第1章 法治与法律的演进

精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档第1章法治与法律的演进目录：1、第1章法治与法律的演进2、第七章法律方法与法律思维第1章法治與法律的演進一、申論題1. 何謂民主？並說明民主原則。2. 何謂法治？並說明法治原則。3. 說明法律的起源？為緩和私人復仇，形成何種法律制度？4. 說明民法立法原則及其轉變趨勢？5. 說明公法的發展趨勢？6. 何謂法系？並說明中國法系主要特色。7. 何謂大陸法系？何謂海洋法系？試比較其法系的特色。二、選擇題(B) 1. 法律源於塔布塔布者其意義為(A)傷心(B)禁忌(C)復仇(D)恐懼。(B) 2. 復仇係源自人類的什麼心理而形成規範(A)恐懼心(B)洩恨心(C)感激心(D)同理心。(C) 3. 我國土地法規定：國家因公共需要，得徵收私有土地，係何原則的表現(A)契約自由(B)過失賠償(C)所有權限制(D)所有權絕對。(B) 4. 我國勞動基準法對勞工傷害係採(A)過失責任(B)無過失責任(C)推定過失責任(D)契約自由。(B) 5. 公平交易法禁止不公平競爭係何種趨勢(A)私法化(B)公法化(C)自由化(D)民主化。(B) 6. 契約違反公序良俗無效顯示(A)契約自由(B)契約限制(C)契約民主(D)契約神聖。(A) 7. 羅馬法原則「無過失者不負賠償責任」稱為(A)過失責任(B)無過失責任(C)推定過失責任(D)無責任。(D) 8. 英美法系之特徵是(A)以成文法為主(B)以強行法為主(C)以特別法為主(D)以習慣法為主。(B) 9. 以羅馬法糸為基礎，其特點為成文法典之具備，民刑訴訟與行政訴訟之分隸及訴訟程序之重視，而裁判機關定型者是(A)海洋法系(B)大陸法系(C)英美法系(D)回回法系。(A) 10. 我國、日本及歐陸諸國所實行之法以成文法為主，稱為：(A)大陸法系(B)英美法系(C)中國法系(D)印度法系。(D) 11. 大陸法系國家與英美法系國家，就司法制度上不同之點而言，英美國家原則上：(A)有行政法院之設置(B)行政訴訟歸眾議院管轄(C)行政訴訟歸參議院管轄(D)無行政法院之設置。(A) 12. 古代社會，對於逃入「避難市」之犯人，如認為其無避難受保護之資格者，應如何處置？(A)逐出市外，交付復仇(B)格殺勿論(C)不加過問(D)予以終身監禁。(D) 13. 損害賠償始由私力救濟，而漸進於(A)自力救濟(B)財團力之救濟(C)社會力之救濟(D)團體之公權力救濟。(B) 14. (A)大陸法系(B)英美法系(C)中國法系(D)日本法系其特徵是以判例法為主要法源。(D) 15. 大陸法系之國家，習慣之效力：(A)可以排斥刑法之效力(B)可以補充刑法之效力(C)無法律上效力(D)祇有協助補充成文法之效力。(D) 16. 締結契約須不違反法律上之規定，謂之：(A)契約不自由(B)契約自由(C)私權力之限制(D)契約自由之限制。(D) 17. 法律社會化後，反映於私法上者，其自由原則趨向於：(A)公務原則(B)教化原則(C)絕對原則(D)限制原則。(B) 18. 法律社會化後，反映於私法上者，由權利觀念的私法，趨向於：(A)義務觀念(B)職分觀念(C)公務觀念(D)自由觀念。(B) 19. 二十世紀以來，刑法趨勢，已由應報觀念趨向於：(A)公務觀念(B)教化觀念(C)客觀觀念(D)民權觀念。第2章法律的基本觀念一、申論題1. 何謂法律？並說明法律的功能。2. 我國是否只有成文法源？不成文是否構成法源？在不同法系有否不同？3. 試說明法律位階理論？舉現行法關於法律位階的規定說明之。4. 何謂違憲審查制度？試申論之。5. 何謂習慣法？習慣如何發生法效力？6. 何謂判決？何謂判例？二者有何差別？二、選擇題(B) 1. 何者非屬法律的功能：(A)保護人民權利(B)宗教的建立(C)公平的維護(D)秩序的建立。(A) 2. 法律位階理論是那位學者所創立：(A)凱爾遜(B)康德(C)薩維尼(D)狄驥。(D) 3. 違憲審查制度源於(A)日本(B)法國(C)澳洲(D)美國。(A) 4. 法律效力最強為(A)憲法(B)法律(C)命令(D)判決。(B) 5. 憲法、法律、命令何者規定最抽象：(A)命令(B)憲法(C)法律(D)相同。(A) 6. 指腹為婚的民間習俗：(A)無效(B)有效(C)父母同意則有效(D)父母反對則無效。(C) 7. 判決的效力：(A)拘束下級法院(B)拘束一般人民(C)拘束案件當事人(D)以上皆是。(B) 8. 須經國家之承認，始發生效力者，如習慣、法理、判例、學說等，謂之為：(A)直接法源(B)間接法源(C)重要法源(D)效力法源。(D) 9. 下列何者屬於直接法源：(A)習慣(B)法理(C)判例(D)法令。(C) 10. 下列何者屬於間接法源：(A)憲法(B)法律(C)法理(D)條約。(D) 11. 習慣法之所以成為法的淵源，是由於它具有何要件？(A)須經國家的承認(B)須有規範的力量(C)習慣作為的事實(D)以上皆是。(C) 12. 法理之法源以民事法為限，但刑法是否亦可作為論罪科刑之根據？(A)可以(B)有時可；有時不可(C)絕對不可(D)可依判例。(A) 13. 法律與條約相牴觸時，就理論言，下列何者為適當：(A)條約批准在前，以法律之效力為優(B)不論條約批准在前或在後，均以法律為優(C)不論條約批准在前或在後，均與法律效力同(D)條約批准在法律之後，原則上以法律之效力為優。(E) 14. 法院對於訴訟案件所為之判決，以後遇有相同或類似之案件，仍引用此判決而為判決，則此一判決，即成為：(A)法律(B)法理(C)習慣法(D)成文法(E)判例。(C) 15. 判例之目的在於：(A)創制法律(B)拘束法律(C)補助法律之不足(D)拘束下級法院(E)保障民權。(B) 16. 就判例效力而言，英美法系國家(A)以成文法為主(B)以判例法為主(C)以特別法為主(D)以行政規則為主。(B) 17. 「判例」在大陸法系國家之法源價值如何？(A)無價值可言(B)只有補助價值(C)可否決法律(D)可創制法律。(A) 18. 大法官會議對憲法所為之抽象解釋，其效力(A)與憲法條文效力相同(B)等於法律(C)等於命令(D)視具體狀況而定。第3章法律的制定與變遷一、申論題1. 說明立法程序？與三讀會制度有何差別？2. 說明法律保留原則？舉現行法關於法律保留的規定說明之。3. 說明法律的公布程序及其限制。4. 何謂法律施行？說明同時施行主義及異時施行主義，並舉例說明。5. 何謂法律修正？並說明法律修正原因。6. 何謂法律廢止？並說明法律廢止原因。7. 何謂法律的失效？是否得延長之。二、選擇題(B) 1. 法律案經立法院通過，尚須何種程序始得施行？(A)司法院院長公布，大法官之副署(B)總統公布，及須經行政院院長副署或行政院院長及有關部會首長之副署(C)總統公布，副總統副署(D)總統公布，行政院各部會首長副署。(D) 2. 我國法律之公布機關為：(A)行政院(B)立法院(C)司法院(D)總統。(A) 3. 法律之制定應具有何種形式，尚無明文，惟自成文法意義及立法慣例而言，法律應具有：(A)條文式及其定名(B)有條文而無名(C)分篇、章、節(D)條款、項目。(D) 4. 總統於收到立法院通過之法律案後，應於幾日內公布：(A)三日(B)五日(C)七日(D)十日。(D) 5. 法律之效力於何時生效？(A)三讀會時(B)於法律案通過移送總統時(C)於立法院決議通過時(D)於公布施行時。(A) 6. 法律明定自公布日施行者，自公布日起算至何日始發生效力？(A)第三日(B)第五日(C)第七日(D)第十日。(A) 7. 法律定有施行期限者，主管機關認為有延長之必要，應於期限屆滿前幾月以前，送至立法院審議？(A)一個月(B)二個月(C)三個月(D)四個月。(B) 8. 以全國各地距離之遠近，為施行日期之標準；或以公布之日施行；或以登載法律之公布到達之日施行；或經過一定期間後施行，謂之：(A)同時施行主義(B)異時施行主義(C)共同施行主義(D)異地施行主義。(A) 9. 機關裁撤，或法律規定之事項執行完畢，或有關法律廢止，其依據或同一事項另有新法規定之各種法律，應：(A)廢止(B)修正(C)繼續施行(D)留作參考。(D) 10. 法律之廢止程序與制定之程序同，但於立法院討論時，毋須經：(A)出席委員提議(B)行政院提案(C)表決(D)三讀會程序。(B) 11. 法律於五月一日公布問何時生效：(A)五月一日(B)五月三日(C)五月四日(D)五月五日。(D) 12. 國家賠償法於民國六十九年七月二日公布問何時生效：(A)民國六十九年七月二日(B)民國六十七年七月三日(C)民國六十九年七月四日(D)民國七十年七月一日。(A) 13. 機關裁撤，或法律規定之事項執行完畢，或有關法律廢止，其依據或同一事項另有新法規定之各種法律應：(A)廢止(B)修正(C)繼續施行(D)暫時保留。(B) 14. 我國就立法院決議之法律案，如窒礙難行時，移請覆議權屬：(A)總統(B)行政院(C)司法院(D)國民大會。(B) 15. 就法案之審查意見或原案要旨作廣泛討論，係於(A)一讀會(B)二讀會(C)三讀會(D)四讀會進行。(D) 16. 法律定有施行期限者，其期限屆滿，該法律效力(A)俟第三日失效(B)俟一個月後失效(C)俟法院宣布失效(D)當然失效。(A) 17. 命令之效力，除緊急命令外：(A)低於法律(B)可代替法律(C)高於法律(D)相當於法律。(D) 18. 某種事項，僅能以法律規定，而不能以命令規定者，稱為：(A)法律位階(B)法律優越(C)法律主位(D)法律保留。第4章法律與其他社會規範一、申論題1. 何謂規範？社會規範有幾種？請詳述之。2. 何謂道德？道德與法律如何區別。3. 說明法律與道德的關係。4. 何謂宗教？宗教與法律有何不同？5. 說明法律與政治的關係。6. 說明經濟與法律的關係7. 何謂實力？如何形成實力。8. 為何法律規範政治活動的運作？請舉例說明。二、選擇題(C) 1. 法律與其他社會規範最大的不同：(A)目的差異(B)功能差異(C)強制力差異(D)並無不同。(C) 2. 見人溺水自動救助屬於(A)法律(B)宗教(C)道德(D)習慣的範疇。(C) 3. 拾得遺失物得請求遺失物價值(A)十分之一(B)十分之二(C)十分之三(D)十分之四的報酬。(B) 4. 道德強調(A)權利(B)義務(C)權利義務相對(D)以上皆是。(C) 5. 道德制裁力量主要來自(A)強制力(B)武力(C)自發的譴責(D)神的念怒。(A) 6. 對殺人者科處死刑是(A)法律排斥實力(B)實力排斥法律(C)實力利用法律(D)法律影響實力。(C) 7. 警察合法配備武器是(A)實力利用法律(B)法律排斥實力(C)法律利用實力(D)實力排斥法律。(D) 8. 殺人者應受處罰，毀人財物者應賠償損害等均屬強制性質，是下列何者之特色？(A)宗教(B)習慣(C)道德(D)法律。(D) 9. 法律與宗教之關係，下列何者為正確：(A)均以強制方式使人向善(B)宗教範圍大於法律範圍(C)法律與宗教無關(D)宗教之所戒亦當為法律所禁者，其目的均在維持社會秩序。(C) 10. 道德祇講義務不講權利，法律對權利義務之關係為：(A)法律講義務、不講權利(B)法律講權利不講義務(C)權利義務相對待(D)法律先權利而後義務。(D) 11. 道德由於人類社會繼續不斷及無形之意識產生而來，法律則由國家經過一定之手續而制定者，其區分是：(A)制裁不同(B)作用不同(C)觀念不同(D)產生方法不同。(B) 12. 道德是使人盡其在我，祇講義務，不求權利：法律則動輒講求權利，義務僅是與權利對待而存在，其區分是：(A)內容不同(B)觀念不同(C)作用不同(D)制裁不同。(D) 13. 耶內納克所謂最低限度的道德即是：(A)宗教(B)禮儀(C)習慣(D)法律。(D) 14. 法律與宗教之關係，下列何者為正確：(A)均以強制方式使人向善(B)宗教範圍大於法律範圍(C)法律與宗教無關(D)宗教之所戒亦當為法律所禁者，其目的均在維持社會秩序。(B) 15. 法律與實力之關係為：(A)法律排斥實力，不利用實力(B)法律排斥實力，且利用實力(C)法律即實力(D)實力高於人法律。第5章法律的分類一、申論題1. 試述成文法與不成文法的意義及其優劣。2. 何謂公法？何謂私法？說明區分公私法的特質。3. 說明實體法與程序法的關係。4. 如何區別普通法與特別法？試舉例說明。5. 詳述特別法優於普通法適用原則。6. 公法是否均屬強行法？私法是否均屬任意法？試舉例說明。7. 違反強行法的效力與違反任意法的效力有何差異？8. 何謂例外法？例外法有幾種？原則法與例外法有何區別。二、選擇題(A) 1. 社會法主要立法目的在：(A)保障弱勢團體(B)保障社會秩序(C)保障社會文化(D)保障政治團體。(C) 2. 實體法的適用順序(A)先實體後程序(B)實體程序並重(C)先程序後實體(D)不一定如何適用。(A) 3. 行政法與民刑法常處於(A)特別法與普通法關係(B)原則法與例外法關係(C)強行法與任意法關係(D)以上皆是。(D) 4. 下列何者為非(A)公法多屬強行法(B)私法多屬任意法(C)私法中亦存有強行規定(D)強行法必屬公法。(D) 5. 下列何項不為成文法之優點？(A)易施行(B)明確(C)周密完善(D)吻合社會實情(E)較有系統。(D) 6. 下列何者為私法？(A)行政法(B)憲法(C)刑法(D)民法(E)刑事訴訟法。(D) 7. 我國的陸海空軍刑法、軍事審判法的頒行，對於普通刑法、刑事訴訟法而言是：(A)任意法(B)強行法(C)普通法(D)特別法。(C) 8. 在法文上凡帶有「應」「不得」及「非……不得」等字樣者均係：(A)成文法(B)不成文法(C)強行法(D)任意法(E)實體法。(B) 9. 因私權關係中，涉及外國人為當事人時，決定應適用何國法律之國內私法，謂之：(A)國際民法(B)國際私法(C)國際公法(D)國內公法(E)國內私法。(A) 10. 若某一案件的法律關係，同時相當於普通法和特別法，法院應適用：(A)特別法(B)普通法(C)特別法與普通法折衷採用(D)依當時情形斟酌採用。(C) 11. 如濫開空頭支票依票據法規定，則其效果如何？(A)應予處罰，但該票據因之而無效(B)應予處罰，但該票據不因之而無效(C)不予處罰，但該票據仍然有效(D)無效，但不處罰。(C) 12. 下列何者非屬公法系統？(A)憲法(B)刑法(C)商事法(D)訴訟法。(B) 13. 間接法之主要為國際私法，其任務在於解決何事之衝突？(A)涉外刑事(B)涉外民事(C)國際糾紛(D)國際訴訟。(D) 14. 成文法亦稱制定法，它的實施：(A)總統命令立法機關制定，然後公佈實施(B)只須總統任意規定，即可實施(C)立法機關應人民的要求，即可公佈實施(D)須經一定的立法程序，方能公佈實施。(C) 15. 成文法與習慣法並存時，其相互關係如何？(A)成文法不可變更習慣法(B)習慣法可變更成文法(C)成文法可變更習慣法(D)習慣法優先適用。(D) 16. 下列敘述何者為非？(A)民法是普通法(B)台灣省預算執行辦法是特別法(C)例外法應從嚴解釋(D)例外法應從寬解釋。(D) 17. 雖屬公法，而其規定卻為任意法者，如：(A)民法中利息限制規定(B)刑法中關於內亂外患規定(C)刑法中凡帶有「應……」「不得……」等字樣者(D)刑法中「告訴乃論」規定。(C) 18. 下列敘述何者為非？(A)不動產物權之移轉應以書面為之屬強行法(B)違反強行法，在公法上應受制裁(C)公法均為強行法(D)私法不一定為任意法。(D) 19. 關於民法，下列何說為不正確：(A)民法為成文法(B)民法為私法(C)民法為實體法(D)民法為公法。(D) 20. 關於刑法，下列何說為不正確：(A)刑法為成文法(B)刑法為實體法(C)刑法為強行法(D)刑法為程序法。第6章法律的效力一、申論題1. 試說明法律的始期與終期？並舉例說明之。2. 說明法律不溯既往原則及其例外？並舉例說明之。3. 說明後法廢止前法原則及其例外？並舉例說明之。4. 說明法律的時效制度？舉現行法說明之。5. 何種人不適用中華民國的法律？請舉例說明。6. 說明一事不再理原則及其例外？7. 說明一事不二罰原則及其例外？試舉現行法說明之。二、選擇題(D) 1. 法律不溯既往原則係基於(A)公平原則(B)誠信原則(C)公序原則(D)信賴原則。(C) 2. 請求權長期不行使，則產生抗辯的制度，稱為(A)取得時效(B)追訴時效(C)消滅時效(D)行刑時效。(C) 3. 一般債務經十五年後：(A)債權人不得求償(B)債務消滅(C)債務人得拒絕給付(D)訴權消滅。(C) 4. 動產取得時效不須具備何要件(A)和平(B)公然(C)他主(D)五年時間。(C) 5. 不動產取得時效原則需經過(A)五年(B)十年(C)廿年(D)卅年。(B) 6. 不動產時效取得(A)即時取得所有權(B)請求登記為所有權人(C)得占有不動產(D)以上皆是。(D) 7. 追訴權時效的起算自(A)判決確定(B)起訴(C)犯罪開始(D)犯罪成立。(D) 8. 關於法律之適用，就時之效力言，僅適用於該法律實施後所發生之事項，而不能適用於實施以前所發生的事項，叫：(A)後法優於前法(B)前法優於後法(C)法律溯及既往(D)法律不溯及既往。(D) 9. 關於同一事項，如有二種規定不同之法律存在，必須擇其一以為適用，選擇標準，應以該兩法律公佈施行時間之先後而定，叫：(A)前法優於後法(B)母法優於子法(C)舊法優於新法(D)後法優於前法。(D) 10. 法律於施行時，對於法律所規定事項，發生之效力而言，應本「一事不再理」，「一事不二罰」之原則，是法律關於：(A)人之效力(B)地之效力(C)時之效力(D)事之效力。(C) 11. 凡同一機關對於同一法律關係，所已確定的同一事件，同一當事人不得再有所請求，機關亦不得再予受理，是即所謂：(A)一事不二罰(B)一事可二罰(C)一事不再理(D)一事可再理。(B) 12. 對於同一違法處罰事件，不得處以二種刑名不同之刑罰者，如同時處以徒刑或罰金或科以性質不同之罰則，並無不可，這個原則是：(A)再理而二罰(B)一事不二罰(C)一事可二罰(D)一事不再理。(B) 13. 法律關於人之效力，其凡屬於本國人民，不問其在本國，抑在外國均應受本國法律之支配者謂之：(A)屬地主義(B)屬人主義(C)折衷主義(D)事之效力。(A) 14. 法律關於人之效力，凡居住本國領土內，不問其為本國人抑為外國人，均適用本國之法律者，謂之：(A)屬地主義(B)屬人主義(C)折衷主義(D)事之效力。(B) 15. 受「法律不溯既往」之原則支配最甚者為：(A)民法(B)刑法(C)憲法(D)行政法。(C) 16. 我國人民於A國販毒，經A國法院判處刑罰定罪後，對該販毒行為：(A)我國法院可以依A國刑法再處罰(B)我國法院不得再予以處罰(C)我國法院仍得再依我國刑法處罰(D)以上皆非。(A) 17. 主張法律專用於本國人民，而不適用於外國人，此稱為(A)屬人主義(B)屬地主義(C)屬物主義(D)折衷主義(E)以上皆非。(D) 18. 以下敘述何者為非？(A)法律不溯既往原則，只是法律適用上之原則，並非立法上之原則(B)立法機關可制定法律溯及既往之條文(C)後法優於前法之原則，只適用於同一順位之兩個法律(D)法律不溯既往之原則與後法優於前法之原則，兩者顯有齟齬。(B) 19. 法律關於人的效力，如專採屬地主義，設甲國人在乙國殺死丙國人，而偷渡至丁國，則受何國法律支配：(A)甲國(B)乙國(C)丙國(D)丁國(E)甲丙兩國。第7章法律的解釋與適用一、申論題1. 舉例說明法律的適用過程。2. 何謂自由心證，自由心證的採行是否漫無限制。3. 說明推定與視為，二者主要區別為何？舉例說明。4. 法律條文包括構成要件與法律效果，請舉例說明。5. 何謂立法解釋？何謂司法解釋？其解釋方式為何？請舉例說明。6. 何謂文義解釋？請說明文義解釋應遵守的原則。7. 何謂論理解釋？列舉數種論理解釋方式說明。8. 說明司法機關與行政機關適用法律原則的差別。二、選擇題(C) 1. 法律適用的三段論證應以何者為大前提(A)事實(B)證據(C)法律(D)效力。(C) 2. 證據能力的判斷(A)以證據本身決定(B)以事實判斷(C)由法官自由判斷(D)由鑑定機關鑑定。(A) 3. 法官對證據得自由判斷稱為(A)自由心證(B)自由裁量(C)自由選擇(D)法定證據。(A) 4. 妻之受胎，在婚姻關係中，為婚生子女被法律所(A)推定(B)視為(C)擬制(D)規定。(B) 5. 法庭審判應該(A)秘密(B)公開(C)法官任意決定(D)原則秘密「例外公開」。(C) 6. 上級公務員下命下級公務員殺人，下級公務員應(A)服從(B)陳過意見(C)不服從(D)任意為之。(B) 7. 依法律適用的原則，非經當事人之請求或檢察官之起訴，則司法官不得自行審判，此乃：(A)告訴乃論(B)不告不理(C)不得越權(D)一事不再理。(D) 8. 將抽象的法律規定，適用於具體的社會現象，叫：(A)法律的解釋(B)法律的效用(C)法律的目的(D)法律的適用。(C) 9. 對於任何訴訟案件，當法律規定不明時，則司法官應(A)積壓案件，待新的法律條文公布時，再予以審理(B)拒絕審理(C)運用解釋權，闡明法的真義(D)請示立法院，制定新法。(C) 10. 法律為了避免重複規定，乃以法文規定將來某種具體事實，間接引用其相類似具體事實所適用之法律規定，此乃(A)適用(B)效用(C)準用(D)擬制。(C) 11. 行政機關適用法律：(A)不告不理(B)不得主動適用法律(C)不論人民請求，均須適用法律(D)不適用者，亦得適用。(B) 12. 依法律之適用原則，非經當事人之請求或檢察官之起訴，則司法官不得自行審理是為：(A)告訴乃論(B)不告不理(C)不得拒絕適用(D)一事不再理。(A) 13. 凡法條文中有「視為」字樣者，即為：(A)擬制(B)推定(C)證明(D)擬律。(B) 14. 法律原則上是以何者為確定事實之基礎？(A)擬律(B)證據(C)擬制(D)推定。(C) 15. 行政機關適用法律之原則，下列何者不包括在內？(A)執行法律得發布命令(B)不得拒絕適用法律(C)不告不理(D)自動適法原則。(D) 16. 凡案件一經判決，即有確定之效力，為判決之法院對於同一案件即不再予以審理，謂之：(A)不告不理(B)告訴乃論(C)不得越權(D)一事不再理。(D) 17. 行政機關適用法律受：(A)立法院之限制(B)司法院之限制(C)監察院之限制(D)上級機關之指揮監督。(B) 18. 依解釋之順序言，文理解釋和論理解釋以何者為先？(A)論理解釋為先(B)文理解釋為先(C)兩者同時(D)由解釋者決解之(E)由大法官決定之。(C) 19. 下列敘述，何者為非：(A)法律解釋之順序，應先文理解釋而後論理解釋(B)文理解釋的結果和論理解釋的結果相牴觸時，應從論理解釋之結果(C)禁止攀折花木，竹雖非花木，自亦不許攀折，這就是反對解釋之結果(D)補正解釋，非遇法文有特別顯然之疏漏或錯誤時，則不可輕用也。(C) 20. 刑法因採罪刑法定主義之結果，所以：(A)擴張解釋(B)限縮解釋(C)類推解釋(D)補正解釋絕對不得採用。(B) 21. 在何種法上，類推解釋為法所不許？(A)民法(B)刑事法(C)國際法(D)民事訴訟法。(D) 22. 如公園中有禁折花木的告示，竹雖非花木，自亦不許任意攀折，這是：(A)類推解釋(B)補正解釋(C)限制解釋(D)當然解釋。(D) 23. 法律規定之文字失之狹隘或不足以表示立法者之真義時，則擴張法律文字之意義以為解釋者，如領土就字義解釋僅指地面之土地，自理論言，則領海、領空均包括之，是為：(A)當然解釋(B)補正解釋(C)類推解釋(D)擴張解釋。(B) 24. 滿二十歲為青年，則凡未滿二十歲者，原則上可解釋其為未成年人，此種解釋為：(A)當然解釋(B)反對解釋(C)限制解釋(D)補正解釋。第8章權利與義務一、申論題1. 說明社會事實與法律關係。2. 何謂權利？說明權利意識的社會意義。3. 何謂公權？國家的公權有幾種？4. 何謂人格權？何謂身分權？其特質為何？5. 債權與物權，請舉例說明。6. 何謂支配權、請求權、形成權與抗辯權，請舉例說明。7. 何謂義務？並說明權利與義務的關係。8. 說明法人與自然人的區別。9. 何謂法人的本質？法人的設立要件為何？10. 說明動產與不動產的意義，並舉例說明。二、選擇題(C) 1. 以意思表示為要素產生法律效果稱為(A)自然事實(B)事實行為(C)法律行為(D)法律關係。(B) 2. 無主物先占為(A)自然事實(B)事實行為(C)法律行為(D)單獨行為。(A) 3. 債務之免除為(A)單獨行為(B)契約行為(C)合同行為(D)事實行為。(B) 4. 租賃、買賣、贈與均屬於(A)單獨行為(B)契約行為(C)台同行為(D)事實行為。(B) 5. 債權的主要作用為(A)支配權(B)請求權(C)形成權(D)物權。(C) 6. 法人非經何種程序不得成立(A)設立(B)註冊(C)登記(D)許可。(A) 7. 公益社團的成立採(A)許可主義(B)準則主義(C)同意主義(D)以上皆非。(B) 8. 私立東海大學屬於(A)公法人(B)財團法人(C)社團法人(D)營利法人。(B) 9. 鐵軌屬於(A)動產(B)不動產(C)土地成分(D)土地產物。(A) 10. 法律所設定及保護之利益為特定之人所享有者，稱為(A)權利(B)義務(C)受益(D)保障。(A) 11. 權利乃法律為使人享受一定利益，所賦予的法律上之力，此說為：(A)法律上之力說(B)意思說(C)目的說(D)利益說。(C) 12. 自由權、受益權、參政權等，屬於(A)支配權(B)請求權(C)人民之公權(D)國家之公權。(A) 13. 保障個人之權利，消極的拒絕政府機關之不法的干涉為主旨，係為(A)自由權(B)支配權(C)生存權(D)受益權。(B) 14. 訴願、請願權、工作權、受教育權等，係屬於(A)自由權(B)受益權(C)例支配權(D)請求權。(D) 15. 請求特定之人為特定之行為為內容者，係(A)自由權(B)參政權(C)對世權(D)對人權。(D) 16. 著作權、專利權等，係屬(A)形成權(B)自由權(C)人格權(D)無體財產權。(A) 17. 依一方之意思表示而生法律效果之權利，稱為(A)形成權(B)請求權(C)支配權(D)參政權。(C) 18. 當權利人行使權利時，其相對義務人因具備一定事由，可以實行對抗，此權利謂之(A)請求權(B)形成權(C)抗辯權(D)自由權。(D) 19. 下列何者為不可繼承之權利？(A)財產權(B)物權(C)準物權(D)人格權。(B) 20. 債權人於債務人給付遲延時有契約解除權，此種權利稱之為(A)請求權(B)形成權(C)支配權(D)抗辯權。(B) 21. 認為法人為集合的組織體，在法律上有其獨立之意思，與自然人無異，自應具有權利能力，而為權利義務之主體者係(A)擬制說(B)實在說(C)否認說(D)擬定說。(B) 22. 果實、動物之產物，及其他依物之用法，所收穫之出產物是(A)法定孳息(B)天然孳息(C)原物(D)主物。(C) 23. 依公司法規定而設立之股份有限公司，是屬於(A)財團法人(B)非法人團體(C)營利財團法人(D)營利社團法人。(B) 24. 近年來我國人民之請願活動頻繁，請願是屬於憲法中的那一項權利？(A)參政權(B)受益權(C)平等權(D)自由權。(D) 25. 國家是屬於(A)營利法人(B)中性法人(C)私法人(D)公法人。第9章法律的制裁一、申論題1. 試申述法律制裁的意義。2. 何謂阻卻違法？試舉數例說明。3. 何謂阻卻責任？試說明之。4. 何謂緊急避難？有無例外情形？試舉數例說明。5. 何謂自由刑？說明刑法為自由刑設計的救濟制度？6. 為何禠奪公權也稱為資格刑？禠奪公權係剝奪何種資格？7. 公務員有違法、廢弛職務或失職時，其制裁種類如何？試申論之。8. 人民不履行行政法義務時，行政機關如何讓人民履行？試依現行法說明。9. 說明侵權行為及其應賠償的範圍。10. 債務人不履行債務時，債權人如何實現債權？試申論之。11. 說明國際制裁的意義及其方式。二、選擇題(C) 1. 警察機關對人身自由的制裁案件應(A)逕行處分(B)逕行判決(C)移送法院裁定(D)待法院決定。(A) 2. 行為與法條構成要件相當屬於違法，此為(A)形式違法(B)實質違法(C)阻卻違法(D)合法。(A) 3. 父母於必要範圍內懲戒子女而不犯罪，係因(A)法令行為(B)上級命令行為(C)正當防衛(D)緊急避難。(C) 4. 船長於覆船之際先逃跑(A)緊急避難不罰(B)正當防衛不罰(C)不得主張避難處罰(D)依法令行為不罰。(C) 5. 得未滿十四歲少女同意發生性關係(A)不犯罪(B)犯罪屬於和姦罪(C)犯罪屬於準強制性交罪(D)犯罪屬於詐欺。(A) 6. 何者非屬於阻卻違法事由(A)未滿十四歲(B)依法令行為(C)正當防衛(D)緊急避難。(D) 7. 逃避狗咬人門窗成立(A)正當防衛(B)自損行為(C)業務正當行為(D)緊急避難。(A) 8. 何種物不論犯人與否均得沒收(A)違禁物(B)犯罪所得之物(C)犯罪所用之物(D)以上皆是。(D) 9. 侵權行為侵害他人致死，誰不能請求精神賠償(A)被害人父母(B)被害人子女(C)被害人配偶(D)被害人兄弟。(A) 10. 當法規範的內容受到違反時，就須借重實力，對於違反者加以處罰或強制，則此種處罰或強制行為統稱為(A)制裁(B)強行法(C)強制力(D)保障。(A) 11. 其目的在維持官紀，其對象為公務人員，其處罰原因限於公務人員違反義務之行為，稱之為(A)懲戒罰(B)物役罰(C)刑罰(D)勞務罰。(C) 12. 公務員之懲戒分為(A)撤職、降級、減俸、記過、申誡(B)撤職、停職、減俸、記過、檢束(C)撤職、休假、降級、減俸、記過、申誡(D)撤職、停職、記過、檢束。(C) 13. 掌理公務員懲戒的機關為(A)行政院所屬之公務員懲戒委員會(B)立法院所屬之公務員懲戒委員會(C)司法院所屬之公務員懲戒委員會(D)監察院所屬之公務員懲戒委員會。(D) 14. 滅火器製造工廠附近失火，警察或消防隊可令該廠工人取滅火器滅火，此種強制執行謂之(A)物之處分(B)人之管束(C)物之扣留(D)物之使用。(A) 15. 若某危樓將坍塌，行政機關恐其危及路人，乃以書面通知所有權人限期拆除，倘屆時不拆，則行政機關得本於職權，僱工代為拆除，再向所有權人徵收拆除費用，此即所謂(A)代履行(B)強制拆除(C)代位權(D)物之扣留。(C) 16. 行政救濟若依訴願人之請求而撤銷原處分，係由何機關為之(A)司法院(B)行政法院(C)受理訴願之機關(D)法院。(C) 17. 行政救濟依行政訴訟而撤銷原處分者，係由何機關為之(A)行政院(B)立法院(C)行政法院(D)最高法院。(D) 18. 人民不遵守交通法規，擅自占用道路堆積物品，經命令清除後仍不聽，行政機關應如何處理之(A)拘捕違規行為的人(B)移送法院(C)沒入堆積品(D)僱人代為清除，再向違規的人收取費用。(C) 19. 必須宣告幾個月以上之有期徒刑，依犯罪之性質，認為有禠奪公權之必要者，宣告禠奪公權一年以上、十年以下(A)三個月(B)四個月(C)六個月(D)十個月。(A) 20. 法人之目的或其行為，有違反法律、公共秩序或善良風俗者，法院得因主管機關、檢察官或利害關係人之請求，宣告解散，此即對法人之(A)人格權之剝奪(B)身分權之剝奪(C)死亡宣告(D)以上皆非。(A) 21. (A)強制執行(B)強制施行(C)強制履行(D)直接履行乃係執行機關運用國家之強制力，使債務人履行法律上所期之效果，以達實現保護確定之私權為目的之行為也。(D) 22. 下列何者不許強制執行(A)夫妻同居之判決(B)賭博所負之債務(C)婚約(D)以上皆是。(A) 23. 聯合國發動以美軍為主之會員國軍隊，以代號沙漠風暴行動，援助科威特擊敗入侵之伊拉克，使其免遭併吞，此係(A)軍事干涉(B)報仇(C)直接干涉(D)間接干涉。(C) 24. 罰金與罰鍰有何不同(A)罰金與罰鍰都是刑罰，要由法院處罰(B)罰金與罰鍰都是狹義的行政罰，可由行政機關處罰(C)罰金是刑罰，由法院處罰；罰鍰是行政罰，由行政機關處罰(D)罰金是行政罰，由行政機關處罰；罰鍰是刑罰，由法院處罰。(A) 25. 聯合國發動會員國軍隊，援助南韓制裁北韓之侵略，卒能暫維和平，此屬(A)軍事干涉(B)一般干涉(C)直接干涉(D)間接干涉。第二篇司法制度一、申論題1. 說明我國司法機關的結構。2. 說明大法官會議的組織與會議運作方式。3. 試說明我國法院的組織。4. 試說明法官的範圍與其保障。5. 說明行政法院的組織與職責。6. 說明公務員懲戒委員會的組織與職責。7. 何謂律師？律師如何取得執業資格？二、選擇題(C) 1. 現行行政訴訟採取的審級制度為：(A)三級三審(B)三級二審(C)二級二審(D)一審終結。(B) 2. 下列何者不是法官身分保障範圍？(A)非依法律不得減俸(B)擔任庭長(C)終身職(D)非依法不得停職。(C) 3. 依照我國憲法規定，下列那一個機關有解釋憲法以及統一解釋法律及命令的權利？(A)行政院(B)立法院(C)司法院(D)監察院。(A) 4. 下列關於「行政救濟」的敘述，何者正確？(A)包括行政體系內部的檢討及外部的司法審查(B)不服訴願結果者，可提起再訴願(C)行政訴訟採三級三審制(D)行政訴訟不包括公益訴訟。(B) 5. 我國最高位階的法律是(A)民法(B)憲法(C)刑法(D)行政法。(D) 6. 下列何人非屬於最高法院之編制內人員？(A)院長(B)法官(C)法官助理(D)大法官。(C) 7. 最高法院審判刑事案件，以法官幾人合議行之？(A)三人(B)四人(C)五人(D)七人。(B) 8. 現行行政訴訟之審級係採何者？(A)一審終結(B)二級二審(C)三級三審(D)四級四審。(D) 9. 我國憲法第八十條規定，法官須超出下列何者以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉？(A)宗教(B)種族(C)階級(D)黨派。(D) 10. 下列何者是司法審判機關適用法律的原則？(A)無法律規定即可拒絕審判(B)必須受上級指揮監督(C)當事人未起訴事項，基於公平正義仍須加以審理(D)不告不理。(C) 11. 對於下級法院未確定之裁定，聲明不服，請求直接上級法院以裁定予以撤銷或變更之救濟方法，是為下列何者？(A)抗議(B)上訴(C)抗告(D)復審。(B) 12. 對於輕微案件檢察官得為不起訴處分，此乃基於刑法之最後手段性及謙抑思想。關於此一制度，其名稱為下列何者？(A)罪刑法定(B)微罪不舉(C)認罪協商(D)自由心證。(A) 13. 大法官係由總統提名，由何機關行使同意權？(A)立法院(B)國民大會(C)監察院(D)司法院。精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档第七章法律的基本价值第一节秩序一、秩序的含义阅读材料：夫过有厚薄，则刑有轻重；善有大小，则赏有多少。此二者，世之常用也。刑加于罪所终，则奸不去；赏施于民所义，则过不止。刑不能去奸而赏不能止过者，必乱。故王者刑用于将过，则大邪不生；赏施于告奸，则细过不失。治民能使大邪不生、细过不失，则国治，国治必强。（《商君书·开塞》）法者，宪令著于宫府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也……君无术则敝于上，臣无法则乱于下，此不可一无，皆帝王之具也。（《韩非子·定法》）“天下大事，合久必分，分久必合。”（《三国演义》）在最广泛的意义上，“秩序”是指自然界和人类社会发展和变化的规律性现象。与秩序概念相对的是无序。美国法理学家博登海默说秩序“意指在自然进程与社会进程中存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。另一方面，无序概念则表明存在着断裂（或非连续性）和无规律性的现象，亦即缺乏智识可及的模式——这表现为从一个事态到另一个事态的不可预测的突变情形。”［美］E.博登海默著，邓正来译：《法理学：法哲学与法律方法》，［美］E.博登海默著，邓正来译：《法理学：法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第119－220页。秩序多用于社会领域，即所谓“社会秩序”。抽象地说，社会秩序表示在社会中存在着一定程度的组织制度、结构体系和社会关系的稳定性、有规则性和连续性。一定社会秩序的存在是人类一切活动的必要前提。秩序构成了人类理想的要素。不过由于时代和切身利益的不同，特别是阶级地位和阶级利益的不同，人们的秩序观，即什么是秩序，为什么需要秩序以及需要何种秩序的观点是不同的。马克思主义认为，秩序是一定生产方式和生活方式的社会固定形式，因而使它们相对摆脱了单纯偶然性和任意性的形式。参见《马克思恩格斯选集》，第参见《马克思恩格斯选集》，第25卷，第894页。尽管大多数人都承认社会应当处于一种有秩序的状态，但在应当建立什么样的秩序这个问题上，并没有形成共识。从历史上看，大致出现过四种代表性秩序观念。（1）等级结构秩序观。古希腊柏拉图和亚里士多德都认为，并非所有的人都具有相同的能力，人应分为不同等级，各安其职，各得其所。中国古代儒家和法家的思想也是如此，“臣事君，子事父，妻事夫，三者顺则天下治，三者逆则天下乱，此天下之常道也。”（《韩非子·忠孝》）（2）自由、平等的秩序观。在自由竞争的资本主义时期，思想家多数都强调一种使自由而平等的竞争和人道主义生活成为可能的秩序。这种自由、平等的秩序观是从个人权利的角度出发而提出的一种政治主张，它集中反映了当时资产阶级保护自由平等的竞争、反对政府干预、消除封建专制势力的愿望，对于发展资本主义经济、政治和文化起到了很大的推动作用。（3）社会本文的秩序观。资本主义进入垄断阶段以后，由于社会矛盾的加剧，自由资本主义时期的秩序观开始受到质疑，一些人开始强调社会秩序的稳定。比如美国法学家庞德就认为，秩序的标志是在人的“合作本能”与“利己本能”之间建立并保持均衡的状态，而要维持这种秩序则必须要以“社会化的法律”来取代过分强调个人权利、自由的法律。社会本位的秩序观更强调对社会利益的维护，侧重于促进平等的真正实现。二十世纪以后的思想家希望通过此种秩序的构建，来平衡各种相互冲突的利益。（4）历史唯物主义秩序观。历史唯物主义秩序观认为，秩序的特殊性取决于生产方式的历史特性。不同的社会有着不同的秩序，任何社会的秩序都是该社会生产方式的内在本质的展开。秩序的力量最终来源于生产关系的历史合理性。阶级社会的秩序首先是阶级统治的秩序，真正意义上的自由、平等的秩序，只有在消灭了私有制、剥削阶级之后才能建立起来。“秩序”在法的价值目标体系中，具有工具性价值的性质，它为其他价值目标提供了现实的条件，没有秩序价值的存在，就没有法的其他价值。在分析“秩序”时，还要注意，不能将之强调到极端的程度。因为，这种极端可能导致两种危险，一是走向专制。专制社会是一个严格的秩序社会，专制统治的社会秩序是该社会的最高的目标。比如阅读材料里提到的法家的思想就是过分强调秩序，强调通过运用法、刑建立稳定专制统治；二是导致为现状辩护，满足于维护社会现状而乏于改革、建设和进步。二、法的秩序价值

在现代社会，与其他社会调整手段（道德、习俗、宗教等）相比，法律在预防和防止社会的无序状态方面具有独特的功能。（1）法律通过其制定、执行和遵守的过程，影响和引导人们遵守一般的社会规范，从而使一些不受调整的社会关系得到有效疏导和整合，使之处于一定的有序状态。（2）法律将一些重要的社会关系加以确认，作为保护对象，在这些对象遭到破坏时，法律将采取制裁等保护措施，施加于一定的人或组织，而使原来的社会关系得到恢复，重新回到其所应有的连续性和稳定性状态。（3）法律通过直接调整一定的社会关系，使这些关系本身具有法律意义，由此形成稳定的法律秩序。通过法律建立和维护的秩序，主要有：（1）国家的政治统治秩序。政治统治秩序是一个政治国家存在的标志，法律的职能之一是调整各种不同类型的政治关系，是国家政权处在一个相对稳定有序的状态。（2）经济秩序。经济秩序涉及到社会生产和交换以及社会物质财富的分配和消费的领域。马克思把法律看作是社会生产方式摆脱单纯的偶然性和任意性而取得的社会固定形式。恩格斯则明确指出：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”《马克思恩格斯选集》，第2卷，第538～539页。这充分肯定了法律在建立社会经济秩序中的意义。这里所说的“社会固定形式”或“一般条件”就是经济秩序。离开了一定的经济秩序，社会的生产、交换、分配就无法进行。（《马克思恩格斯选集》，第2卷，第538～539页。第二节自由一、自由的含义及分类参见杨春福著：《权利法哲学研究导论》，南京大学出版社2000年版，第110～115页。【阅读材料】裴多菲·山陀尔（1823—1849）是匈牙利伟大的革命诗人，也是匈牙利民族文学的奠基人。他出身于一个贫困的屠户家庭，从小过着困苦的生活。他做过演员，当过兵，是1848年匈牙利资产阶级革命的领导者和歌手。他的一生是与匈牙利人民反抗外国侵略和争取政治自由的斗争联系在一起的。最后在与沙俄哥萨克兵的搏斗中为国牺牲，年仅二十六岁。他十五岁开始写诗，在短暂而光辉的一生中，共写了八百多首抒情诗和九首长篇叙事诗。最著名的抒情诗有《民族之歌》、《我的歌》、《一个念头在烦恼着我》、《自由与爱情》、《我愿意是急流》、《把国王吊上绞架》等等。裴多菲的诗用民歌的形式描写当时人民的斗争。在我国广为流传的一首是1847年1月写的著名诗篇《自由与爱情》：“生命诚可贵，爱情价更高。若为自由故，二者皆可抛。”把对自由的向往描写的淋漓尽致，感人肺腑。古往今来，自由是一个最激动人心的字眼，是一个令人向往的崇高目标。追求自由是人类固的本性。这种追求支撑着人的生命与存在，牵引着人类文明发展的走向。人类的历史就是不断实现自由的历史。马克思主义认为，“文化上的每一个进步，都是迈向自由的一步。”《马克思恩格斯全集》，第《马克思恩格斯全集》，第20卷，第206页古往今来，不同的人对自由提出过各种不同的看法。我们这里解释马克思主义哲学对自由的理解：第一，自由表现了人的受动性和能动性的统一。自由是一个主体性范畴，是人的主体性的充分体现。“人不是由于有逃避某种事物的消极力量，而是由于有表现本身的真正个性的积极力量才得到自由。”《马克思恩格斯全集》，第2卷，第167页。的确，人不能不顺应客体，不能不受到外在的限制，但是，人又能够运用自己的实践力量去打破外在的限制。这才是人之所以为人以及人的自由之所在。人如果失去了主体性，只是一味地顺从客体，或者只是消极地逃避外在的限制，是不会有自由的。对此，恩格斯说：《马克思恩格斯全集》，第2卷，第167页。《马克思恩格斯全集》，第3卷，第153页。第二，自由体现了必然性和可能性的统一。马克思主义自由观反对萨特所谓的自由选择的无限制性，认为自由是以必然性为根据的，正是由于事物有客观必然性可循，人的意识才能有主观性。但必然性总要通过大量的偶然性表现出来，并通过偶然性为自由开辟道路。因此，必然性实现的具体形式和途径是多种多样的，这种客观性也就提供了选择的可能性，人的意识也有了可选择的自由。由此，必然性既是自由的限度，也是自由的根据，人只有在必然性提供的可能性范围内进行选择才有自由，否则，不能达到对必然的认识和对客观世界的改造。第三，自由体现了个人和社会的统一。马克思主义认为，孤立的个人是不存在的，“人的本质并不是单个人所固有的抽象物，在其现实性上，它是一切社会关系的总和。”《马克思恩格斯全集》，第1《马克思恩格斯全集》，第1卷，第18页。关于自由的分类问题，在当代西方理论界影响较大的可能是英国牛津大学社会和政治学说教授柏林的“两种自由观”。参见张文显著：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第207页。他认为在变化多端的自由概念中，“消极自由”（NegtiveLiberty）和“积极自由”（PositiveLiberty）是两种基本的自由概念。消极自由指个人不受他人控制独立地作出选择和活动的范围问题，也就是不受别人的干预，意即“免于……的自由”（befreefrom……）。不过，他也指出，个人不能有不受限制的自由，自由不能不受限制，对自由的限制本身不能不受限制。积极自由涉及控制或干预人们行动的渊源问题，即是自我控制还是他人控制?参见张文显著：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第207页。与柏林的分类不同，美国芝加哥大学教授阿德勒（MortimerJ.Adler）认为自由有三种主要形式：第一种是人性之中固有的自由。我们生来就拥有它，此为天生自由（NaturalFreedom）；第二种是与智慧和美德相联系的自由，只有那些在其个人发展过程中已经获得了一定程度的美德和智慧的人才拥有，此为后天自由（AcquiredFreedom）；自由的第三种主要形式完全依赖于有利的外部环境，每一个人对这种自由的拥有情况会因时因地而有所不同，完全取决于他的外部环境对他是否有利，此为环境自由（CircumstantialFreedom）中。阿德勒还进一步指出，天生自由存在于我们的意志自由中——我们有选择的自由。有了这种自由，我们就和别的动物区别开来，我们的行为并不完全由影响我们的外部环境制约而凭直觉本能地决定。后天自由也称为“道德自由”（MoralFreedom），存在于我们对某种意志的拥有，这种意志因美德而习惯地成为他应该成为的那种意志。环境自由则意味着我们能做我们愿意做的事，一个人不论他的道德品格是好是坏，都能够拥有和实施这种自由。阿德勒认为，在自由的三种主要形式中，只有第三种（他又称为“为所欲为”的环境自由）需要由政策来加以制约。一个人自己希望做的事情有时可能会对别人有所伤害，可能是一种违背正义法则的行为，可能违背他所在社会的最大利益。参见［美］摩狄曼.J.阿德勒著：《六大观念》，团结出版社1989年版，第参见［美］摩狄曼.J.阿德勒著：《六大观念》，团结出版社1989年版，第144～147页。自由，我们可以按照不同的标准对自由作出多种分类。第一，从自由的主体角度来看，可分为个体自由、群众自由和族类自由；第二，从自由的存在形态看，可分为观念形态的自由（意志自由）、活动的自由（行动自由）和实在自由；第三，从自由的活动客体视角进行划分，又有人在自然领域的自由、人在社会历史领域中的自由以及人在自身关系中的自由。关于这些分类的详细描述，参见林剑著：《人的自由的哲学探索》，中国人民大学出版社关于这些分类的详细描述，参见林剑著：《人的自由的哲学探索》，中国人民大学出版社1996年版，第102～127页。二、法与自由的关系前文提到自由体现个人和社会的统一，个人只能在社会允许的范围内追求自由，社会也只是在这个范围内才承认和保护个人的自由。那么，社会用什么东西来确认和保护个人的这种自由呢?在政治社会中，显然是法律。“法律按其真正的含义而言，与其说是限制还不如是指导一个自由而有智慧之人去追求他的正当利益，它并不在受这法律约束的人们的一般范围之外作出规定。”“这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴，哪里没有法律，哪里就不能有这种自由。”［英］洛克著：《政府论》（下），商务印书馆1964年版，第35页。在西方法律思想史上，明确主张自由需要法律确证的有不少学者。如洛克认为，自由“并非人人爱怎样就可怎样的那种自由，而是在他所受约束的法律许可的范围内，随其所欲地处置或安排他的人身、行动、财富和他的全部财产的那种自由。”他也同时指出，法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。“这是因为在一切能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由，这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，哪里就不能有这种自由。”［英］洛克著：《政府论》（下），商务印书馆1964年版，第35页。孟德斯鸠也指出，在一个有法律的社会里，“自由仅仅是，一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。”他还说：“自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。”［法］孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），商务印书馆1959［英］洛克著：《政府论》（下），商务印书馆1964年版，第35页。［法］孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），商务印书馆1959年版，第183页。［法］卢梭著：《论人类不平等的起源和基础》，商务印书馆1962年版，第51页。［法］卢梭著：《社会契约论》，商务印书馆2003年修订第3版，第4页。马克思在法律和自由的关系上主张：第一，法的目的是为了实现人的自由。马克思把合乎理性的法律说成是自由的定在，“哪里的法律成为真正的法律，即实现了自由，哪里的法律就真正地实现了人的自由。”《马克思恩格斯全集》，第1卷，第72页因此，法律不是压制自由的手段，相反，“法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的理论的、不敢决于个别人的任性的性质。法典就是人民自由的圣经。”《马克思恩格斯全集》，第1卷，第72页《马克思恩格斯全集》，第1卷，第71页。《马克思恩格斯全集》第46卷（下册），第436页。三、法律对自由的实现法律对自由的实现起着多方面、多环节的作用。第一，提供选择的机会，增加自由选择的效能。自由在社会意义上意味着有效地做出选择。这种行为选择的有效能力取决于对行为后果的事先预知或合理预测。法律是国家制定颁布的规则，它以明确而肯定的语言规定了在各种预设条件下的行为模式及法律后果，这就减少了人们在社会生活中的偶然性和盲目性，增加了可预测性，及增加了行为选择的自由度。第二，为自由意志的外化排除认为的不正当的障碍。自由意志在转化为主体的外部行为时，可能受到两个方面的障碍，一种是源自主体自身的，一种来自外部。一般说来，法对自由的保障和促进作用最突出地表现为它能够为自由的实现排除社会领域中某些人为的不适当、不公正的束缚或强制。第三，把自由法律化为权利。当主体的自由意志得到国家的承认时，它就具有了合法性，从而表现为“普遍的权利”，法律在把自由确认为权利的同时，也就确定了自由的范围，国家通过对权利的保护实现自由。第四，将自由与责任联结，为平等的自由提供保护机制。通过自由的范围确定，加上超越自由的责任，防止了对自由的滥用。参见张文显著：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第210－212页。第四节正义一、正义的界定前面曾阐述过法的秩序价值，秩序这个概念所侧重的乃是社会制度和法律制度的形式结构，它所关涉的乃是社会生活的形式而非社会生活的本质。秩序作为消除人际关系中的随机性的功能，并不能够为人们在预防某个政权运用不合理的、不可行的或压制性的规则方面提供任何保障性措施。[[美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，251页，北京，中国政法大学出版社，1999。正义一直被视为人类社会的美德和崇高理想。考察西方理想史，我们可以发现这样一个特点，即多数思想家总是将正义与自由或平等联系在一起进行分析和研究。亚里士多德认为，“正义是某些事物的‘平等’（均等）观念。”［古希腊］亚里士多德著：《政治学》，商务印书馆1981年版，第148页。他将正义分为“普遍的正义”和“个别的正义”两种，后者又分为“分配的正义”和“平均的主义”。亚氏从他的正义的平等观出发，认为分配的正义就是按照均衡平等原则将这个世界的万事万物公平地分配给社会的全体成员。相同的人得到相等的东西，不相等的东西给予不相同的人。美国社会学家莱斯特·沃德（LasterWard）提出了一个更为平均主义的正义观。沃德认为，正义存在于“社会对那些原本就不平等的社会条件所［古希腊］亚里士多德著：《政治学》，商务印书馆1981年版，第148页。转引自［美］E·博登海默著，邓正来译：《法理学：法哲学及其方法》，中国政法大学出版社1999年版，第254页。与上述学者就正义问题所采取的态度根本不同，英国哲学家、社会学家赫伯特·斯宾塞（HerertSpencer）认为，同正义观念相联系的最高价值并不是平等，而是自由。他论证说，每个人都有权利获得任何他能从其本性与能力中得到的利益。每个人都应当被允许维护其人格、获得财产、从事一项他本人所选择的业务或职业、自由迁徙并毫无拘束地表达出其思想和宗教的情感。对于上述权利与自由的行使，斯宾塞所期望承认的唯一限制乃是每个人都必须意识到并尊重其他人的不可妨碍的活动，因为其他人对自由具有同样的要求性。个人的自由只应当受所有人之间的平等自由的限制。斯宾塞将上述正义观念归纳成一个经典公式：“每个人都可以自由地干他想干的事，但这是以他没有侵犯任何其他人所享有的相同的自由为条件的。”同上，第254－255页。同上，第254－255页。［德］康德著：《法的形而上学原理——权利的科学》，商务印书馆1991年版，第41页。与他们都不同的是，约翰·罗尔斯将自由和平等这两个价值观念结合起来提出了一种新的正义理论。这一理论集中体现在他的鸿篇巨著《正义论》中。在该书中，罗尔斯明确表示他的正义观念由两个基本原则构成。第一个原则是“每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应是一种平等的权利。”每二个原则是“社会的和经济的不平等应这样安排，使它们被合理地期望适合于每一个人的利益；并且依系于地位和职务向所有人开放。”［美］罗尔斯著：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第［美］罗尔斯著：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第56页。对罗尔斯的正义原则，西方有学者提出了针锋相对的观点。如诺齐克（RobertNozick）用自己的权利理论反对罗尔斯的第二条原则即差别原则，认为在经济领域中要强调自由而不是平等，他把自由优先、权利至上的原则继续贯彻在社会和经济利益分配的领域。参见［美］诺齐克著：《无政府、国家与乌托邦》，中国社会科学出版社1991年版，第七章。我们认为，正义是对一定社会现存经济关系的观念化的反应，是一种有着客观基础的、关于某种特定事物如思想、行为、规范、制度乃至事业等的理想状态及模式的主观评价尺度与价值判断标准。在政治、经济上，正义指一种与社会发展的理想相符合、足以保证人们的合理需要和利益的制度。人们的基本的合理的需要和利益能否得到保证，取决于社会制度的正义。而社会制度的正义的实质在于：怎样合理地将社会合作所创造的价值、财富和其他利益以及社会合作的负担或责任分配给社会成员；当这种合理分配被人违反而造成社会争端甚至社会冲突时，又怎样合理地、公正地解决。这也就是“分配的正义”和“诉讼的正义”两个方面。在对正义进行界定时，笔者认为有必要指出正义和公平（公正）的联系与区别。人们常常用公平一词来解释正义。英文Justice既可译为正义，也可译为公平。但是，我们认为，正义强调的是“应当”，而公平侧重的是“平等对待”。虽然“同样情况同样对待”和“不同情况不同对待”是正义观念的核心要素，但它本身是不完全的，也不能确定地指引行为。这乃是因为任何一群人都在某些方面相似而在其他方面相异，并且有待确定哪些相似之处和相异之处是有意义的。“同样情况同样对待”必然保留一个空格。为了填充这个空格，我们必须知晓，就现有目的来说，何时有关情况应被视为是同类的，什么差异是有意义的。没有这个进一步的补充，我们就无法批评法律和其他调整是不正义的。哈特举例说，禁止杀人的法律若以对待其他杀人犯的同样方式对待长着红头发的杀人犯，这就不是不正义的；但是如果它以不同方式对待他们，它就是不正义的；如果它拒绝对理智健全的人和精神病人分别对待，那也是不正义的。参见［英］哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第157参见［英］哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第157～158页。参见［美］摩狄曼.J.阿德勒著：《六大观念》，团结出版社1989年版，第197页。二、正义的划分（一）分配正义与矫正正义分配正义考虑的是每个人各得其所，是指根据每个人的实际活动来分配权力和荣誉。在这里，正义意味着与某种标准相称的分配比例。矫正正义不考虑当事人的地位，只要一个人对另一个人造成了损害，就必须弥补该损害。两者的区别在于，前者强调的是根据比例进行分配，而后者是对损害进行等价弥补。（二）个人正义和制度正义个人正义即在制度本身正义及个人已接受这一制度所安排的利益时，个人应尽的责任；制度正义即社会基本结构的正义。制度正义是首要的正义。社会基本结构的正义标准是个人行为正义与否的尺度。（三）形式正义和具体正义形式正义就是一种抽象正义，它不管制度是否正义，只关心制度的实现，因而，是一种表面的正义。具体正义是指对每个人根据优点对待、根据工作对待、根据需要对待、根据身份对待、根据法律权利对待等等。（四）实体正义和程序正义实体正义在于通过对实体权利与义务的安排，为社会提供一种秩序，使人们都能发挥自己的才能，享有自由、平等、安全等权利。程序正义实际是一种社会冲突解决上的正义，要求坚持公正标准促进纠纷的解决，而不仅仅是把它们了结，是保证实现制度正义和形式正义的方法。程序正义是实现实体正义的前提，没有程序正义的保障就没有实体正义的实现。但同时还有一种不依赖实体正义的独立的程序正义。程序正义还包括法律的正当。三、正义作为价值“正义只有通过良好的法律才能实现”，“法是善良公正之术”，这些古老的法学格言和法的定义表明法和正义是不可分的：法是实现正义的手段，法的价值之一在于实现正义。正义成为法的基本价值，对法的进化具有重要的作用，表现在以下几个方面：1．正义构成法的道德基础。法的内容合乎正义是法的正当性的道德基础，并成为人们守法的道德理由。正义性很强的法律由于获得了民众的道德认同，因而具有坚实的道德基础，并因而具有良好的社会作用。反之，当法的内容与正义相悖时，会引发法的道德危机，并进而会导致法的失效，严重的还可能引发社会的动乱。暴政就是因为法律失去了正义性的道德基础而沦为赤裸裸的暴力，这种单纯依赖于国家强制性的法律因为丧失了正义性，虽然能逞一时之威，却不能持久。因此，在这一意义讲，法的实效性也就取决于法的内容是否合乎正义，以及合乎正义的程度。2．正义构成法的评价标准。法的正当性评价标准来自法外，正义作为法的“应然”构成对实在法的“实然”检验与批判的重要武器。当我们说“恶法非法也”时，其实饱含了我们关于法的正义性的认识。这种关于现实法的善恶评价成为现实法律改革的强大动力，并因而推动现实法律的不断进步。历史上每一次法律的改革都是在正义的旗帜下进行的，即使是在专制的社会里，法律改革也必须借助于正义的名义，而即便正义只是作为名义，也多少迫使集权者作出让步，而随着集权者每一次的让步，法律也就朝正义的方向一步步迈进了。3．正义对权力者构成约束。正是因为正义可以起到迫使集权者让步的作用，正义构成了对统治阶级意志的约束。在正义的评价和要求下，法律不再被描述为统治阶级专政的工具，而是作为调整人际关系的规则，并以公正的人际关系为理想。因而正义的法律观也就对权力的滥用可以起到控制的作用。而随着权力者的权力受到约束，公民的权利也就可以得到最大程度的保护。正义作为对权力者约束的重要工具，它催生了宪法审查、行政诉讼等专门控制权力的法律，从而相对的公民的权利能得到司法的积极保护。第五节效率一、效率的定义【阅读材料】斯密定理：自愿交换对个人是互利的。科斯定理：在一个零交易成本世界里，不论如何选择法规、配置资源，只要交易自由，总会产生高效率的结果。而在现实交易成本存在的情况下，能使交易成本影响最小化的法律是适当的法律。交易成本的影响包括了交易成本的实际发生和希望避免交易成本而产生的低效率选择。波斯纳定理：如果市场交易成本过高而抑制交易，那么，权利应赋予那些最珍视它们的人。三个定理的表述均引自蒋兆康：《法律的经济分析》中文版译者序言，载[美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译、林毅夫校，20页，北京，中国大百科全书出版社，1997。【问题与思考】假设政府要决定是否建一个桥牌馆，而这件事只在纳税人P和桥牌馆所有人D之间发生关系。在没有桥牌馆时，D收入为100元，P收入为50元，故总收入为150元。修建桥牌馆要花去P30元，而其创造价值将为60元并全为D所有，因为桥牌馆已为D所有。这样一个项目要不要上？参见蒋兆康：《法律的经济分析》中文版译者序言，载[美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译、林毅夫校，19页，北京，中国大百科全书出版社，1997。效率主要是一个经济学概念，但不限于经济领域。效率是一个关涉一个人的行为的概念，它涉及时间、投入和产出三个变量。“如果一生产过程以最少的投入总成本生产出既定水平的产出，即厂商在生产过程中不能以更低的成本生产既定水平的产出，我们就说这个生产过程在生产上