论《合同法》中的缔约过失责任

?合同法?中的缔约过失责任一、缔约过失责任的内涵目前理中经常发生某商与某地区签订开发该地区的意向性协议而后以各种借口又不愿签订正式合同但该地区却进展了一系列的配套准备工作从而造成了损失。没有正式合同谈不上违约责任但又确实造成了损失如何追究法律责任?另外我国?合同法?第58条规定合同无效或被撤销以后有过错的一方应承当责任。合同被撤销或无效谈不上违约责任那么这一法律责任的性质又是如何?这就需要引出一个新的责任形式即缔约过失责任。(一)缔约过失责任的概念我国有学者认为：“缔约上的过失责任是指在合同订立过程中一方因违犯其根据老实信誉原那么所负的义务而致另一方的信赖利益的损失并应承当民事责任。〞也有学者认为：缔约过失责任“是当事人因过失或成心致使合同未成立、被撤销或无效而应承当的财产责任〞。还有学者认为缔约过失责任是于缔约之后因一方违犯老实信誉原那么而产生的保护、、协助、等先契约义务而致使相对方信赖利益、固有利益遭受损失所应承当的民事赔偿责任。这里蕴含着几层意思：①损害行为发生于缔约过程中;②损害行为违背的是先契约义务;③受害人损失既包括信赖利益之损失也包括固有利益之损失;④缔约过失责任适用于合同未成立、被撤销、无效情况也适用于合同有效成立场合。我国地区缔约过失责任适用的类型有：①合同不成立;②合同无效;③缔约之际未尽等义务致使他方遭受财产损失;④缔约之际未尽保护义务致他方身体、安康受损失。显然后两种类型并不排除合同有效成立的可能。缔约过失责任的法律规定我国?民法通那么?第61条规定：“民事行为被确认无效或被撤销后当事人因该行为获得的财产应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失双方都有过错的应当各自承当相应的责任。〞前?经济合同法?6条款规定：“经济合同被确认无效后当事人根据该合同所获得的财产应返还给对方。有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失;假如双方都有过错各自承当相应的责任。〞前?涉外经济合同法?1条规定：“当事人一方对合同无效而遭受的损失负赔偿责任。〞此外前?经济合同法?的、细那么中亦不同程度地反映了缔约过失责任制度。这些规定在的判决中被大量地应用但从立法上总的说来是呈现零散的不完备的态势。我国现行合同法在起草时曾对缔约过失责任采取了原那么性规定与详细规定并重的即“当事人在为订立合同而进展有效磋商的过程中互相负有协助、保护、及其他依老实信誉原那么和交易惯例所要求的义务。当事人违背前款义务给对方造成损害的应当承当赔偿责任。〞同时在此一般规定之外还规定了当事人的义务及合同无效或被撤销时的损害赔偿责任。我国?合同法?第42条对缔约过失责任采列举式界定：“当事人在订立合同中有以下情形之一给对方造成损失的应当承当损害赔偿责任：①假借订立合同恶意进展磋商;②成心隐瞒与订立合同有关的重要或者提供虚假情况;③有其他违犯老实信誉原那么的行为。〞第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业机无合同是否成立不得或者不正当地使用。或者不正当地使用该商业机给对方造成损失的应当承当赔偿责任。〞第42条第3款是对第42条款、第2款及第43条提纲挈领的规定。?合同法?对缔约过失责任界定上比拟模糊第42条和第43条在体系上也不够严谨。同时可以看到?合同法?对缔约过失责任的界定仅仅涵盖了如下几点：①在订立合同过程中;②违犯老实信誉原那么;③给对方造成损失的。这种界定仍不够严没有规定违背义务是否违犯老实信誉原那么都是具有过失的都得承当赔偿责任。假如要承当赔偿责任责任范围如何界定是否包括间接责任。这样会给法官的实际审讯工作带来较大的费事和不确定因素不利于交易平安制约交易迅捷。(二)缔约过失责任的理根底：先契约义务当前大多数学者普遍认为缔约上过失责任的理根据是老实信誉原那么从各国的立法来看也大多对此持肯定态度。德国民22条规定：“意思表示无效或撤销时表意人相信其意思表示有效而受损害的相对人或第三人负赔偿责任。〞希腊民97、198条也分别规定：“从事缔结契约磋商之际当事人应负遵循老实信誉及交易惯例的要求为一定行为的义务。〞“于为缔结契约磋商之际因过失致相对人遭受损失应负赔偿责任即使缔约未能成立亦然。〞希腊民首次将缔约上过失责任规定为一项概括性法律原那么。在从事缔约磋商的特定情形下老实信誉原那么而产生一定的照顾他们利益的义务即先契约义务。当事人违背此项法定义务造成对方损失的即应当承当缔约上过失责任。我们认为这种义务从根本上说是为了满足保护相对方信赖利益的需要详细内容应根据该利益的保护情势确定。同时该义务必须为该缔约人所能知晓并且可以履行超出此范围的即使相对方的信赖利益遭受损害缔约人亦不承当赔偿责任。根据保护信赖利益的一般情势缔约一方的先契约义务应包括以下几项：1、不得施行致使合同无效行为的义务。这主要包括：(1)主体要合格。缔约人应有相应的民事行为才能;合同主体资格要合法;属于民事代理的代理人要有代理权并不超越代理权限代理人不得滥用代理权。(2)意思表示要。缔约一方不得以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方当事人在违犯意思的情况下作出缔约行为。(3)意思表示要合法。缔约人所约定的内容必须符合法律、法规和政策不得以合法形式掩盖目的。(4)约定的内容必须确定和可能。2、不得施行致使合同不能成立行为的义务。这主要是指根据法律的规定或缔约双方的约定合同的成立必须具备某种特定的形式如书面、、鉴证、登记等缔约人必须按此规定或约定采用相应的合同形式。3、对缔约条款、条件予以必要注意的义务以防止合同发生重大误解或显失公平。4、订立合同中的互相协助、互相、互相保护、告知使用或瑕疵、保守机、忠实等义务。(三)缔约过失责任的性质缔约过失责任作为一种新的民事责任制度从其产生以来备受世界各国尤其是大陆法系理界、界的重视各国对其开展、完善亦给予极大热情。理界更是著书立说深研细究其中对缔约过失责任的性质争议尤为剧烈提出了三种不同的学说：1、债权行为说。该说认为缔约过失行为违背了不得损害别人财产权益的法定一般义务并且符合侵权行为的一般构成要件因此是一种侵权行为。2、法律行为说。该说认为当事人在缔约过程中磋商行为本质上已构成法律行为因为在从事缔约行为过程中当事人之间已形成了一种特殊的信赖关系尽此时合同尚未成立仍然在当事人之间产生了互相协助、照顾、保护、、老实等附随义务。因此缔约过失行为应视为违背约定的“先契约义务〞之违约行为。3、法律规定说。该说认为缔约过失行为在本质上一种的行为缔约过失责任是责任中一个的类型。缔约过失行为所违背的义务对一切人具有普遍性意义故不能视为当事人约定义务而应视为法定一般义务。其内容不仅应包括不进犯别人财产的义务还应包括关心、照顾、保护别人财产免遭损害的注意义务。上述第一种观点本质上是把缔约过失行为归属于侵权行为范畴实乃大错其实二者差异很大。在缔约过失责任范畴内其法定义务为互相协助、情况、照顾对方、保护对方、老实信誉等注意义务这些注意义务比侵权行为所要求的注意义务为重。也就是说在某些情况下按照一般侵权行为法理缔约人并无过失故不构成侵权责任;假设按照缔约过失责任理缔约人已违背注意义务便已具有过失应构成缔约过失责任。例如缔约人甲误以为标的物存在与乙签订买卖合同但实际上该标的物早已来失并无可替代之物。于此场合根据侵权行为法难以追究缔约人甲的侵权责任;假设按照缔约过失责任制度那么可由甲承当赔偿责任这是其一。其次缔约过失责任以缔约人的过错为成立要件而侵权责任那么不一定以过错为成立要件即主观要件不同。第三产生前提和根底不同。缔约过失责任仅仅产生于缔约人双方为缔结契约而接触磋商的过程中以双方当事人存在着特殊联络的关系为前提和根底。而侵权法那么不需要这个前提和根底按照耶林所阐释的观念侵权责任仅宜适用于尚未因频繁的社会接触而结合的当事人之间产生的磨擦冲突场合。这个观念虽颇极端但可给我们启迪。此外二者在赔偿范围、时效、举证责任等问题上亦各有所别。法律行为说是继侵权行为说之后而兴起的一种观点其责任的根底在于其后所缔结之契约。此说纯出于拟制当事人意思即当事人在缔约过程中已默示缔结责任契约本身欠缺人信服的力量在理及实务上存在弊病。法律规定说系采用类推适用举凡因缔约上过失造成别人损害之一方当事人均应负赔偿责任而不法律对此有无规定之情形。这样实际上把缔约过失责任提升为一项法律根本原那么对缔约过失责任有责任扩大化倾向亦属不妥。我们认为当事人为订立合同在协商之际已由一般的普通关系进入特殊联络关系互相之间建立了一种特殊的信赖关系虽非以给付义务为内容但依民法的老实信誉原那么尽此时合同尚未成立仍然在当事人之间产生了互相协助、照顾、保护、、老实等附随义务即当事人应尽的必要注意义务。其性质及强度超过一般侵权行为法上的注意义务而与合同关系较为接近适用合同法的原那么自然比拟符合当事人的利益。因此缔约过失责任制度系为补充侵权责任与合同责任之疏漏而创设的一种法定债之关系。因此它是一种发生债的根据。它连同合同、侵权行为、不当得利、无因理等根据一起构建了债的发生根据的体系。(四)缔约过失责任与合同责任的区别缔约过失责任从其性质上看与合同责任(即违约责任)是相近的联络严二者都是订立合同为目的的一定民事法律行为均是合同上的民事责任。但两者存在明显的差异主要表现为：1、归责原那么不同。我国以前的?经济合同法?采取过错责任原那么现行?合同法?采用严格责任原那么;而缔约过失责任的承当不以过错的有无为条件。2、责任性质不同。合同责任是一种合同约定之债当事人可以在合同中约定标的、数量、质量等详细要求还可以约定违约责任及违约金数额或约定损害赔偿的计算;而缔约过失责任是一种法定债的关系它不能适用违约金。3、责任形成的时间点不同。合同责任的形成是在合同成立之后义务人不履行合同义务形成的;而缔约过失责任是在缔结契约的过程中一方当事人违背互相协助、照顾、保护、、老实等先契约义务而产生的。4、责任承当方式不同。合同责任除了赔偿责任外还可选用以违约金、价格制裁、解除合同或强迫实际履行等方式责任方式的选择权在债权人一方;而缔约过失责任只有一种损害赔偿责任且仅仅是信赖利益而寻求一种补偿的救济属于弥补性的责任方式。5、赔偿范围不同。合同违约情况下权利人可依法主张履行利益的恳求权包括现有利益损失的恳求权和可得利益损失的恳求权;而缔约过失责任权利人所遭受的是因信其合同有效成立而受到的信赖利益损失故其只能就其信赖利益损失主张权利且不以超过履行利益为限。6、免责不同。合同成立后可因不可抗力等法定事由而免除违约责任;而缔约过失责任不存在免责问题因为要约、承诺阶段不存在实际履行问题。故在此阶段当事人之间要么不存在实际损失要么相对人在要约有效间发生不可抗力情势前已有信赖利益损失此种损失与不可抗力并无联络合同不成立也不存在合同免责问题。有过错的一方对此前的信赖利益损失应赔偿责任。二、缔约过失责任的适用(一)缔约过失责任的构成要件缔约过失责任是对缔约过程中当事人所受损失予以补偿的法律制度但并非只要当事人有损失即成立缔约过失责任尚需符合一系列条件才能构成。一般讲缔约过失责任需符合以下几个要件。1、必须是在缔约过程中。假如合同成立互负权利义务一方未履行义务而给对方造成损失应追究违约责任而非缔约上过失责任。此时间界限应以合同生效为准合同未成立之时的损害为缔约上过失责任没有疑问但有时合同虽成立但离生效还有一段时间抑或虽成立但缺少生效要件而未生效此时所生损害亦为缔约上过失责任。概言之凡在合同权利义务生效之前发生的损害责任均为缔约上过失责任。2、必须当事人有损害行为违背了先契约行为。假如当事人的行为符合老实信誉原那么未违犯先契约义务即使对方有损失也无需承当责任。至于先契约义务的详细内容如所讲不再赘述。3、必须造成对方损失。缔约上过失责任以弥补损失为宗旨损害是构成民事赔偿责任的必需要件无损失即无赔偿。4、缔约人违背先契约义务时必须有主观过错。这是构成损害赔偿责任的主观要件。所谓过错是指行为人未尽自己应尽和能尽的注意义务。过错是为法律所不容忍的行为意志状态它包括成心或过失两种。缔约上过失责任的一个突出特点在于它确认信赖利益损害赔偿责任时通常只强调谁在缔约上有过错而不太重视损害的直接促成过程。我们知道缔约上过失行为本身一般都不直接产生损害结果它往往还得借助受害人的信赖行为而发生。例如甲与乙协商购置乙的房屋约定甲于某日前往看房但乙在数日前已将该房售与别人又未甲致使甲消耗金钱空跑一趟。在本例中乙虽有缔约上过失未尽缔约中的必要义务但该行为本身尚缺乏以产生甲消耗金钱的后果还得借助甲前往看房的行为才得以导致甲消耗金钱结果的发生。但即使如此缔约上过失责任制度还是要求乙承当责任不因甲的行为而有改变。当然假如双方都在缔约上存在过错的应该由他们各自承当相应的责任。5、当事人违背先契约义务的主观过错行为与受害人的信赖利益损害结果有因果关系。以上五个要件缺一不可。只有当缔约中的信赖利益损害同时具备以上五个条件时才产生相应的赔偿责任。(二)缔约过失责任的类型在经济生活中因缔约上的过失而致使别人损害的形态非常繁杂。因此我国?合同法?第42条第3款规定：“有其他违犯老实信誉原那么的行为。〞以此作为兜底条款以免出现立法疏漏。可见缔约过失责任之类型是的不是闭锁的是具有弹性的不是一成不变的其具有创设开展的可能性。为明了理界和实务界均应依一定的特性将其组成类型防止适用之际滥用权利而影响了法律适用的定案性。有鉴于此我们按照缔约过失责任发生的阶段性大致可将缔约过失责任归纳为以下三类：1、合同不成立在这里合同不成立应作广义上的理解。既指合同在外表上已经成立但实际上因缔约人意思表示不一致而未成立也包括撤回或撤销要约和撤回承诺而致合同不成立之情形。由于合同不成立而产生的缔约过失责任我国?合同法?作了明确的规定。其一?合同法?7、18、19条和第27条分别规定了有关要约、承诺撤回或撤销时所产生的缔约过失责任。其形成之诉多为确认之诉其损失主要是指为了确认一方当事人撤回或撤销是否符合法律规定所支出的费用和时间等;其二?合同法?第42条第2、3款规定了合同不成立给对方当事人造成缔约过失责任的情形。一方当事人的过错比拟明显由其承当给对方造成的损失也易被大多数人承受。审讯理中亦较易掌握做出合理合法的裁判。比方甲、乙两个酒店都经营餐饭、等工程。乙想把酒店转卖给丙但甲和丙是竞争对手甲就不想让丙买下酒店便与乙进展磋商并亮出了比丙更优厚的价码。但就是只谈不签。这样一拖丙就买了别的酒店。甲知道后便找借口不买乙的酒店结果乙后来低价卖给别人。从这个案件中可以看出甲纯属假借订立合同恶意进展磋商。致使乙、丙未能订立合同从而给乙造成了损失对此甲应承当缔约过失责任。其三?合同法?第42条第3款、第43条规定的违背先合同义务所产生的缔约过失责任。当事人之间由于订立合同的愿望而由一般关系进入了较为亲的关系并且这种关系会随着缔约深化而逐步强化。详细表现为当事人之间产生了需要协作、保护、、、老实等附随义务。假如一方当事人违背了这些义务给他方造成损失时应承当赔偿责任。这表达了民法的公序良俗原那么的贯彻施行。比方顾客进入超购置商品由于地滑而摔伤所产生的损失顾客不需自认倒霉而是应由超承当缔约过失责任。这样昭示了法律的根本价值取向从而有利于树立人民对法律的信心也有助于仁慈风俗的形成。2、合同无效合同无效有过失的一方应负损害赔偿责任即缔约过失责任。我国?民法通那么?第61条款?合同法?第58条对此情形均作了规定。合同无效那么合同双方当事人的权利义务自始消灭但当事人双方毕竟进展了要约和承诺并且合同已靠成立所以先合同义务已经产生。值得注意的是合同无效时并不都适用缔约过失责任。如当合同当事人恶意串通而无效时不适用缔约过失责任。因为法律并不保护其中任何一方。但如合同无效是一方当事人以欺诈或胁迫等手段造成或过失致合同因而无效时那么会产生缔约过失责任或者合同无效是由双方过失造成那么当事人根据自己过失互相对对方负缔约过失责任。另外效力待定的合同因未被追认而无效时亦产生缔约过失责任。如无民事行为才能人订立的合同和限制民事行为才能人无权单独订立的合同未得到法定代理人追认而无效时之缔约过失责任;无权代理人以被代理人名义订立了合同未经被代理人追认而无效时之缔约过失责任;无权处分人处分别人财产而订立的合同未经权利人追认而无效时之缔约过失责任。3、合同被变更或被撤销合同成立生效后可因意思表示不而被撤销(?合同法?第54条)这主要有重大误解因欺诈、胁迫、乘人之危造成的意思表示不。一般说来撤销权总是赋予意思表示不的一方以维护其利益。因为在合同理中假如合同不被撤销意思表示不方可能会遭受重大的损失法律因此赋予其撤销权以保护。但这并不意味着意思表示不方是一个单纯的利益受损者。当意思表示不是由于自己的过失造成的时候假如对方当事人因此受到损害意思表示不方亦应承当缔约过失责任。但当相对方具有缔约上过失行为时那么意思表示不方不但享