说过“民主是大多数人的统治。只有普遍的、直接的、平等的选举才可以说是民主的选举。只有根据选举法，由全体居民选出的委员会才是真正的委员会。”(注：《列宁全集》第18卷，第273页。)列宁还说过：“从人民专制论的观点看来，首先必须切实保障充分的宣传自由和选举自由，然后召开真正全民的立宪会议，这个会议应当通过普遍的、平等的、直接的和无记名投票的选举产生，应当掌握全部权力，即完整的、统一的和不可分割的权力，应当真正体现人民专制。”(注：《列宁全集》第9卷，第181页。)可见直接选举是列宁强调的真正民主原则之一。其次，过去一直强调的我国社会经济、文化、民主意识落后和人口众多、幅员辽阔等因素不应当成为限制提高扩大直选层级和范围的正当理由。尽管我国还处于社会主义初级阶段，经济、文化等各方面比较落后，但我国并不是世界上最落后的国家，经过五十年社会主义建设尤其是二十年来的改革开放实践，已经取得了巨大的成就，我国的综合国力已大大增强。人民群众的经济、文化等条件，已普遍提高，参政议政、当家作主的民主意识也已日益增强。再用经济、文化、民主意识落后和人口众多、幅员辽阔等因素来限制直选层级和范围已显得过时。前苏联在1936年就开始实行从乡村及市苏维埃起到最高苏维埃止的直接选举。那时他们的经济、文化也非常落后，至少要比我们现在落后许多，而且幅员极为辽阔。印度也是发展中国家，人口与我们差不多，经济、文化等条件比我们更落后，但印度在1935年就开始了省议会议员的直接选举，1947年一独立后就立即推行全国范围的直接选举。尽管前苏联和印度都有其自身的特殊性，但它们的经验至少可以说明，直选制和普选制不必完全拘泥于经济、文化等条件的限制，关键还在于组织和选举技术。第三，我国公民已基本具备比较完全的直接选举的知识和经验。因为我国农村和一般城镇，乡级直接选举制已运行了45年，县级直接选举制也已运行17年，在有下辖区的一些城市，区级直选制也已推行45年，农村基层自治组织的民主选举也已搞了10多年。那么多年的直选已使广大公民积累了比较完备的选举知识和经验。目前，城乡公民对提高和扩大直选层级和范围的呼声日渐高涨，这无疑为今后更高层级更宽范围的直选打下了坚实的基础。笔者认为，提高和扩大我国直选层级和范围的各方面条件均已日趋成熟。目前我们完全可以在两点上取得突破。一是将人民代表直接选举的范围扩大到省级。除了上述的理由外，主要是因为我国省、直辖市和自治区的平均人口为3800万左右，平均面积为30万平方公里。这大体相当于英国等中等国家的规模。若按单名制和人口标准划分，每选区人口大致为9万左右，规模也与英国等国家的选区相当。可见，省级直选制的推行在空域和人口规模上是完全可行的，而关键在于解决组织和技术上的问题。二是要推行乡、县级行政首脑直接选举制。对此，经过10多年基层民主选举实践的农村公民呼声尤为迫切。当然，这关系到修改选举法等有关法律。二、进一步完善修选人的提名、介绍方式代表候选人或国家机关候选人的提名是选举中的又一重要程序。候选人提名过程是否民主，直接关系到整个选举的民主实现程度。1979年尤其是1980年以来，通过对《选举法》、《组织法》的修改，过去那种“上面定名单，下面划圈圈”的状况，已有很大改变。但是在候选人的提名、介绍方面，还存在不少问题。按选举法规定，选民或者代表联合提民的代表候选人，政党、人民团体提名的候选人，具有完全平等的法律地位。可在实际操作中，却并非如此一些地方的。近几年，选民或代表联合提名现象不断增多，但党组织往往以非组织活动为名，采取多种措施，减少或消除联合提名活动。这些措施主要有动员或劝说被联合提名的候选人放弃提名;动员或劝说参与提名的党员代表撤回提名，使之不符合法定人数而自然失效;在以上两者都无效的情况下有些地方党组织还采取突然宣布人代会休会或延期召开，或对当选的联合提名的候选人当选后不予以确认等方式来实现自己的选举意图。上述种种做法，无论从社会主义民主、法治的要求来看，还是从人民代表大会本质而言，都是不可取的。邓小平同志早在40年代初就曾指出：“党要有意识地发展民主政治的斗争，首先要纠正某些同志中的武断不民主的错误，要使非党干部敢于讲话，讲所欲讲，敢于工作，不对我疑惧。做到这一步，那不仅民主政治有了内容，而且政府威信和工作效率都会大大提高起来。”(注：《邓小平文选(1938-1956)》，人民出版社1989年版，第15页。)可以肯定，随着我国公民的民主意识不断增强和参政议政能力的不断提高，今后选民或人民代表联合推荐候选人的现象必将大大增加，甚至会超过政党或人民团体提名候选人，这都是十分正常的现象，也是选举民主程度提高的一种表现。只要程序和步骤合法，就不应予以指责和干涉。事实上，“联合提名”候选人的出现，可以弥补党组织推荐候选人时可能出现的差错，使得上述两种候选人展开合法的竞争，从而使各级人大选出更优秀更合格的代表或国家机关领导人，同时也能促使党组织在推荐候选人时更加严格、认真，推荐出更好的候选人。在改善对候选人的介绍方面，应采取多种方式介绍、宣传候选人。那种不向选民或代表散发候选人的简历，不作情况介绍的做法，是错误的。应让选民或人民代表充分了解候选人的政治立场、工作业绩、从政态度、参政议政能力及工作规划等。如在人民代表的直接选举中，我们不但可以公布名单，利用公报、广播、黑板报、电视、报级等多种方式作间接介绍，还可以由选举委员会组织候选人与选民见面，当面回答选民提出的问题，还可以允许候选人直接走访选民，宣传自己的从政态度和主张。总之，增进选民对候选人的了解，有助于选民按自己的真实意愿投票，减少盲目性。三、把差额选举真正落到实处作为一种现代民主选举制度，差额选举自1979年实行以来，不仅在县乡换届选举中得以“兑现”，而且在选举省级人大、常委会组成人员和“一府两院”领导，全国人大代表和常委会委员时也得以落实。1979年，经过对有关法律的修改和制定，我国开始实行人民代表和省以下行政首脑的差额选举。尤其是1986年修改地方组织法时，明确规定了地方国家机关领导人选举的差额幅度，即人大常委主任、秘书长、省长、自治区主席、市长、州长、县长、区长、乡长、镇乡、人民法院院长、人民检察院检察长的候选人数一般应多一人;人大常委会副主任、副省长、自治区副主席、副市长、副州长、副区长、副乡长、副镇长的候选人数应比应选人数多一至三人;人大常委会委员的候选人数应比应选人数多十分之一至五分之一。可在现实生活中我们并没有完全按照法律去操作。尤其是对地方国家机关正职领导人实行差额选举还比较稀少。据1995年的统计，全国仅有12个省的人大常委会主任，8个省的省长，15个省的法院院长和11个省的检察院检察长实行差额选举。可见我们还没有把差额选举真正按法律要求予以落实。即使在差额选举中，违法选举的现象也时有发生，如在代表和国家机关组成人员的差额选举中，搞“暗箱”操作，甚至公开或半公开地安排差选，有些基层单位甚至竟任命在当地落选的县长、乡长候选人为书记职务;有的地方对选民或代表联名推荐的候选人当选后，不予承认或不及时给予相应的政治和生活待遇等。实行差额选举是搞好选举的关键之一。真正实行差额选举是健全制度，实现选举人意志和提高选举民主程度的重要措施。因为在等额选举中，另选代表候选人以外的人，当选的可能性很小，选民不得不勉强投赞成票，从而影响民主权利的行使。实行真正意义上的差额选举，党推荐的候选人也要通过选举，接受选民和代表的选择，从而体现了对人民意志的尊重。因此，真正实行差额选举，有利于加强群众对干部和代表的监督，增强他们的对下负责意识和群众观点，而且还有利于发现和选拔人才，把“人民公认”的人选进各级领导班子。我们必须按法律的规定真正落实差额选举。对此忧心忡忡是完全没有必要的。在坚持党管干部的原则、坚持社会主义民主政治建设的党的领导原则的前提下，在根本不存在民主党派、无党派人士与共产党争夺领导权、执政权的现实条件下，真正落实差额选举，根本不会影响党的执政地位，反而有利于增强政治活力，增强党的生命力。四、适度引入竞争机制有位宪法学家说过，没有差额的选举，不是真正的选举;没有竞选的差额，也不是真正的差额。长期以来，竞选被当成资产阶级民主的特有形式而被视为禁区，不敢跨越。诚然，竞选是由资产阶级首先在政治生活中加以广泛运用的，但这并不等于竞选就是资本主义的专利品。事实上，竞争是事物发展的规律和动力，事物之间缺乏竞争就会丧失生命力。我国正在大力推进社会主义市场经济建设，而市场经济本质上说就是竞争型经济，只有竞争才能促进经济繁荣、社会发展。经济决定政治，政治又是经济的集中体现。以竞争为本质的社会主义市场经济必然要求在政治领域适度地引入竞争，尤其是要引入竞选机制。中国共产党对竞选也并不陌生。早在延安时期，我党就组织搞过竞选，并提倡过竞选。当时的《陕甘宁边区各级参议会选举条例》就对竞选作了专门规定，选举单位“可提出候选人名单及竞选纲领，进行竞选活动，在不妨害选举秩序下不得加以干涉和阻止。”随着中国政治体制改革和民主政治建设的不断推进，尤其是十亿农民经过十多年基层民主选举的训练，城乡公民目前对在选举中适度引入竞争机制呼声很高。可以预测，在人大选举制度中适度引入竞选，是今后选举工作的必然趋势。根据条件逐步推行适度的竞选，可以有效地激发选民或代表的选举热情，增添选举活力，拓宽选举范围，提高选举质量，为候选人创造公平竞争的舞台，选出高素质的人民代表和领导干部。当然，我们不能照搬和模仿西方的竞选制度，而应扬长避短，去粗取精，去伪存真，创造出有中国特色的社会主义竞选制度。精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法当事人陈述证据价值之思考陈文曲提要:2001年最高人民法院通过对民事诉讼证据规则的解释，对我国民事诉讼体制作出了重大的调整，从而对当事人陈述的证据地位产生了巨大的冲击。这一规则所确定的法律真实的证明标准、建立的自认制度逐步瓦解了当事人陈述作为证据存在之基础，且由于当事人陈述自身所难以克服的虚假性，决定了当事人陈述作为一种独立证据形式存在已经失去意义。2001年12月6日《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》出台，在我国民事证据制度史中具有里程碑的意义。证据制度的改革对我国民事诉讼的体制性调整产生了深刻的影响，宣示着我国民事诉讼改革进入了一个新的阶段，也预示了当事人陈述之地位将发生相应的变革。笔者试图以新证据规则为视角，对当事人陈述的独立证据形式价值进行反思，企求把当事人陈述放在现代民事诉讼体制和整个民事证据制度下来探讨，而不是把它作为一种独立的证据形式来看待，这样可能会挖掘其在现代民事诉讼中的应有价值。一、由客观真实到法律真实——当事人陈述价值变化之基础客观真实与法律真实是以证明标准的形式表现出来的两种不同价值取向，这一相异的起点，笔者认为可以设定在通过证据调查无法实现事实发现之时。自此起点，客观真实要求扩大对证据的发掘与运用以满足事实查明之需要，而法律真实基于有限认识论和诉讼效益的考量则以自我归责的形式终结案件。相比而言，客观真实所指导下的民事诉讼必定对证据的获取具有更为强烈的冲动。在各种证据形式中，由于任何纠纷必定牵涉当事人，因而当事人必定亲历纠纷之始末，而“人的记忆是具有选择性的??，记忆的选择性表现在这样一种情况上，这就是我们要记忆的主要是那些我们认为是重要的、有意义的、我们感到兴趣的事物。由于将来有必要根据向别人担负的义务的性质采取行动，因而也就有必要把以往的事情记忆下来。”这一特性决定了当事人之记忆对于查明案件真实情况具有突出的乃至决定性的价值，因而在追求客观真实的诉讼之中必然具有特别重要的意义，赋予当事人陈述以独立的地位正是其特殊价值的反映。但是，若将当事人陈述置于高度盖然性的法律真实证明标准下，却并不具有相当之地位。首先，法律真实的证明标准并不奢望案件的细枝末节均得到彻底的查明，而只需达到大致如此的水平即视为真实。这样，通过对物证、书证等证据的使用，在绝大多数情形下就足以满足案件查明之需要，因而对当事人陈述之获取的迫切性得到极大缓解;其次，为了应对法院自我降低证明标准是否合乎正义之质疑，法律真实证明标准的使用往往意味着寻找证据的负担由法院向当事人转移，使得当事人在举证之中获得了更大的自主性，这一自主为吸纳其陈述的虚假与片面提供了渠道;最后，在放弃为证据排除规则所否定的证据所具有的证据价值之时，法律真实证明标准的运用实际也表明证据运用由偏向证据的自然属性向重视证据的社会属性转变，当事人之作为民主法治国家一员的特性随之得到凸现，决定了在诉讼之中对当事人陈述的把握需要进一步从宪政的角度加以理解，以尊重当事人对其自我权利的处分自由。相应的，当事人陈述之价值的判断就不仅决定于对其真实性的检验，还受制于宪政对人的保护，当事人陈述因此势必不可能具有与客观真实证明标准下同等之证据价值。2001年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”该规定表面上是将举证责任由主观举证责任推向客观举证责任，以诉讼不利后果承担为压力促使当事人积极主动地提供证据，但也意味着我国民事诉讼程序对法律真实证明标准的默认，毕竟能够以当事人对待证事实举证情况作为判决依据已经不是客观真实的证明标准所能包容的。从这个层面看，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于举证责任的这一规定在完成由客观真实向法律真实的转向时也悄悄侵蚀着当事人陈述存在之基础，相应的，当事人陈述之价值也因此而将随之发生上述的变化，因而我们有必要对新证据规则下当事人陈述之地位作出全面考量。二、当事人自认性(不利性)陈述的价值分析《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》在认可法律真实的证明标准后对当事人陈述的第一个重大调整在于其第八条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”而现行民事诉讼法第七十一条规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”显示出与民事诉讼法规定迥然不同的处理当事人陈述的态度，它将当事人陈述中最具有证据价值或者谓之最富于真实性的对当事人本人不利的陈述从传统的当事人陈述之中剥离出来，赋予其约束法院的效力而不再受限于必须结合其他证据才能审查确定是否予以采纳的要求，从而形成一个独立的制度——当事人自认制度。所谓当事人自认制度是指“当事人在诉讼的口头辩论或准备程序中作出的与对方当事人主张一致且于己不利之陈述。”[2]这一制度通常被认为是西方当事人主义诉讼模式的有机组成部分，前苏联民事诉讼法学学者因此讥笑道：在资产阶级的诉讼中，因为当事人的承认对法院有这种约束力，就使得一些恶意的当事人有可能进行各种舞弊，使法院变成一种特殊的公证处，而当事人就在那里缔结一些相互勾结的法律行为[3].但自认制度同样存在于前苏联民事诉讼法中，其民事诉讼法第六十条规定：一方当事人承认另一方当事人用来证明自己要求或者反驳要求的事实，这种承认对法院没有约束力。如果法院确信这种承认是符合案件情况的，不怀疑当事人是在欺骗、暴力、威胁、迷误的影响下或者出于掩盖事实真像的目的而做出的这种承认，法院即可以认为所承认的事实已经查明。也即无论是西方国家抑或东方国家，对于当事人陈述依照诉讼利害关系特征可以划分为对本人有利的陈述和对本人不利的陈述。对于对本人不利的陈述各国也都赋予了有别于对本人有利的陈述的效力，前苏联与西方国家的差异主要在于如何看待自认的法律性质及其效力，前苏联将其视为证据的特殊形式而具有免除证据许可规则的效力，而西方国家通常是从处分原则和辨论原则出发赋予其对法院的约束力。就此，笔者以为《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》实际是借鉴了西方国家的做法，不再将当事人所做之不利于己的陈述作为证据对待，而是将其视为当事人的处分行为，从而赋予其约束法院的效力。首先，之所以只将对当事人本人不利的陈述单独分割出来加以区别对待，其核心应在于我们所作的经济人假设，即任何理智人必然会追求个人利益的最大，因而当事人主动作出不利于己之陈述也自然被视为符合其个人利益。从这个基点出发，我们认为不利陈述的做出是当事人对其利益的自由处分权的体现，是不容质疑的，因而对当事人本人不利陈述在性质上应该被定位为当事人的处分行为，而不能简单将其认为是当事人与法院的配合或者利益一致，否则我们无法解释当事人所作之不利于己陈述在背离事实时仍然对法院所具有的约束力。其次，在现代民事诉讼中，证据所对应的是举证责任。基于举证责任的负担，才相应产生证据的提出，既然自认制度免除了对方当事人的举证责任，那么又何谈证据呢?正如何文燕先生指出的“根据禁反言原则，自认具有免除对方当事人证明责任的功能。而证明一件事实的逻辑是，有证明责任才需举证，有举证才需证据。既然自认的事实无需证明，又何需证明呢?”[4]从这一角度讲，将自认作为证据加以对待存在逻辑上的矛盾。最后，如果将当事人的自认作为证据对待，那么实际上是将当事人作为特殊的证人对待，对当事人应当适用证人的条件即当事人知道案件的有关情况，能正确表达意志，能够认识作证的法律后果并有承担相应法律责任的能力。例如前苏联民事诉讼法学者认为“可以作为当事人陈述(证据)主体的是任何一个在生理和心理方面具有上述能力，能以当事人的身份向法院进行陈述的自然人，而不仅是具有完全的民事行为能力的人。苏俄最高法院全体会1925年3月16日的决定【27】对幼年证人规定了这项原则，这对当事人的陈述也是可以适用的。”[1](15)但《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：“当事人委托代理人参见诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。”当事人的代理人显然不符合证人的条件，因此，允许当事人的代理人做出自认也意味着并未将当事人的陈述作为证据加以对待。基于以上理由，笔者认为将当事人自认性陈述之性质界定为诉讼行为更为准确。台湾学者陈荣宗认为：“当事人在诉讼上的自认，其法律性质应解释为诉讼行为，从而使当事人自认的法律效果发生民事诉讼法的效果，即对方当事人对自认的事实无需举证。对于他方主张的事实予以自认，将直接产生诉讼法上的法律效果——免予举证，这是自认的实质和目的所在。”[5]基于以上论述，自认制度的出现事实上对当事人陈述进行了分割，将对当事人本人不利的陈述从中分离区别对待。这样，我们传统的当事人陈述这一证据形式不再能够用来完整概括当事人在诉讼之中所做的陈述，充其量只能涵盖对当事人本人有利之陈述，自然，当事人陈述作为一个独立证据形式存在于民事诉讼法之中就欠恰当了。三、当事人有利陈述之辨析更进一步分析，我们能否将对当事人本人有利的陈述作为当事人陈述加以看待呢?这倒是个颇有意义的话题。从世界范围看，西方法制发达国家正在掀起一股将询问当事人作为重要证据方法的浪潮，我国民事诉讼法学界也发出引入当事人询问制度的呼声。在这样的背景下，讨论询问当事人问题不仅对于解决当事人陈述具有重要意义，而且对于整个民事诉讼制度的发展完善同样也具有不容轻视的价值。所谓当事人陈述，法学界一般将其界定为：“诉讼当事人就他们所感知、理解和记忆的有关案件的事实情况，向人民法院所作的陈述。”[6]基于这个定义，可以认为对当事人陈述的把握主要强调当事人向法院所作陈述这一特征，而对于当事人陈述的内容实际只是要求与案件有关，因此所谓当事人陈述其实可以泛指当事人在法院之中所作的一切陈述，在划除对当事人本人不利的陈述后，笔者认为对当事人本人有利的陈述可以进一步划分为主张和辩解两个部分。(一)当事人的主张既然对当事人陈述的界定包容了当事人在法院所作一切之陈述，那么当事人的主张势必也被包容其中。在现代汉语中主张被解释为见解，具体到民事诉讼之中，这种见解可以被理解为当事人对其权利是否享有和是否受到侵害的见解，也可以被理解为当事人对权利发生、消灭所依据的事实的认识，即所谓主张在诉讼之中其实包括了权利主张和事实主张。权利主张和事实主张在内容上是相异的，但在体系中是一致的，即权利的存在有赖于要件事实得到确认，而要件事实的调查目的则在于对权利存在与否的认定，二者通常以一体的形式表现于诉讼之中，也应当以一体的形式加以提出。基于权利主张与事实主张的这种密切关系，我们可以得出诉讼之中处理当事人主张的基本思路。对当事人所作之权利主张，根据我国民事诉讼法第一百零八条规定：“起诉必须符合下列条件：??(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;??”那么就诉讼请求所依据之事实和理由应当由当事人加以说明，法院不能也无法依职权发现，否则不予受理，而对于当事人所作之事实主张则适用我国民事诉讼法第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”要求其提供相应之证据以证明该要件事实的成立，否则适用客观举证责任之规定，由主张的当事人承担不利的诉讼后果。这一处理思路可以进一步简化为这样一种关系，即权利主张是事实主张的证明对象，而事实主张是诉讼证据的证明对象。因此，于当事人本人有利之陈述中的主张部分显然不能作为证据加以对待，该部分的内容也应从当事人陈述中予以剥离。(二)当事人的辩解当事人辩解是当事人对其主张的事实依据的说明，或者是当事人认为对方当事人诉讼请求缺乏依据而作的反驳。我们不能否认，在当事人的辩解中可能含有与客观事实相一致的内容，而不能武断地一概将有利于当事人本人利益的陈述归结为当事人的虚假陈述，但正因为其与当事人趋利心理的一致，决定了对当事人辩解之处理必然要以慎重的方式加以对待。正如前苏联学者指出的“具有法律上的利益、参加案件作为当事人的那个人，是可能怀有为了自己的利益而歪曲某些案情的动机的，因此，只要这种动机影响陈述的性质的可能性还没有消除，或者还没有确定对陈述不起歪曲作用，法院便不能把当事人的陈述认为是需要查明的事实的充足证据。”[7]所以一般而言，处理的原则是“只有在诉讼已被客观条件充分证实的情况下，才能根据当事人的个人辩解来满足或驳回诉讼??”[8].我国民事诉讼法也规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”依据这一原则对当事人的辩解进行处理，实际只有两种结果，即经其他证据证明，当事人的辩解成立或者是其他证据无法证明其真实性而不予采纳。对于这两种结果，不能证明真实性的当事人辩解显然不能作为证据使用，而在其他证据印证下成立的当事人辩解虽然可以成为诉讼证据，但是既然当事人辩解所要说明的事实需要通过其他证据印证，那么也意味着这些能够作为证据使用的当事人辩解所证明的内容也能够通过其他证据推导得出。从而，当事人的这一辩解势必也就不具备自身独立而特殊的价值，可以被认为其主要存在价值仅仅限于验证所证事实之真实性，不将其作为证据使用并不影响案件事实的认定。在司法实践中，由于对当事人的辩解需要搜集、整理同案的其他证据才能认定其真实性，如此难免有海底捞针之苦，因而现实中往往将当事人辩解作为证据发现之线索使用，对当事人辩解之内容要求当事人进一步提供有关证据加以证明，否则不予认定。这样，当事人辩解之原本的证据意义实际已经转换成为了证据线索或举证责任分配之依据。因此，笔者认为将当事人辩解作为一项独立的证据形式实际是缺乏必要性的。就此，笔者认为即使是当事人辩解也没有作为独立证据形式存在之必要性。但在世界主要法治国家为什么又掀起了推广当事人询问制度的浪潮呢?笔者以为，西方的当事人询问制度应当是为了避免僵硬适用举证责任作为判决依据而采用的调节手段。在当事人主义的诉讼模式下，举证责任作为刺激当事人主动性、积极性发挥的关键，在整个民事诉讼体系中具有核心地位，但机械运用举证责任无法解决当事人因为客观条件限制而无力有效担当举证责任的困境，从而不可避免地发生过分偏离正义的弊端。在这样的背景下，适当增强法官自由裁量权调整举证责任分配是重要之举措，当事人询问制度的设计同样出于此目的。从该制度的运用条件看，当事人询问制度是在证明不尽的情况下展开的，如德国民事诉讼法第445条和第448条规定“一方当事人对应该由他证明的事项，不能通过其他的证据方法得到完全的证明，或者未提出其他证据方法时，可以申请就应证明的事项询问对方当事人。”这样，负担举证责任的一方当事人由于客观原因导致举证不能而面对不利诉讼结果时就可以获得一次最后救济的机会，法院也得以以此向僵硬的举证责任中注入“润滑剂”，在一定程度上向客观真实和实质正义靠近;从当事人询问的效力看，其对法院并无拘束力而往往作为法官心证形成之辅助材料，以协助法官对当事人之间责任分配做出决定。但在我国，民事诉讼改革首先面对的问题是如何加快法院职权的淡出而切实以举证责任引导当事人主动性的发挥，而不是解决举证责任适用过于僵硬的问题，此时就讨论如何引入并扩大当事人询问制度似乎还是为时过早的;其次，我国有运用调解制度解决纠纷的传统和相应文化的积淀，运用调解能够更为有效地解决举证责任僵硬之弊端，借助当事人询问制度的必要性相对较弱;最后，我国社会尚未形成对当事人诚信的有效制约机制，在这样的条件下直接采信当事人之陈述似乎过于草率。综上，在我国民事诉讼中将当事人辩解作为证据使用同样缺乏必要性，也是缺乏现实性的。因而对当事人有利的陈述亦不宜作为单独的证据形式。四、结语当事人不利之陈述以自认制度的形式确定了其性质是一种民事诉讼行为。而针对当事人对自己有利的陈述，通过分析其构成因素，可将其分解为主张、辩解，则当事人陈述在民事诉讼中更多地表现为一种诉讼权利，其作为一种独立的证据形式实为不必要。但笔者并非否定当事人陈述在民事诉讼中的作用，而恰恰认为把当事人陈述作为民事诉讼中一项制度来研究，而非法定证据形式，更符合现代民事诉讼“以人为本”“以权利为中心”的理念，真正发掘当事人陈述在现代民事诉讼中应有的价值。精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法关于农村合作金融立法必要性的研究关于农村合作金融立法必要性的研究

作者侯圣鑫中国政法大学法学院法律硕士

摘要：农村合作金融作为我国金融体系的重要组成部分，对我国经济发展和农村社会的稳定健康有重要的作用，在未来可预见的时期内，具有相当重要的制度价值。但是我国农村合作金融的相关立法却是十分落后，本文在介绍目前我国农村合作金融立法现状、简要分析农村合作金融的地位和作用、简要分析农村合作金融存在的亟待解决问题的基础上，论证了农村合作金融立法的必要性。

关键词：农村合作金融；立法现状；立法必要性

近几年来，虽然我国的金融立法已经有了较快的发展，《中央银行法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》相继制定。但是有关农村合作金融的专门性法律仍然没有制定出台，致使农村合作金融组织无章可循，从而导致其市场定位不当，功能异化等现象。因此尽快制定统一完整的农村合作金融法是农村合作金融组织健康发展的重要保证。我国农村合作金融立法滞后的原因是多方面的，立法者和理论界既没有充分认识到农村合作金融的重要地位和作用，也没有全面分析我国农村合作金融存在的诸多问题。

一、我国农村合作金融立法现状

分析我国农村合作金融的立法必要性，首先要对我国农村合作金融的立法现状有清楚的认识。我国目前没有专门的农村合作金融法律，我国的农村合作金融法是由各种合作金融方面的规范行文件表现出来的。从应然层面上讲，农村合作金融规范性文件的表现形式主要有以下几种：

（一）农村合作金融法律

农村合作金融法律是由国家最高权力机关及其常设机关依法制定的有关农村合作金融活动的规范性法律文件。我国目前没有专门的农村合作金融法律，有关农村合作金融的法律规定散见于《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》等金融法律。我国《立法法》第八条规定，涉及基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸基本制度的事项只能制定法律。关于合作金融的法律在合作金融法律规范体系中处于最高的地位，具有最高的效力。但我国专门的农村合作金融法的缺失是合作金融法律体系存在的最大问题，它使得农村合作金融缺少完整统一的法律规范。

（二）农村合作金融行政法规

农村合作金融行政法规是指国家最高行政机关即国务院依法制定的各种有关农村合作金融活动的规范性法律文件。目前我国的农村合作金融主要由行政法规来调整，主要有《国务院关于金融体制改革的决定》和《国务院关于农村金融体制改革的决定》。农村合作金融行政法规是根据宪法和合作金融法律制定的，是从属于宪法和合作金融法律的，它的效力低于合作金融法律，不得与宪法和合作金融法律相抵触。合作金融行政法规是现在我国调整合作金融的层级最高的规范性文件。

(三)农村合作金融地方性法规

农村合作金融地方性法规是指省级的人民代表大会及其常委会为执行和实施宪法、法律和行政法规，根据本行政区的具体情况和实际需要，在法定权限内制定、颁布并在本辖区内施行的合作金融规范性文件。我国省级地方权力机关结合本地区合作金融发展的实际情况制定了一定数量的合作金融地方性法规。但是由于我国实行金融事业的全国统一管理，合作金融地方性法规数量较少，它并不是我国合作金融法律体系的主体。

（四）农村合作金融规章

农村合作金融规章包括农村合作金融部门规章和农村合作金融地方政府规章。合作金融规章是指合作金融主管机关合作金融法律和合作金融法规制定的规范性文件。我国的合作金融业在历史上主管机关更换了多次，这些机关曾先后制定了若干相关的规范性文件，如《农村信用合作社等级管理试行办法》（中国农业银行，1995）、《农村信用社与中国农业银行脱离行政隶属关系实施方案》（国务院农村金融体制改革部际协调小组，1996）、《农村信用合作社管理规定》（中国人民银行，1997）、《农村信用社安全设施及管理办法》（中国人民银行农村合作金融监督管理局，1997）等。此外，部门规章亦包括其他行政部门颁发的与合作金融相关的规范性文件，如《城乡信用社若干税收、财务问题的暂行规定》（国家税务总局，1996）等。农村合作金融地方政府规章是指具有地方政府规章制定权的地方政府制定的关于本地区农村合作金融的地方政府规章。由于我国对金融事业实行全国统一管理，和地方性法规一样，目前合作金融地方政府规章较少。

（五）农村合作金融组织自律性规范

农村合作金融组织自律性规范是指由合作金融业社团组织，制定的约束其会员的带有自治法性质的规定，如中国农村信用协会（筹办）公布的《信用合作协会章程》。

通过以上分析，可以看出我国的农村合作金融立法相当混乱，合作金融规范性文件的法律层级较低。而最大的问题在于没有统一的农村合作金融法典。

二、我国农村合作金融性质、地位和作用分析

我国经济中的合作金融主要包括农村合作信用社、城市信用合作社等，其中，农村信用合作社是农村合作金融组织的主体。经过50多年的发展。农村信用合作社网点日益普及。随着国有商业银行退出农村地区，农村信用社成为农村地区最庞大和最完备的正规金融组织。《国务院关于农村金融体制改革的决定》和中国人民银行制定的《农村信用合作社管理规定》中明确规定：农村合作社是由社员入股组成，实行社员民主管理、主要为社员提供金融服务的农村合作金融机构。这表明我国采用行政法规和行政规章的形式明确确定了农村合作金融机构的法律地位。

在我国经济发展的历史上，农村合作金融发挥了重大的作用，农村合作金融成为我国金融体系的重要组成部分。分析农村合作金融的地位和作用，首先要清楚的认识农村合作金融的性质。合作金融、商业银行以及政策性银行是世界绝大多数国家金融体系的重要组成部分，合作金融与其他金融相比，除了具有共同的特征外，还有自身显著特点。为了防止合作金融的宗旨变异，需要明确合作金融与商业金融的区别：1。从目的上看，合作金融最原始的目的在于根据平等原则，在互助基础上以共同经营方式取得资金，并不着眼于利润最大化；而商业金融唯一的目的在于追求自身利润最大化，融通资金只不过是实现其目的的手段。2。从管理权限上看，合作金融的互助性决定了其管理权限不是以投入资金的分额即股份为单位，而是以自然人和法人为单位实行一人一票制；而商业金融的管理权则绝对由投入资本金额的多少决定，投入资本越多，权限相对越大。3。从利润分配看，由于合作金融服务对象主要是农户、个体工商户和合作企业，合作金融组织的宗旨又不以盈利为目的，所以，利润