商法总论 第3章 商事行为

第三章商事行为第一节商行为的概述一、商行为的概念（一）商行为的内涵营业性：营利性、公开性、持续性（二）商行为的外延1、《德国商法典》：商主体立法体例主观主义商法典343条：商行为是指属于经营商人的一切行为。2、《法国商法典》：商行为立法体例客观主义3、《日本商法典》折中主义商法典501条、502条明确列举了绝对商行为，任何主体实施均受商法调整。503条则规定商人为其营业所进行的行为，为商行为。问题：为什么要界定商行为？商法典立法技术的要求 民事行为与商事行为：哪些行为天生是民事行为？哪些行为天生是商事行为？哪些行为可以是民事行为？也可以是商事行为？区分民事行为和商事行为在我国司法实践中的意义？在什么情况下，需对民事行为和商事行为作不同的规范？二、商行为的分类1、单方商行为与双方商行为《德国商法典》和《日本商法典》规定：当事人一方实施商行为时，本法适用于双方。2、绝对商行为（客观商行为）和相对商行为（主观商行为）绝对商事行为：客观商事行为，指依照法律规定当然属于商事行为，不论行为主体如何，目的如何均认定为商行为。如票据行为、保险行为和海商行为等。相对商事行为：主观商事行为，依行为主体的营利性，在营业上集团的反复的持续的行为。它以主体是商人和行为采取营业形式为要件。3、基本商行为和附属商行为基本商行为：在同一商事营业内直接以营利性交易为内容的商事法律行为附属商行为：在同一商事营业内虽不具有直接营利性的内容，但却能起到协助基本商行为实现作用的辅助行为。第二节商事行为的特殊规则一、特别的缔约规则强制缔约规则：如公共事业营业活动缄默承诺：《日本商法典》第509条二、特设的法定义务如《消费者权益保护法》对经营者规定的义务最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第六条从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。三、保证人连带保证的特殊规则《担保法》第十九条

当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。此条实为商事规则。四、营业质权:流质民事质押：禁止流质日本商法典515条：禁止流质不适用商行为五、报酬和法定利息请求权代理、居间等在民事上，报酬需特别约定；在商事上，如无约定，亦可请求民事借贷商事借贷六、商事留置权无须牵连关系无须实际占有留置财产七、交互计算民法抵销权第三节一些需要特别介绍的商行为特许经营franchise

《商业特许经营管理条例》中华人民共和国国务院令第485号

《商业特许经营管理条例》已经2007年1月31日国务院第167次常务会议通过，现予公布，自2007年5月1日起施行。 二○○七年二月六日商业特许经营的概念

第三条本条例所称商业特许经营(以下简称特许经营)，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下称特许人)，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(以下称被特许人)使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

主要特征1、整体经营资源的特许；2、强制性的统一经营模式；特许经营的主体企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。

政府主管部门：商务部第五条国务院商务主管部门依照本条例规定，负责对全国范围内的特许经营活动实施监督管理。省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门和设区的市级人民政府商务主管部门依照本条例规定，负责对本行政区域内的特许经营活动实施监督管理。直销与传销《直销管理条例》2005《禁止传销条例》2005直销的概念第三条本条例所称直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。传销的概念第二条本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定