美国最高法院在司法审查中引用外国法的辩论,比较法论文

美国最高法院在司法审查中引用外国法的辩论,比较法论文法律全球化是当今世界的一大趋势.从美国法不断推广到全世界,到欧盟跨国法律系统的建立,〔2〕一种超越传统主权国家的法律体系已经逐步发展起来.法律的全球化已经不仅仅周限于以前的国际贸易法、国际经济法以及国际金融法等国际法领域,如今已经扩展到了宪法、行政法等传统的国内公法之中.司法审查已经成为了世界通行的宪法适用形式;世界各国宪法法院或最髙法院法官之间的沟通日益增加;〔3〕世界宪政(worldconstitutionalism)、全球行政法(globaladministrativelaw)等概念也被学者提出来。〔4〕一言以蔽之,宪法全球化,尤其是司法审查〔5〕的全球化已经成为了世界的一大潮流.作为法律全球化推动者的美国却在法律全球化的运动当中经常唱一些反调.美国拒斥国际法的恶名已久.这方面的例子很多:美国曾经拒绝加人应对气候变化问题的(京都议定书〕;美国曾经拒绝参加创立国际刑事法院的(罗马公约〕;美国未曾参加联合国(儿童权利公约〕--除了索马里和美国之外,其他国家都已经加人.美国对于法律全球化的拒斥已经不仅表如今其对待外部国际法的态度上,也开场逐步具体表现出在其国内宪法判决当中对于外国法律资源的态度上.在这个方面,美国最高法院进行违宪审査时引用外国法的现象引起了极大的抵制.最近几年来,美国最高法院在一系列的宪法判决当中引用外国法,引起了法官内部和宪法学者的剧烈辩论.固然美国最高法院在司法审查当中引用外国法并不是近期的事情,〔6〕但近期的一些案件激发了法律界和法学界的重大讨论和辩论.〔7〕世界其他地方的法官和学者应会对美国的外国法辩论感到惊讶.由于,这些国家的最高法院或宪法法院经常参考和援引外国判例,并且从未成为如此严重的问题,从未引发如此剧烈的辩论.比方,加拿大最高法院就经常引用英国和美国的判例;南非宪法法院也时常引用外国法律资源.〔8〕加拿大最高法院经常在宪法判决中参考外国法院的判例,尤其是经常长篇大论地讨论美国法.(9]意大利、爱尔兰等欧洲国家的法院也是如此.在一些经历了宪政转型的东欧国家,引用美国宪法判例和其他国家的宪法判例更是建设宪政和民主的重要举措.甚至在有些国家,参考外国法是宪法或者法律明文规定的.比方,根据(南非宪法〕的规定,南非宪法法院须在解释南非宪法的时候考虑国际法院的类似判决,并被允许参考外国法院的判例,非常全面地执行了这一规定.〔12〕英国的(人权法案〕(TheHumanRightsAct,1998)要求不列颠地区的法院在解释和使用该法案的时候须考虑欧洲人权法院的判决.〔13〕有些国家的宪法法院或司职宪法审査的最高法院,也明确要求下级法院参考外国法或国际法资源.比方,德国联邦宪法法院同样要求下级法院在解释德国(基本法〕的时候参考欧洲人权法院的相应判决.〔14〕印度最高法院也这么做,固然不如加拿大最髙法院那么经常。由此看来,美国在宪法判决中的外国法辩论断已然成为了全球化潮流中的一个逆流.美国现代司法审査中的外国法问题引发的辩论也引起了我们国家国内媒体的注意.国内学术界也开场介绍这一辩论.〔17〕在这些介绍的基础上,本文试图从比拟宪法和宪法理论的角度对这一辩论进行深切进入的分析.本文试图提出并尝试解释一个重要的问题:在法律全球化的今天,为何宪法判决中外国法的引用问题会在美国产生如此大的反对,而在别的国家却没有?为何会在现代美国产生如此剧烈的辩论,而在之前却没有如此?美国现代对于司法审查中引用外国法的辩论对于我们理解一般意义上的违宪审查和宪法发展有何种意义?这些问题的回答,有助于我们愈加深入地理解美国宪法,也有助于我们深切进入把握当今全球宪法和比拟宪法的难点所在.我们需要明确比拟宪法在不同国家的应用价值,而不是简单地跟从宪法全球化的潮流(尤其是司法全球化的潮流),简单地借鉴外国法的资源解决本国的宪法问题.二、背景与现象:外国法问题的来历在介绍和分析美国司法审查中的外国法问题之前,有必要对该问题的制度背景和时代背景进行扼要的介绍.司法审查是美国宪政体系中的核心制度.一般而言,司法审査是司法机关审查代议机构立法合宪性并否决不合宪的立法的一种制度.其原理在于,一国的宪法乃是该国法律秩序的根本和最高规范,各个层面的下级立法都要符合宪法.假如一部立法(无论是立法机关还是地方立法机关制定的)不符合宪法,那么就会被公布无效.而之所以由司法机关来进行法律能否违宪的判定并公布违宪法律无效,一般的理据是:宪法是一部法律,因而应该由专司法律职业的法官进行判定.需要讲明的是,从宪法原理上来讲,司法审查制度只是违宪审査制度的一种.违宪审查是对于立法机关的立法的合宪性的审査,司法审査不过是讲让司法机关来进行审査.在美国宪法理论中,核心的问题恰恰为能否应该由司法机关专司宪法审查和宪法解释.华而不实最为深入的问题在于:一个非民选的机构为何能够审查代议机构的立法?美国着名宪法学家亚历山大?毕克尔(AlexanderM.Bickel)将这个问题归结为着名的反多数难题(thecoutermajoritariandifficulty):当非民选的法院公布民选立法机关的某个立法违背宪法的时候,它的决策违背了民主多数决的原则.固然在实践上最髙法院在行使违宪审查的权利,但在理论上,由反多数难题引发的对司法审查进行质疑的声音一直都有.有人以为司法审査从民主原则的角度讲是不正当的,并且司法机关也不见得就比民选的立法机关更能保卫公民的基本权利;有人以为应该由国会、总统和法院共同行使违宪审查权;有人以为应该由人民自个来进行违宪审查;〔22〕有人甚至以为应该将宪法踹出法院,明确反对司法审查.〔23〕美国最高法院司法审査的正当性一直处于争议之中.即使人们认同最髙法院的违宪审查权,在最高法院怎样解释宪法条文的问题上,美国法律界和法学界也存在重大争论.简单来讲,美国的宪法解释当中存在着自由派活的宪法(thelivingconstitution)理论t24]和保守派的原旨主义(originalism)理论之争.C25〕自由派以为法院应该推动宪法与时俱进,不断包容新的社会变迁和社会价值--宪法类似于一棵大树,在不断地生长.保守派以为法院的宪法解释只能遵照宪法条文的原始文本或者制宪者的原始意图,〔26〕而不应该通过法官将社会的新理解参加宪法意义中.自由派和保守派之争自从20世纪中期以来一直存在.20世纪末以来,自由派转向了国际法和外国法,希望引人外国(尤其是欧洲)的宪法资源和法院判例来修正和完善美国宪法.[27〕正是在这样的背景下,美国最髙法院开场在21世纪初的一系列判决中引用外国法.在2002年的Atkinsv.Virginia案中,斯蒂文斯大法官援引世界共同体(worldcommunity)及其普遍废止对于智障人士施以处决的先例,以为对于智障者适用死刑属于美国宪法第八修正案禁止的残酷且异常的刑罚.〔28〕紧随该案的是2003年的Grutterv.Bollinger案〔29〕和Gratzv.Bollinger案.〔30〕在两起牵涉美国大学招募生源中的纠偏行动(affinnativeaction)的案件中,金斯伯格大法官都援引了外国法律(包括加拿大、欧盟和南非)或国际公约((消除一切种族歧视的国际公约〕)中的规定.〔31〕同年,美国最高法院裁定德克萨斯州同性恋鸡奸法案违宪的LawrenceTeXaS〔32〕案中,肯尼迪大法官援引了欧洲人权法院的一项类似判决来反驳Bowersv.Hardwick案以为禁止鸡奸的法案合宪的判决.〔33〕斯卡利亚大法官则在反对意见中抨击了肯尼迪法官对外国判例的引用.他指出,最高法院对这些外国观点的讨论(而且有意忽略了很多仍然对同性恋维持刑事处理惩罚的国家)是毫无意义的.这种法律意见甚至是危险的,由于最高法院不应该将外国的风俗、风气或时髦强加给美国.〔34〕2005年的Roper?.SimmonS〔35〕案则彻底激发了当前的大辩论.在认定判处未成年人死刑能否构成残酷的刑罚的问题上,肯尼迪大法官引用了世界各文明国家的法律以及联合国的(儿童权利公约〕作为根据:固然国际社会的观点对我们的观点并没有约束力,但确实对我们的结论提供了值得借鉴的重要佐证.〔36〕固然奥康纳大法官对多数意见存有异议,但却明确赞同在判决当中引用外国法,并且对斯卡利亚的观点提出了反驳.法官们不仅在宪法判决的时候对此问题进行争论,也在公开场合展开激辩.在2004年美国国际法学会的年会上,斯卡利亚大法官痛斥援引外国法的行为.〔37〕随后,在2005年,斯卡利亚大法官和布雷耶大法官曾经就引用外国法的问题进行了一场公开辩论.〔38〕2006年,斯卡利亚大法官再次发难,反对引用外国法.〔39〕宪法判决中引用外国法的问题同时也成为了美国全国政治辩论的焦点.2004年3月,众议院的共和国会议员们提出一个动议,禁止在美国宪法判决当中引用外国法,除非是某些外国法对于理解美国法的原始意思具有参考价值.一年之后,参议院也提出了一样的动议.〔41〕固然最后两个动议并未通过,但国会内部围绕此问题的辩论日趋剧烈.在现任首席大法官罗伯茨当时的参议院提名确认听证会(confirmationhearings)上,凯尔(JohnKyi)参议员就曾就外国法的问题发难.〔42〕主张引入国际法和外国法来完善美国法的韩裔前任耶鲁法学院皖长哈罗德高(HaroldKoh)在被提名人阁担任国务卿希拉里的法律参谋时,也曾经由于外国法的问题饱受争议.一时间,外国法的问题成为了热门政治问题.三、法治、主权与全球化:外国法辩论的主要内容美国司法界和法学界对于宪法判决中的外国法问题存在着宏大的分裂.双方的争论从上世纪末以来开场走向了国际法和比拟法层面.从那以来,很多自由派学者开场大力推动比拟宪政研究,推广全球范围内的跨国司法对话.〔4〕宪法的不断演进和变化自然包括了顺应全球化的形势在其本质内容上的不断进步,通过吸纳外国和国际的法律内容来不断完善美国宪法.上文提及的美国最高法院一系列案件中对于外国法的引用正是跨国宪政潮流的反映和缩影.在推动这些潮流的人看来,随着世界其他国家不断民主化和法治化,它们的法律和司法判例将有助于美国法律人重新理解本身的宪法原则、制度和判例.固然外国法和外国先例.在美国宪法裁决当中并无确当的约束力,但它们能够提供比拟的视角来考虑和处理类似的问题.总而言之,引用国外法乃是法律全球化的大势所趋,任何抵抗这一潮流的努力都将失败.详细而言,支持方以为引用外国法对于美国来讲不是什么大事,不必少见多怪,更不必大规模辩论.这种论点有三方面的理由:其一,美国最高法院历史上的很多判例都引用了外国法或国际法;其二,引用外国法仅仅仅是引入了一些对于案件裁决有意义的信息(information)罢了,就像引用其他材料一样,比方法律评论上的文章;其三,一些外国的法律价值和法律规则可能比美国的要好,比方很多牵涉外国法的案件都关乎死刑,而在这里问题上,欧洲废除死刑的程度显然比美国要更高层次更进一步讲,有些观点以为外国法的引用应该加以提倡.有学者以为从公众知情权的角度来讲,法官也应当引用外国法.由于在如今法律全球化、法官全球沟通日益增加的情况下,法官几乎无法不受外国法和国际法的影响;法官必须将这种影响通过引注的方式告知公众.〔48〕除此之外还有实际的理由.比方,引用外国法能够缓解美国在国际法和人权法领域的单边主义和孤立主义倾向.在这种观点看来,美国在当今的国际法和人权法当中扮演着一个非常落后甚至反动的角色,经常为欧洲和世界其他地区的人们诟病.这种局面必须得到改变,才能符合美国推动世界法治和人权发展的责任,使得美国能够更好地融入国际法律体系当中去.在本身的宪法判决当中引用外国法,就是融人世界法律体系的一种重要举措.[5Q〕反对方也有非常坚实的理由,其主要理由有二:第一,在宪法判决当中引用外国法将会扩张法官的自由裁量权,因而威胁到美国法治的统一性,并且危及法院本身的正当性.根据这种观点,假如法官能够在宪法裁决当中引用外国法作为判决根据,那么法官几乎能够为自个想要的判决结果随意找到外国法上的根据,进而使得遵照法律文本和遵循先例的法治原则荡然无存.世界上国家诸多,在某些详细问题上的规定和司法判例纷繁复杂,很难具有统一性和确定性;引入这些纷繁复杂的法律将极大地摧毁美国法内部的稳定性和统一性.斯卡利亚大法官是这种观点的主要坚持者,其他法官也表示出了同样的关切.现任美国最高法院首席大法官罗伯茨(JusticeRoberts)曾经在接受国会听证的时候如此讲道:依靠外国司法判例不能限制法官.它不能以国内法上的先例的方式限制法官们在外国法当中,你能够找到你想要的任何东西.假如你在法国或意大利的判决当中找不到的话,它在索马里或日本或印度尼西亚或其他地方那里.将目光转向外国法寻求支持就像在一群人当中挑选你的朋友.你能够找到他们.他们就在那里.这实际上扩大了法官的自由裁量权.它允许法官引入自个的个人偏向并将它们包装在先例的权威之中。在美国的民主政治当中,由于美国的法院是非民选的机构,其作为机构的正当性不来自于人民的直接受权,而来自于对于法律和先例本身的遵守这一伦理美德,因此引用外国法所导致的混乱和过度自由裁量权将摧毁美国法院和法官判决的正当性基础.〔52〕第二,在美国宪法判决书当中引用外国法会损害美国的国家主权.在这种观点看来,司法判决的自主性是一个国家主权的重要具体表现出.假如一个国家服从于其他地方制定的法律,它就丧失了它的主权,并且或许在某种更深的意义上,丧失了自称为一个国家的权利.引用外国法则会损害美国本身独特的宪法传统对于美国宪法裁决的重要性.这种观点的背后有着美国宪政特殊性(Americanconstitutionalexceptionalism)命题的支撑:美国宪法和宪政传统是独特的、卓越的、例外的,(美国宪法〕是唯一无二的,且围绕它的经历体验也是唯一无二的.〔54〕在这种观点看来,美国宪政与其他国家的宪政尤其是欧洲宪政相比起来,具有极大的不同.〔55〕举例来讲,美国对于言论自由的保卫程度就远远大于欧洲国家对于言论自由的保卫,甚至比邻国加拿大的保卫程度还要高:在欧洲很多国家以及加拿大所不受宪法保卫的仇恨言论(hatespeech)。一比方支持纳粹的言论--在美国都遭到宪法第一修正案的保卫.〔57〕假如随意引用外国法来进行宪法判决,将会极大地威胁美国宪政的主权特性.除此之外,从另一个层面而言,美国的宪法和法律根植于美国人民主权的决策,也就是讲,人民主权是美国宪法和法律的根本效力来源和正当性基础.引用外国法则将一些未经美国人民主权同意和民主经过确认的法律规则引入美国法律,因此将毁坏美国的民主经过和法律体系,使得美国人民服从一种并不来自自个受权制定的法律.美国法官将变得跟其国际同行法官更为亲近,而疏远了美国人民主权的呼声和要求.有论者将这一问题总结为国际反多数难题(internationalcountermajoritariandifficulty),也就是讲,联邦法官将把特定精英对于良善法律的观点强加给公众_因而,引用外国法的问题最终触及到了美国宪法解释和司法审查正当性的问题.反对者的两条理由最终诉诸的是美国的人民主权原则.人民主权首先讲的是主权,即法律的独立性和国家的自主性.人民主权还强调人民性.这一点有两层意思:第一,宪法决策应该基于民主的基础;法律精英--无论国内外--应该遵循民众的意志,此所谓反多数难题第二,人民是特定国家的人民,在美国语境下是美国人民,美国人民绝不允许其他国家的法官的意见影响本身的宪法判决.在这个意义上,美国人民等于美国这个民族.从上述辩论当中,我们能够总结几个重点.第一,辩论双方都同意,外国法在美国宪法裁决当中并没有法律上的拘谨力,这一点即便是主张引用外国法的一方也不否认;第二,双方都不否认法律全球化的进程和比拟宪政的发展确实使得法官判案时候的考虑和推理遭到国际法和外国法的影响,这一点即便是反对引用外国法的一方也不否认;〔59〕第三,双方争论的焦点因此变成了能否引用,也就是讲,在外国法没有拘谨力但同时又必然影响美国法官考虑的情况下,能不能在宪法判决书当中出现外国法的问题?一方以为能够,没什么大不了的;另一方以为绝不能够,严词反对.从某种角度来讲,这个争论最后落到了一个非常技术性的问题上.那么,真正有意思的问题在于,为什么一个技术性的问题会激起美国政法界和学术界如此宏大的司法原则和政治原则层面的辩论呢?这是本文下一步要解释的问题.四、宪法文本、最高法院与美国认同固然当前辩论双方旗鼓相当,但总体上来讲,美国的大多数法官对于外国法和外国判例基本上持抗拒态度,政治部门则更为剧烈地反对,普通民众也大多反对外国法介人美国宪法裁决._本文并不想对辩论双方的对错与否做出评价.本文关心的是为何现代的美国会出现这一辩论的问题,更进一步讲,是美国宪法裁决为何会出现对于外国法的抵抗,并且尤其是在现代出现这种对抗.对于研究美国宪法和关心比拟宪政的人来讲,问题的关键并不在于辩论中哪一方的意见更为符合美国宪政乃至宪政的基本理念或者美国宪法判决的详细规则,而在于为何只要在美国这个国家就外国法引用的问题会出现宏大的争议和辩论.而要理解这一问题,我们需要对(美国宪法〕和法院的宪法判决的性质,及其在美国政治、法律和文化生活中的多重功能进行深人的理解.在一般的意义上,我们称为美国宪法的事物,包含的内容比(美国宪法〕的文本要更多.简单来讲,美国宪法包括(美国宪法〕与联邦最高法院的判例,更包括由(美国宪法〕而生成的美国宪法文化、宪法信仰和宪法精神.不言而喻,作为当代宪法的典范之一,美国宪法承当着限制权利、保卫公民权利的基本功能.但需要强调的是,美国宪法不仅仅是一套法律规则和详细运作系统;它同时也是美国国家认同的重要标志之一,这一点与其他国家很不一样.要理解这一点,就需要对于美国国家认同的性质和美国宪法在华而不实的地位做一个基本的考察.国家认同(nationalidentity)是一个国家的公民确定本身文化身份的观念和价值.国家身份认同是一个人或者一个群体的自我认识,它是自我意识的产物:我或我们有什么十分的素质而使得我不同于你,或我们不同于他们.〔61〕国家认同因此跟一个人的自我认同类似.一般来讲,国家身份认同能够来自于民族文化、宗教信仰、历史传统、领土风景甚至饮食风俗等.众所周知,美国是一个由多元文化和各种族裔的移民构成的、历史并不长远的当代国家.美国不像法国这样的国家一样具有一个单一的民族(法兰西民族)和民族文化认同.美国也不像我们国家这样具有悠久的历史文化传统--(宪法〕(1982年)序言第一自然段即明言:中国是世界上历史最悠久的国家之一.中国各族人民共同创造了光芒灿烂的文化,具有荣耀的革命传统.正由于如此,美国的政治文化认同恰恰建立在新立的宪法和法律之上.在这一点上,美国与其法律传统上的祖先英国人都具有极大的差异.英国人的国家认同不仅在一定意义上以所谓远古宪法(theancientconstitution)作为其重要组成部分,〔62〕君主(国王或女王)在构建英国国家认同上的作用也非常重要.〔63〕美国人建立在反英革命基础上的政治法律传统恰恰以反对君主制、推崇共和制为其首要特征.18世纪末美国革命时代的着名政治理论家潘恩(ThomasPaine)曾有一句名言:在美国,法律是国王(InAmerica,theLawisKing).〔M〕这句话不仅仅能够从法治原则的角度加以理解--美国是由法律统治的国度--可以以从国家民族认同的角度进行把握:假如讲英国人的认同以受法律约束的君主为核心(一般称之为君主立宪),美国人的认同则以占据国王地位的法律作为焦点.美国宪法因而不仅仅仅是一套法律体系,而且也是构建美国文化特殊性和政治认同的基础.〔65〕宪法和法律在多元文化之下塑造一种统一的国家认同是美国的关键所在.正是在这个意义上,我们才能够理解美国宪法以及最高法院的司法审查对于美国构建历史共同体的重要性.着名民族主义理论家汉斯孔恩(HansKohn)曾经在考察美国民族主义的时候指出:(美国宪法〕不同于其他任何一部宪法:它代表了美利坚民族的命脉,其最高象征和表现.〔66〕这一点也得到了美国本国学者的认同.比方,有美国法律学者就将(美国宪法〕看作(旧约〕里面的圣约柜(theArkofCovenant).〔67〕另一位美国法律学者也指出,我们关于任何一个详细法律或行为提出的决定性的政治问题是它符合宪法么由此,我们问的是它能否与具体表现出在(宪法〕当中的民族认同一致.〔68〕(美国宪法〕代表了美国国家认同的核心价值,是美国世俗公民宗教(civilreligion)的.这种类似于宗教体验的宪法崇拜或许着名的美国最高法院法官弗兰克福特(FelixFrankfurter)最为感同身受.他在人籍美国的仪式上,感到自个卸去了旧的忠实而承当了美国公民身份的忠实作为一个犹太人,固然他放弃了犹太教的信仰,但浓缩于(美国宪法〕之中的公民信仰的神圣性,其强烈程度丝毫不亚于犹太教.〔69〕将世俗性的(宪法〕作为民族国家认同的构成性因素,乃是美国的特殊之处;其特殊性几乎史无前例,并且当今世界上也未有第二个国家如此.固然犹太人的身份认同在一定程度上也建立在其律法(Torah)的基础上,但犹太人的律法乃是神圣法(divinelaw);美国人则将国家认同的基础投向了世俗法(secularlaw).在美国的公众信仰和社会想象当中,最髙法院、司法审查与(美国宪法〕连为一体、不分相互.宪法文本当中的很多规定是原则性的,有些时候甚至是象征性的.当美国人询问宪法文本的详细含义的时候,他们首先会将目光投向最高法院.在美国的公众信仰当中,最高法院是美国宪法的解释者和保护者,即使很多法学家对此命题提出了反对.1803年,马歇尔大法官在着名确立司法审查的马伯里诉麦迪逊案中的宣示说明何为法律是司法部门的职权与责任〔71〕.这与其讲是描绘叙述了一个事实,不如讲开启了一种美国的公共政治信仰.两百多年后的今天,美国公众不仅相信法院是(宪法〕的最终解释者,也相信法院是唯一的解释者;(美国宪法〕和最髙法院构成了美国统一性和连续性的并生象征.〔72〕处于美国公民宗教中心地位的是具有祭司身份的法官守护着最为神圣的文本:(宪法〕.〔73〕法官在某种意义上成为了美国民主之神的神谕宣示者(oracle).更为重要的是,(美国宪法〕乃至法院判决本身并不具体表现出任何特定的意识形态.而且,人们以为它不应该具体表现出任何意识形态.比方,着名的霍姆斯大法官曾经在一个着名的判词中讲过一句着名的话:(宪法〕并不支持社会达尔文主义(socialDarwinism),宪法不支持自由听任主义的市场经济意识形态.[74〕换言之,(美国宪法〕代表的是各种价值之上的一种元价值.假如讲19世纪的美国还是一个以盎格鲁一撒克逊的新教作为其意识形态的国家的话20世纪以来随着种族的融合、文化多元主义(multiculturalism)的兴起,日益变得没有核心文化,甚至重提新教白人文化都是一种政治不正确.根据塞缪尔?亨廷顿的分析,原先以白人新教文化为核心的美国国家认同自从20世纪后半叶开场面临着四个方面的挑战:其一,苏联解体使得全世界国家认同重要性下降,次国家的族群认同、跨国身份反而凸显;其二,多元文化主义意识形态的出现使得美国国家的核心认同被淡化;其三,大量拉美和亚洲移民的祖国文化对美国主流文化价值带来了宏大的冲击;其四,拉美移民是史无前例的大量非英语的族裔,使得美国出现了双语并行的局面.〔76〕或许另外一个法律领域的现象也足以印证亨廷顿的判定:在当前美国最高法院的九个大法官当中,六个是天主教背景,三个是犹太人,无一是新教背景.在原先的核心价值无法重提,甚至该价值本身都巳经日趋边缘化的今天,(宪法〕不能也不应代表任何本质价值;(宪法〕本身成为了最为重要的文化政治认同的指向.最高法院也成为了在多元价值的冲突以及族群文化的差异当中寻求共鸣或者至少将各个群体、利益集团之间的价值冲突予以互相制衡的重要机构.美国宪法自然可以以代表某种本身特有的意识形态和政治原则.这些意识形态和政治原则具体表现出为自由民主、法治宪政等价值.从建国两百多年以来,美国一向以这些价值作为其屹立或傲立于世界民族之林的根基.这一点在冷战当中具体表现出得最为明显:在美苏对抗当中,美国就是以自由民主、法治宪政、市场经济的价值作为对抗苏联意识形态的核心,并且最终获得了胜利.但在冷战结束之后,全球化的趋势浩浩荡荡.在世界变成美国(比方美国法的全球化)、美国变成世界(如今的美国包容了各国移民)的情况下,自由民主、法治宪政、市场经济的意识形态巳经无法成为美国确立其独特国家认同和国家性格的标志.国家认同的危机反而随着全球化的扩展不断加剧.美国认同的危机在911事件之后变得愈加明显.假如讲在911事件之前,人们已经开场逐步淡忘美国本身的国家认同,开场对于各种次国家的族群认同和超国家的全球文化熟视无睹的话,911事件则重新凝聚了美国人.共同的敌人促使了美国各个族群开场重新看重统一的国家认同.这个时候,原先本已经潜伏着的美国国家认同的焦虑开场逐步激化.除此之外,本?拉登的出现也使得全球化的美妙前景蒙上了一层阴影;全球和平民主的愿景在很多美国人心中趋于破碎;文明的冲突实实在在地降临.一方面是国家认同的本质内容的缺失,另一方面是国家认同的诉求不断加强.两方面的趋势使得美国人寻求美国国家认同的努力更为迫切,其心情也更为焦虑.在这样的背景下,我们才能够理解为何宪法判决中引用外国法的问题会在现代(而不是此前)激起宏大的反弹.(美国宪法〕以及最高法院的宪法判决构成了美国国家认同的核心,甚至,是唯一的因素.最高法院的判决书不仅仅仅是针对某个详细宪法纠纷的解决,甚至也不仅仅仅是澄清或说明某个宪法条文或宪政问题的决定,同时也是美国人寻找其统一的国家认同和公民身份的指向所在.假如外国法能够成为判决书的论证根据,假如外国法的详细条文和规则明确地出如今判决书的文字当中,那么,本来已经在认同问题上四分五裂并且在国家安全危机之后努力凝聚认同的美国人便会感到宏大的焦虑,产生剧烈的排挤.〔77〕美国着名宪法学家迈克尔曼将此称为美国宪法的整体性焦虑(integrityanxiety).〔78〕假如宪法文本和判决文书都具有认同的意义的话,引用外国法就不简单地是一种信息的增加或者技术性的处理,甚至也不仅仅仅是一种比照和参考.对于美国人来讲,仅仅仅是在判决书中出现外国法的内容本身已经是极大的问题,就像是在(〕解释当中出现了其他宗教和其他文明传统中的材料一样--比方教或者(论语〕.问题的关键并不在于对某个详细的外国法的引用对不对,也不在于引用外国法对于法律推理究竟有何本质影响--很多美国法官都会在考虑案件怎样判决的时候阅读和参考其他国家的判例,这在今天不言而喻.与此同时,问题的本质不在于外国法和外国判例能否本质性地影响了美国宪法判决和推理的内容,也不在于外国法是不是在美国宪法裁决当中具有确当的法律效力和司法权威,恰恰在于能否出如今判决书的文本当中.在某种