侵权责任法笔记必看

授课老师：黄芬导论侵权责任一、概念侵犯权益导致侵权行为一般为违法（违反义务）行为二、特征（一）与民事责任利用损害赔偿进行填补（二）与违约责任违约要求合同且有效；侵权不要求合同，要求过错eg精神损害赔偿侵权责任的归责原则过错责任原则：有过错既有责任，无过错则无责任无过错责任原则：无论行为人对损害的发生有无过错，都要承担责任，过错不是其构成要件（一）如何来分辨其适用？无过错责任原则必须由法律规定：产品责任、高度危险作业（易燃易爆、民用核设施）、环境侵权、动物（家养的，排除动物园）、用人单位对其劳动人员在执行职务中发生的损害、建筑物的倒塌、在公共道路上倾倒、堆放物品，除此之外都适用过错责任原则，只有过错才能归责（二）为什么有两个并行归责原则？过错责任原则产生于自有资本主义初期，1804年《法国民法典》确立。自由资本主义时期民法三大基本原则：所有权神圣、意思自治（契约自由）、过错责任。哲学上的基础自由意志论：道德上具有可责难性。伴随着工业革命的发生，伤害事件增多，为了更好的促进资本主义经济的发展权益保护与行为自由之间的协调（既要保护受害人的权益，也要保护相对人的行为自由），否则会损害经济的发展现代社会，过错不在强调主观心理状态的非难，而是对注意义务的违反，只有违反了注意义务才对自己的行为负责注意义务具有很强的弹性，注意义务的设定很多情况下由法官自由裁量，以达到二者的平衡不能一味注重权益保护无过错责任原则产生于20世纪5、60年代以后兴起，资本主义发展到一定的程度，产品缺陷造成使用人的人身、财产损害诉讼比较多，对受害人利益的保护成为一种潮流。责任保险是其背后的重要原因之一。过错责任原则中，归责事由是过错；无过错责任原则中，归责事由是：1、高度危险；2、特殊的控制力，主要用以解释雇主责任（用人单位的责任），雇主单位要对其工作人员在选任和监督上有一定的控制力（监督、控制关系），所以要对其雇员的行为负责。无过错规则的最根本的归责事由是危险。并不要求行为本身具有违法性，如民用核设施，更强调对损害是救济和承担。过错责任原则要求行为违法和行为人的过错。无过错责任原则本身的严苛性导致救济的范围必须得到严格限制——“法规范目的说”。过错责任的构成要件请求权基础（法律依据）：《侵权责任法》Art.6过错责任的一般条款1过错.（1）过错能力过错的前提是行为人具有过错能力（侵权责任能力），即行为人判断和识别自己行为性质和后果的能力，如果不具备过错能力，而去要求其承担责任，有违正义的原则e.g.3岁儿童抓伤别人，不能用过错去评价过错能力的判断标准：年龄标准+精神、智力标准我国侵权责任法上用民事行为能力来取代过错能力（《侵权责任法》Art.36如果不具备行为能力，由监护人来承担责任）*是否能够替代？大陆法系国家，民事行为能力主要用来判断是否能够以自己的名义签订合同或从事民事法律行为而过错能力侧重于判断自己行为是否违法的能力，二者严格区分行为能力的标准一般要高于过错能力（如13岁的孩子签订手机买卖合同/打伤同学）德国法上7周岁是过错能力的标准（2）过错的判断标准早期的侵权责任的过错是主观的概念，同于刑法（主观过错）：行为人在道德上的可非难性；过错在判断的时候一定会考虑行为人的具体情况（智力、情绪、教育、年龄），在个案中具体判断是否有可非难性，e.g.某甲刚刚拿到驾照，驾驶非常谨慎，但是由于欠缺经验，还是撞到了人，按照主观过错是没有过错的。现代社会，刑法中任然是主观过错，而在侵权责任法中是客观化的过错：不再强调主观心理状态的非难，而是强调行为的本身，行为义务/注意义务的违反，社会中大部分一般人所能遵守的行为规则（补）；不再考量主体的特殊特质，eg如果不具备能力就不应该开车，相对抽象的标准一一理性人/合理人标准，法律抽象出来的义务，应该是在一个特定的个案之中，把行为人按照所属的职业类型或社会交往的圈子中的一般人（中等的、具有平均能力的）抽象出来的人来判断。（3）注意义务（过错等于注意义务）英美法上要求行为人在参加社会交往中应当预见自己的行为是否会对他人造成损害a.预见义务e.g.合理人/理性人要考虑到高楼窗台放置绿植会给路人造成损害的可能性b.回避义务eg加固花瓶或不再放置，如果不这样做则要承担责任，如果做了仍然因为不可抗力造成了损害，则不需要承担义务*在个案中如何设立注意义务？e.g.五月花酒店案：李某和妻子在包房的外面就餐，包房爆炸墙体坍塌，造成妻子死亡、儿子死亡，经调查爆炸原因，客人带着的酒是伪装的爆炸物，但犯罪行为人没有清偿行为能力，李某只有起诉五月花酒店，没有起到安全保障义务，应当对损害承担侵权责任首先判断适用哪个原则——过错责任原则；再看是否违反注意义务——注意义务的具体要素：1、损害的可预见性（理性人/合理人标准）；2、法律法规的具体规定e.g.法律对医生诊疗行为的具体规则；道路交通法中为驾驶人员设定的规则；3、行业惯例、行业习惯；4、行为的危险性；5、作为被告行为人通过危险行为所获取的利益eg如果通过行为能获取高额的利润，法官会倾向于违反注意义务；6、作为一般人对被告采取风险、损害的回避措施有期待可能性eg一般酒店的级别越高，顾客对其采取的安全措施的期望就越高；7、控制风险的成本e.g.美国汉德公式：损害发生可能性+损害+回避成本B<P*L，不采取措施，反之则不然（不太合理）总之，不是有损害就有赔偿e.g.被告大客车预热半小时后，车开动后碾压到了在车底花坛边的睡觉的被害人，是否要承担侵权责任？分析：关键在于是否存在过失，被告负有谨慎驾驶的义务，启动时必须检查，由于停车时已经确认过停车五障碍物，并且即使在车旁四周观察，一般人也无法预见到。但是由于被告驾驶的是中型的旅游客车，虽然平视看不到，但是远视还是可以发现车底的被害人，温某作为专业的驾驶人员，他的注意义务要高于一般的小型客车的司机，拔高了他的注意义务客观化的过失，在个案的特殊情况下，法官在过失的判断中，可能会被调整，主要根据一些特殊情况（身份、驾驶车辆的特殊性）为什么过错责任能起到保护？注意义务是一个弹性的概念，可以成为一种调整工具，如果法官把注意义务调到特别高，实际上在这个个案中，就接近了无过错责任，通过注意行为的工具，可以调节自由和权益保护的关系。（4）过错推定原则：不是一个独立的规则原则，为什么？依然以过错为构成要件属于过错责任原则Art.85:“建筑物、构筑物等脱落发生损害”需要过错要件，有过错即有责任；和第六条相比，一般过错责任，举证责任赋予被害人，而这里被告需要反证自己没有过错，也就是说不是由被害人举证，而是由法律的推定；对受害人有利，往往发生在非常专业的领域。如何判定一个侵害行为是否适用过错推定？法律规定，“不能证明自己没有过错的……”eg侵权法Art.882、损害不是所有侵权责任的必要构成要件，主要是针对损害赔偿；损害赔偿不是唯一的责任形式，一共有八中：停止侵害、消除妨碍、消除危险、（1）损害和对权益的侵害不是同一个概念（2）损害的含义：对权利或者利益受到侵害时所发生的不利益（王泽鉴）甲把乙打伤，乙为此支出的医疗费、误工费、交通费、护理费：财产的减少损失；精神损害；身体权的侵害德国民法典：“差额说”（假设差额说）把两种状态进行对比，侵害行为之后和假设如果侵害行为没有发生而应该有的财产状况进行对比，如果有差额，则没有损害缺点：精神损害无法涵盖，所谓的差额是把整体的财产状况进行对比，如果由于某种特别原因，财产整体没有减少，就有违公平正义的原则“规范损害说”：法律政策性，价值判断的结果e.g.家庭主妇没有收入，因为损害也没有雇人劳动产生支出，但是同样应该得到补偿（3）客观上的损害和法律上的损害在侵权责任法上，并不是所有客观上财产的损失，都能得到救济。有一定的标准和准则。E.g.有一艘船发生了漏油，整个海域都污染了，环境损害，渔民正常捕鱼停止，对渔民是损害；海域内的旅游业受损，酒店、服务行业收入减少也是损害如果去法院起诉，是否会判决赔偿？对于第一个，渔民的捕捞权、渔业权，是一种准用益物权（准物权），应该得到保护对于第二个，在侵权责任法上称为纯粹经济损失，没有直接人身权、财产权受到损失。英美法、德国法都限制纯经济损失就侵权获得赔偿，因为会增加法院的诉累。并不是所有损害都能获得救济。E.g.客观上的精神损害不等于法律上的损害，侵权责任法上，只有当人身权益遭受严重损害时才能主张精神损害（4）侵害的一定是侵害民事权益（权利和合法的利益）而产生的不利益首先，民事权益和宪法上的基本权利，侵害后者能否主张侵权责任？E.g.齐玉苓案主张被告侵害了自己的姓名权、受教育权分析：宪法调整的是国家与公民之间，而国家有履行实现公民受教育权的义务。受教育权不是民事权益，而是宪法权利。德国法上有第三人“间接效力”说？中院认为侵害的是一般人格权，是一个民事权益，一般人格权是一个抽象的概念，泛指民事主体的人格受到尊重、人格自由、人格充分发展，适用于平等民事主体之间。所以，不直接保护宪法上的权利其次，是不是平等同等保护所有民事权益？侵权责任法对民事权利是一种区分保护，首先保护绝对权（对世权）为什么？1、一般绝对权本身具有公示的方法，所以第三人可以知道权利的存在，法律对其保护，不会对第三人的自由过分地限制E.g.甲乙车……2、绝对权的权利内容比较确定，权利的边界很清晰3、绝对权的本身价值也有一定的位阶，最高的是人身权再次，债权是否可以通过侵权责任法得到保护？如果保护债权，会限制到竞争的自由可以保护的情况：必须故意并且侵害手段背离善良风俗损害的分类财产损害与非财产损害财产损害泛指可以用金钱来衡量和评价的损害非财产损害不等于法律规定上的精神损害（受害人主观感受上所受的痛苦），外延上大于后者，也强调客观的外在的对生活处境的损害。•非财产损害与精神损害受害人变成植物人，感受不到痛苦非财产损害除了精神损害，通过侵害行为所造成外在的生活处境所遭受的损害英美法上，社会生活的丧失e.g.毁容后结婚的欲望降低非财产损害法律救济障碍非常多，救济机会和可能性小精神损害赔偿1、侵权责任法上获取精神损害赔偿的条件：人身权益遭到严重侵害（沮丧、失望等不能得到赔偿）物遭受的损害能否主张？不能，但是司法解释中规定，具有人格象征意义的特定的纪念物品遭到损害或者毁损，可以主张精神损害赔偿。有学者主张把该情形归纳入人身权益中。2、精神损害赔偿的功能慰抚、补偿：能获得的赔偿财产损害要有证据证明自己的损害，但是有很多损害没有办法来证明；精神损害的赔偿取决于法官的自由裁量。3、数额确定：个案中具体裁量，考虑的具体因素：行为人的过错程度、侵害行为的情节、受害人损害的具体程度等；司法实践中整体比较低。4、精神损害赔偿的请求权是否可以转让、继承：一般赔偿请求权可以转让继承，就是一个普通债权；精神损害请求权可以转让的两种情形：一、得到义务人做出书面的承诺赔偿；二、已经提起了精神损害赔偿诉讼法人不能主张精神损害赔偿；也不能以违约之诉提起精神损害赔偿。（关于旅游合同的司法解释，法院不支持）积极损害和消极损害积极：受害人既有财产的减少（eg摔坏我的杯子）消极：应增加的没有增加直接损害和间接损害德国法上，直接：对受害人而言，体现在人身和财产权益本身遭成的损害；间接：基于上述损害而产生的损害（被打伤而误工产生的损害）三、因果关系案例一：甲驾驶车行驶，乙驾驶小型三轮与甲车相撞，乙有过错，造成甲腿部伤害，甲送到医院手术，麻醉师的过错导致甲变成植物人。乙是否要对甲最终的损害承担部分责任？乙是否具有可归责性？案例二：S在商场上不小心踩到G的脚，G患有血液特殊疾病，不得不截掉自己的腿，S是否要承担责任？分析：不是的。特殊体质导致损害结果的加重。推倒本质上还是一个侵害行为或者违法行为，造成的损害已经超出了一般社会生活的风险。相反，踩到别人脚，一般来讲在社会交往中所能承受的社会风险，有容忍义务，是一般社会风险的行为，不具有侵权行为法上的违法性，所以这个案件不在侵权损害的赔偿范围内。E.g.一般排放污染物的侵害行为，很轻微，有容忍义务，不具有造成特定风险的危险性，本身不具有造成特定危险的可能性（一）侵权责任法的因果关系不同于哲学上、刑法上的因果关系哲学上强调事物之间的本质的、必然的、符合客观规律的关系；刑法上强调侵权责任法上因果关系最终解决的是归责，即损害由谁赔偿问题（二）因果关系的功能1、以因果关系判断行为和损害之间是否存在引起、被引起的关系2、用来确定（限制）损害赔偿的范围（损害赔偿在什么地方截止）侵权责任法上的因果关系不是一个单纯的事实的判断，背后有价值和法律政策的判断（三）判断标准1、英美法上，两阶层判断事实因果关系：判断行为和结果直接的引起和被引起关系；标准：“若无则不"规则("butfor")作为：剔除法；不作为：替代法。E.g.甲乙都想谋害丙，甲投毒，丙食入，在毒发之前乙开枪将他打死，因果关系？适用有问题修正：实质影响(materialeffect)，即使不符合butfor规则，也可以认定有事实因果关系即使事实因果关系阶段，法官也会在个案中参杂自己的价值和法律政策的判断。法律因果关系：限制损害赔偿范围。满足第一阶层的基础之上，适用的是可预见性标准——理性人标准/合理人在相同情形下是否可预见到损害结果的发生。适用例外：针对人身损害，可以突破该规则限制判例：“蛋壳脑袋”，过失推到，后脑勺着地，受害人是概率非常低的“蛋壳脑袋”。突破了可预见性标准，认为构成因果关系2、德国法上责任成立的因果关系：侵害行为和造成民事权益侵害之间的因果关系，考虑过错；标准：“等值”理论，实质上就是“butfor”理论。责任范围的因果关系：民事权益的侵害和之后产生的一系列损害之间的因果关系，不考虑过错；标准：相当因果关系(很多学者认为我国应该采纳)提出人：建立在概率论的基础上，可能性到底有多大，如果一个事件，只是一个行为通常的情况下适宜引发损害后果时才具有相当性。或一个行为显著增加了损害发生的可能性，才有因果关系。但是，这一标准仍然具有不确定性，事实上是由法官在事后根据自己的知识储备和经验来价值判断。E.g.甲在公路上驾车因过错撞翻了运钞车，清理现场后发现丢失了两箱钱，甲主张警察控制现场之后钱丢失是，原告主张警察控制现场之前钱就丢失了，为什么这样？相当因果关系标准来解释最佳判断人标准，比英美法的标准拔高了相当因果关系的实质是可能性的判断，是不是在实质上增加了损害法还是能的可能性适用上有很大的不确定性，引起了很多批评，所以有学者提出了“法规范目的说”：强调任何一个法律法规所设定的义务都服从于特定的人和特定的利益只有当侵害行为造成的损害落入法律规范意图保护的人的范围、利益的范围、意图阻止侵害的方式时，才能获得赔偿。E.g.人民银行对商业银行进行监管，A银行通过欺诈等方式进入金融市场，现在面临风险，存款人无法得到兑付，A确实和监管机构的失职有因果关系，储户能不能向人民银行主张存款损失索赔？按照该学说不可以。法律设立监管机构的意义是维护一般的金融秩序的稳健，公共利益，而不是保护一般储户的利益，所以不能主张索赔E.g.纯种狗被杂交狗交配，生下一窝杂交小狗，受害人以德国法上的动物致害的规定向杂交狗的主人赔偿？一审法院认为动物致害的侵权法条文，是动物天生的危险造成的，不是保护的范围；二审法院反转了。德国福克斯《侵权行为法》“法规范目的”的缺陷：1、法律不同的解释方法得出的结论同样不确定；2、本质上不是解决因果关系的问题，还是损害赔偿的范围现在德国法上，依然认可相当因果关系说，在适用的前提下，有可能利用法规范目的说来进一步限缩。（三）因果关系的形态1、聚合因果关系多个行为引发一个损害，每个行为都足以导致最终损害结果的发生侵权行为法规定该情形承担的是连带责任。E.g.多个工厂同时排放可以导致全部水生物死亡的有毒物质，都要承担责任。2、结合因果关系多个行为引发一个损害，但是每个行为导致最终损害结果的发生根据每个行为的原因力的大小按比例承担，实在不能确定原因力的大小，平均承担3、替代因果关系不能确定谁是真正的致害的原因（1）共同危险行为——共同侵权的一种甲乙丙同时忘山下扔石头，只有一块石头打中了丁，不能确定是谁的责任。每个侵权人要承担连带责任。（2）多个行为中有一个是违法行为，二另外的是意外事件。甲在登山的时候被一块石头砸中，一个是山上的乙过失扔下的，另一块是山上的山羊蹬下的，不能确定谁的石头过失，怎么办？德国法上：不能证因果关系，没有责任；也有认为承担部分责任现在我国侵权行为法：由楼里可能造成损害的人补偿（补偿是双方都要承担一定的）4、假设因果关系——存在后背原因，也会造成损害结果的原因甲因为过失行为，把乙门面的玻璃都撞碎了，甲还没有完成损害赔偿的时候，当地发生地震，甲就抗辩就算自己不撞破也会因为地震损害，所以自己不应当赔偿。实际上这种不是因果关系问题（原有因果关系已经完成了）而是涉及损害的计算和评价的问题。英国判例：甲把乙打伤了，还未赔偿时，丙就把乙的腿打断了，截肢——“超越因果关系”第二节侵权的形式E.g.张艺谋08年导演奥运会的开幕式后，声望得到空前提高。被告作者A创作了《张艺谋传》由出版社B出版，封面用了张艺谋的照片和前面，内容主要是个人感情生活，大部分的素材是二手的，摘自网上传闻和其前妻的回忆录等，叙述方式是“张艺谋说”和“他说”的字样，张艺谋告了A和B，本案行为是否构成了侵权？如果是，主张哪些责任形式？既然张艺谋不能能通过披露个人信息拉埃获利，那么如何界定张艺谋的经济损失？侵犯了其何种权利？1、停止侵害；2、消除影响，赔礼道歉，恢复名誉；3、财产损害（经济损失）；4、主张精神损害赔偿（名誉权、隐私权等人格权）我国法律虽然提及隐私权，但是隐私权的权利内容没有明确的规定，侵犯隐私权所纰漏的一定是真实的《侵权责任法》规定的8种：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失（以损害的实际发生为要件）、赔礼道歉（一般是人格权，尤其是名誉权）消除影响、恢复名誉1、前三种：防御性的责任，阻止侵害后果的进一步扩大或者阻止损害结果的发生不以损害的发生为要件，损害的发生主要针对损害赔偿这一责任形式要求威胁具有违法性，如果是一般容忍的，则不能主张•和物权请求权的关系：物权的保护中也存在……原物返还（返还财产）如何在将来制定民法典时，到底如何解决？放在物权请求权中，还是放在侵权（债权请求权）中？二、损害赔偿（一）人身损害赔偿1、生命权主张权利人是？近亲属（权利能力在死亡后消灭）损害赔偿的范围：医疗费、护理费、交通费——财产损害；死亡赔偿金（上一季度城镇居民人均可支配收入）死亡赔偿金的性质如何？能否用于偿还死者生前的债务？——不是对近亲属的精神损害（有独立的请求权）；观点：1、对生命权丧失本身的赔偿；2、对死者逸失利益的赔偿；3、和死者同的生活共同体的财产损失侵权责任法第二十条的理解：1、侵害人身权益，造成财产损失e.g.甲把乙打伤，财产损失是不是医疗费、护理费、误工费？一一不是，Art17条明确规定；财产损失有特定的指向，有学者提出人格权的商品化，有人格要素，如姓名、肖像等可以进行商业利益；标表型人格要素；非常强的识别特征选择空间：自己可以证明实际损害的，赔偿实际损害；损害难以证明，以对方的获利赔偿；还可以法院根据具体情况酌定赔偿——大部分知识产权侵权案件最终都法定赔偿（原告的举证成本比较高）E.g.张柏芝诉索芙特产品侵犯肖像权——酌定赔偿任何侵权行为都会被处罚，遏制和预防侵权行为的发生受害人可以主张以对方的获利来赔偿——请求权基础是什么？不当得利请求权？获利如何计算（全部利润还是）？那些成本可以扣除（折旧或）？隐私权包括什么？1、隐私权是一种独处权，主体回归到自己想要的宁静的不受外界干扰的空间的权利；2、主体的自由表达的意志，自由的决定权，是否要公之于众、以怎样的方式公之于众，不同于名誉权名誉的侵权，捏造虚假的事实，侮辱人格，导致主体社会评价的降低侵害名誉权：捏造虚假事实；造成社会评价降低——张艺谋很难证明两个被告以这样的一种方式，产生了一种错误的认知，从定性上讲，名誉权的侵权。判决写的很好。北京高院。二、财产权侵害的赔偿（一）赔偿原则完全赔偿原则：通过侵害行为所造成的直接损害和间接损害，实损失和利润损失；同时意味着损害赔偿的范围不受过错影响禁止获利原则：损害得到填补，否则构成不当得利（二）赔偿范围直接损害+间接损害E.g.甲撞乙车，直接导致的是乙车修理费用，和营运利益的损害，都是赔偿范围之内E.g.甲过失撞上乙车，基本上缺陷都被修补了，但是即使损害被修理，再卖潜在的交易价值会降低，分类：技术性贬值和交易性贬值，能不能主张交易性贬值的赔偿，尤其是在还没有去卖？——仍然有争议（三）赔偿方式恢复原状——原则金钱赔偿——例外，不可能恢复原状，或者恢复原状费用过高，不合比例我国的恢复原状意义是修理；德国法上是一个广义的含义丰富的概念，比如让受伤人的伤口复合我国没有严格区分（四）损害计算的时点按照损失发生时当地的市场价格来计算，损害的大小、范围、数额假设因果关系案件——存在后背原因；最终是一个损害的评价问题，可归责性问题；损害的发生点往后算德国法上会考虑后背原因，但影响的是间接损害而不是直接损害。把损害计算的时间放在法庭口头辩论结束的时间。不同于我国。（五）财产损害的计算标准市场价格；当缺乏市场价格时，按照其他的标准来计算：机构鉴定等• 纯粹经济损失的赔偿A找到被告律所立遗嘱，通过遗嘱把房子留给儿子中的B，和律所签订了委托书，由律所为立遗嘱的代为见证，A所为立遗嘱的代为见证，A向律所支付6000元服务费。律所排出的一个律师在见证人上签字。老人去世后，B并没有能够继承，因为遗嘱不具备继承法是形式要件（如缺少一个见证人）而无效，于是本来应该B继承的房产被4个子女共同继承，所以B主张律所赔偿？（1）律所辩称自己只是“代为见证”，已经履行了自己的义务，并没有违反合同义务，能否支持？一一法院认为“代为见证”的含义一定考虑A去律所签委托合同的真实意思是想通过被告的专业服务使得遗嘱至少在形式上有效，是于对律所的专业服务的信赖，被告其实是违反了注意的义务。（2B的损失是什么损失？能否得到补偿？一一遗嘱无效，B自始没有获得房屋所有权，所以损失是纯经济损失。尽管B不是委托合同的当事人，但实际上是合同的受益人，所以原告对律所的服务有专业信赖具有合理性，而且被告可以预见，原告可以得到补偿。继承权：A和B是父子关系，B对A的财产具有继承权，A没有死之前继承权只是一个资格，A死后，财产的所有权是所有潜在继承人共有的（一）概念非因有形财产（physical绝对权属性的财产权，比如典型的物权）侵害而引起的经济损失英美法：非因人身权或者绝对的财产权遭受侵害的结果而存在的损失E.g.油污泄露造成海域本身的污染——不是，海域属于国家所有，实际上直接侵害国家对海域的所有权污染海域时，船体、渔具被重油污染——不是海域内打鱼的渔民不能捕鱼的损失——有争议。渔民的渔业权（捕捞）需要得到行政许可，有争议，当做准用益物权不是；不当做实体上的权利，只是一种行政许可、一种资格，可以界定为纯粹经济损失。养殖户鱼、虾、贝死亡的损失——不是，海域使用权（二）类型化——在于各种利益的普遍的关联性1、反射性损失E.g.甲是著名球星，正准备去踢比赛，路上由于乙的过失撞上甲，造成甲不得去踢比赛，俱乐部丙遭受的损害是不是纯经济损失？——是的，反射性的损失2、转移损失甲是公路桥的所有权人，租给乙使用，被丙过失行为撞断需要维修，期间内不能正常使用，乙遭受的损害是不是？——基于租赁合同关系，乙对桥的占有，不是一种绝对的财产权，桥的使用和营运利益是纯粹经济损失。3、因为公共设施关闭所遭受的损害公共同行的道路上，早高峰，因为甲乙的过失碰撞导致路被封闭，丙丧失重要交易机会、丁错过面试的机会属于？——纯粹经济损失。4、因为对提供专业服务人士的信赖而造成的损害E.g.英美法上的案例：A和广告公司B提供广告服务，A担心B的资信能力，于是委托自己的银行C调查B的资信状态C又委托D调查,D最终提供的报告指出B资信良好，但是最后又一条免责申明。于是，A和B签订了合同，B破产后，A状告银行，属不属于纯粹经济损失？——虚假的陈述、虚假行为导致的纯粹经济损失是能够得到赔偿的，是一个例外。5、商品的自损E.g.得到商品本身一开始就有瑕疵，会导致商品的价值和使用价值都有降低，如果主张侵权可以被认为纯粹经济损失。（三）限制赔偿例外情形：1、故意实施的2、对虚假陈述、误导性陈述、虚假行为的信赖导致的损失其他情况都不予赔偿限制赔偿原因：纯经济损失产生的意义在于使一些损害天然的不具有可赔偿性1、纯粹经济损失本身具有不确定性，利益是普遍关联的，如果都给予救济的，行为人可能无力赔偿，同时限制行为人的行为自由，限制行业的发展。2、FloodGate诉讼闸门理论，司法资源会被极大浪费3、通过契约的配合性救济（四）例外情形虚假陈述、虚假行为——注意义务的判定条件：（1）行为人和受害人之间存在特殊关系/紧密关系，使得受害人产生合理的信赖，不一定非要合同关系，可以是类似合同的密切关系；（2）受害人的损害具有可预见性；（3）在个案中，要求行为人对受害人承担注意义务是否公正。•公平责任（侵权责任法Art24）“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”“实际情况”考虑的最重要因素的双方的经济情况。有人认为是一个独立的归责原则，但是如果是独立的归责原则的话，会给法官太大的自由裁量权。所以不能当做一个普遍的原则，可以在特殊的案件类型中适用，如德国法上：在监护人责任案件中，监护人通过充分证明自己尽到了监护责任，可以彻底免责。如果都免责，受害人和加害人经济状况悬殊，显失公平，所以法律规定了公平责任对监护人责任进行补充。共同侵权制度案例：1、三个人同时在山上不同的地方往下扔石头，其中一块砸到人，不知道是谁扔的——共同危险行为甲乙丙三人在天台上相约用石头，看谁能砸中乙，砸中后不知道哪块石头打中乙——“相约”有意思联络，共同加害行为2、在一个小旅馆，其中一个房间起火了，这一时间段甲乙丙三人曾经出入过房间——进出房间的行为充其量只是一般的生活风险；如果能够证明三个人叼着烟头进去，而且火灾是烟头没有熄灭造成的3、某甲和某乙有夙怨，甲纠结一帮人殴打乙，混乱中不知道谁划了乙一刀——法律并不去探究在每个具体的行为人在共同体上的分工，而是关注一群人的行为在客观上造成了乙的损害结果，所以还是共同加害行为4、在一条河边有几家工厂同时排放污水，每个单一的企业排放都没有超标，但是结果导致所有的河里的鱼都已经死亡了——客观上形成了一个整体，日本法上认为是共同侵权。我国理论上，不是共同危险，也不是共同加害，并不属于共同侵权。解决方式是：（Art11，12）“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”5、有一天乙站在路边，因为开车甲的过失行为把乙撞伤，倒在路边，丙经过造成了乙的进一步伤害，无法鉴定严重的伤害是谁造成的。——德国以共同危险判决。但是理论争议认为，甲对乙撞倒的原因力一直存在，所以才导致丙再次撞到乙，不应属于共同侵权。一、共同加害Art8”二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。“——不能以内部的份额来对抗外部。应该限定在共同故意的侵害下。（一）构成要件1、主体是两人或两人以上2、单独每个人的侵权行为都符合侵权的构成要件3、共同主观的共同+客观的共同：很多情况下偶然的结合也会导致损害，我国理论界倾向要有主观共同的构成要件——A、共同故意一一没有疑问。主观上应该是故意；各个行为人之间要有意思联络，民法上解释为：每个人都希望损害后果的发生，并且每个人都知道自己是在和其他人一起协力来完成侵害。B、共同过失一一有争议。不存在意思联络。每个行为人过失的内容（疏忽注意的内容）是相同的。E.g.甲和乙在下坡的过程中共同抬一块木头，甲乙都因为自己的过失导致木头落下砸到人；医生把病人的处方的药剂量开错了，病人去找护士，护士也没有发现，导致病人身体的损害。•客观的共同：日本法上，为了更好保护受害人，只要客观上联结成一体造成损害，就构成侵权。4、造成损害结果（二）后果——连带责任二、共同危险Art10”二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。“（一）主体2人以上（二）行为人主观上排除共同故意（三）每个人都要实施危险行为非一般的危险（风险）高度的真实性和确定的适格性并不要求多个主体实施行为在时间上和空间上的一致性因果关系不明E.g.高空抛物砸伤人，不能确定侵权人的，按照侵权责任法，有可能实施加害行为的人对其进行补偿——对损害的一种分担，是不是共同危险行为？——不是，真正实施危险行为的只有一个人，并不属于共同危险，只是出于人道主义的考虑。刑法上特殊的同时犯：甲乙丙都故意伤害丁，没有意思联络，都射击了丁，不知道谁发的子弹，拟制成共犯。三、视为共同侵权（帮助和教唆他人侵权）Art9”教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。“——提供帮助的一方是提供侵权的工具、方法指导。主观一定是故意。过失地提供帮助不构成侵权。受害人甲参加了乙旅行社组织的自驾游，还有其他一些旅客，于是他们到了丙景区。天气出现了乌云密布，马上就要下大暴雨的情况，于是甲等成员都不想上山，但是旅行社导游坚持上山。天气果然骤变，于是甲被风刮倒的大树砸伤，大量流血。于是联系景区，但是景区不具备专业的医务人员，导致甲送至医院的时候已经不治身亡。经过调查取证，树倒下一方面是刮风，一方面是树已经被虫蛀了。亲属状告乙旅行社和丙景区为共同被告。诉讼请求能否支持？——普通的人身损害，适用的是过错责任原则；其后从过错、损害、因果关系三个要件来看。作为旅行社，违反注意义务，没有注意天气状况的变化；景区也没有尽到注意义务，没有