外国法制史讲义

PAGEPAGE33外国法制史讲义第一讲、绪论一、研究对象：研究世界上各种不同类型的、具有代表性的法律制度的内容、形式、本质、特点和相互联系及其发展规律的科学。1、立法的历史，历史上不同类型法律制度的产生、本质和表现形式。2、执法的历史，历史上不同类型的法律制度的实施及司法机关活动的特点和规律。3、法的作用的历史，历史上不同类型的法律制度在历史上对社会政治、经济、文化的发展所起的作用。4、法律的发展演变规律，历史上不同类型的法律制度是如何兴衰、发展演变的。二、世界各国法律产生和演变历史线索：1、古代奴隶制法：古埃及美尼斯立法古巴比伦楔形文字法《乌尔纳姆法典》、《苏美尔法典》、《汉穆拉比法典》古印度婆罗门教《法经》、《吠陀》；佛教《律藏》；印度教《摩奴法典》中亚希伯来《摩西律法》核心是《摩西十诫》古希腊雅典法和斯巴达法罗马法《十二铜表法》到6世纪查士丁尼法典编篆形成《国法大全》东西方法律的差异：（可参见梁治平的《法辨》论述）2、中世纪封建法(一般两种途径：生产方式的转变；原始习惯发展为封建法)日本通过“大化革新”确立天皇中央集权制－《大宝律令》和《养老律令》阿拉伯帝国形成－《古兰经》及《圣训》和教法学家的著作东罗马帝国过渡到封建社会－《国法大全》西欧大陆在西罗马帝国废墟上建立日耳曼各国家，8世纪形成法兰克王国《撒利克法典》，西欧盛行日耳曼法。罗马法的复兴、教会法。共同特征：公开等级不平等；土地制度私有；家族本位；男尊女卑；习惯法较为重要。3、近代资产阶级法律产生——两大法系形成英国1640－1688“光荣革命”确立了君主立宪政体。美国通过独立战争继受英国法形成美国法。法国1789年资产阶级革命。普鲁士1871年统一德意志。1868年日本明治维新。*两大法系的区别：法律渊源不同；继承罗马法程度不同；法律体系分类和法官的作用不同；对程序法的重视程度不同。4、现代法律制度进一步发展：各资本主义国家法律进一步发展：新的法律部门出现；行政法地位重要；法律社会化“福利国家”；法律民主化；两大法系相互渗透和融合趋势。社会主义法律体系的建立和新兴民族独立国家法律体系崛起。第二讲、楔形文字法重点问题:1、汉穆拉比法典的主要内容和特点2、楔形文字法的特征一、楔形文字的产生和发展：楔形文字法指古代西亚两河流域地区各奴隶制国家以楔形文字镌刻的法律总称。公元前3000年法律进入成文化。公元前22世纪乌尔第三王朝的《乌尔纳姆法典》，迄今人类最早的一部法典，包括序言和29条文。拉尔萨《苏美尔法典》、《苏美尔亲属法》、伊新《李必特·伊丝达法典》、埃什嫩那的《拉拉马法典》公元前19世纪阿摩利人建立古巴比伦王国，公元前18世纪第六代汉穆拉比王统一两河流域，颁布《汉穆拉比法典》，楔形文字法的最完整的集大成的一部法典。赫梯和亚述承袭古巴比伦文化，但立法水平大为逊色。二、《汉穆拉比法典》：1、制定历史背景：实现法律的统一需要；调整新经济关系需要；缓和社会矛盾，稳定社会秩序的需要。2、法典的体系和基本内容：体系－序言、正文和结语组成。序言以神的名义阐述立法思想和立法目的“发扬正义于世，灭除不法邪恶之人，使公道与正义流传国境，并为人民造福”。结语强调必须遵守法律。正文1－5保障法院公正审判规定，6－126财产关系，127－193婚姻家庭关系，194－227损害赔偿，228－282劳动和劳动工具，包括奴隶买卖。法典的内容：1)土地国有和有限的私有（土地国有、王室所有土地一部分作为份地交给穆什钦奴耕种，承担实物赋税，一部分赐给军人“里都”或“巴衣鲁”耕种）2)社会结构：自由民分为阿维鲁姆和穆什钦奴3)婚姻家庭继承法：买卖婚姻，契约法定形式，由男方与女方父亲订立契约；男子继承同份财产，女儿可取一份为嫁妆，早期遗嘱继承的因素“以盖章文书”将财产赠给所喜爱的继承人。4)债权法：契约（书面形式，无证人和契约以盗窃罪论处以死刑）种类包括买卖、借贷、租赁、承揽、寄存、合伙、雇佣。侵权之债5)刑法：罪名有国事罪、侵犯人身的犯罪、侵犯财产的犯罪、侵犯婚姻家庭的犯罪、诬告罪、伪证罪、职务犯罪。刑罚残酷，同态复仇。犯罪者的公社和亲属负连带责任。6)诉讼制度：没有民事诉讼、刑事诉讼区别；发誓和神明裁判“水审”（浮于水面无罪）3、法典的特点：（1）维护君主专制统治（2）体现团体本位思想（3）保留原始习惯的残余（4）诸法合体，民刑不分三、楔形文字法的特点：1、法典结构比较完整，一般采用序言、正文、结语三部分。2、法典内容涉及面广泛。3、法典缺乏抽象原则，都是对具体法律问题的个别规定，多是司法判例汇编。四、历史地位：最早的成文法系；摆脱宗教的影响；关注现实，对希伯来法系、西方希腊法律文明产生深刻的影响。第三讲、古代印度法重点问题：1、古代印度法的渊源2、种姓制度和古代印度法的关系一、古代印度法的概念和发展线索：1、古代印度法是古代奴隶制法，包括婆罗门教法、早期佛教法和国王政府的敕令。2、发展线索：婆罗门教到佛教再到印度教的发展公元前7世纪婆罗门教兴起、主张“吠陀天启、祭祀万能、婆罗门至上”三大纲领，种姓制度制度确立；公元前6世纪刹帝利强大反对婆罗门教的特权，阿育王奉佛教为国教；6世纪后改造后的新婆罗门教即印度教兴起。二、古代印度法的渊源：1、吠陀，最早的法律渊源受神的启示口耳相传，由广博仙人整理:《梨俱吠陀》、《娑摩吠陀》、《耶柔吠陀》、《阿闼婆吠陀》2、法经，用以解释并补充吠陀的经典，“印度人永世不变的生活规则和行为规范的圣典”。3、法典亦称“法论”是婆罗门祭司根据吠陀经典、古代习俗编成的教法典籍－《摩奴法典》。4、佛教经典－三藏（经藏（教义）、论藏（教义论说）、律藏（寺院规条））佛教法的核心是五戒（不杀生、不偷盗、不邪淫、不妄语、不饮酒）。5、国王诏令：设置正法官监督法律实施三、古代印度法的内容：1、种姓制度：社会等级制度，实行内婚制，职业世袭。婆罗门、刹帝利、吠舍（雅利安人种）、首陀罗（达罗毗荼人种）2、所有权：土地实行村社制；私有财产保护（遗失后的追及权、十年丧失所有权）3、债法：契约关系简单，种类少，但注重形式主义。契约的成立条件：订立契约真实意思，立约人有行为能力意识可控制自己的后果，契约内容符合法律和习俗；对高等种姓的债权特别保护：月息2%——5%；高等种姓债权人可将低等种姓债务人变为债务奴隶，高等种姓债务人可逐年偿还，不能沦为低等种姓债权人的债务奴隶。4、婚姻家庭法：合于神意的行为，不得离婚；维护内婚制，顺婚和逆婚区别。一夫一妻（低等种姓）和一夫多妻（高等种姓）。5、继承法：长子优先制；与种姓制度挂钩。6、刑法：同罪异罚7、诉讼制度：缺乏统一固定法院组织，婆罗门代表国王控制司法权，村社长老会议解决纠纷；证人宣誓和神明裁判（水审、火审、称审、毒审、圣水审、抽签审）古代印度法的基本特征：1、与宗教密不可分。2、严格维护种姓制度，为“种姓法”。3、法律、宗教和伦理各种规范混合。五、古代印度法的历史地位：印度法系15世纪成为“死的法系”第四讲、古希腊法重点问题：1、古希腊法的特点2、雅典的“宪法”——雅典民主制一、古希腊法的概念和发展1、概念：古希腊法是泛指古代希腊各奴隶制城邦和希腊化时代所有法律的总称。2、发展线索：爱琴海的克里特岛克诺索斯城邦的国王的米诺斯立法公元前15世纪，南希腊迈锡尼文明“线形文字法”公元前12-8世纪荷马时代，以雅典、斯巴达、叙拉古、科斯林等城邦国家兴起，进入成文法阶段：主要是雅典的法律为代表。公元前3世纪后马其顿帝国至罗马帝国吞并为止被称为希腊化时代。二、古希腊法的特征：1、古希腊法律不是统一的法律体系。2、古希腊法多是具体规范的堆积，缺乏系统成熟的法典。3、深受哲学的影响，强调法律的“正义”，在法律技术处理上具有一定灵活性。公法比私法发达，尤其是雅典的民主制度对后世的影响。三、古希腊法和古东方法的差异：参见梁治平《法辨》一文论述四、雅典法：1、雅典法的发展：1）公元前8世纪提秀斯改革：雅典自由民分为贵族、农民和手工业者，城邦法还处于习惯法阶段。2）德拉古立法（第一部成文法）：规定公民权取得的条件（能够自备武装的人）；将贵族选拔官吏改为公民抽签选举；成立401议事会。“重刑主义”3）梭伦立法：颁布解负令，废除债务奴隶；废除贵族在政治上世袭特权，以财产法定资格（富农、骑士、中农和贫民都有权参加公民大会－400人议事会）；首创陪审法院的制度（司法民主化）；鼓励推动工商经济发展；关于杀人罪规定，保持德拉古法的规定。4）克里斯提尼立法：经历僭主庇西特拉图统治后，平民领袖克里斯提尼成为执政官，按照三个地域重新划分居民；创设500人议事会和十将军委员会；确立“贝壳放逐法”，防止僭主政治。5）伯里克利立法：官职向所以公民开放，取消任职资格的限制；公民大会成为雅典最高权力机关；实行官职津贴制。2、雅典民主制：（取决于领土狭小、商业发达平民阶层力量强大）实行直接民主制，公民大会成为最高权力机关，决定城邦重大事项。官制实行义务职和政体的合一制监督制度完善发达：任职资格审查制、信任投票制、卸任检察制、不法申诉制、贝壳放逐法。3、民事立法：所有权：客体包括动产和不动产；所有权的取得包括原始取得和继受取得。债法：契约之债（人身担保和抵押权）和损害赔偿之债。婚姻家庭继承法：允许近亲结婚，但禁止公民与非公民结婚；规定一夫一妻制，但实际一夫多妻，允许离婚自由；男子具有继承权。4、刑法：国事罪最严厉的刑罚刑罚有死刑、流放、发卖为奴和罚金血亲复仇的习惯5、司法制度：阿留帕格斯审理故意杀人、毒害和纵火案件埃菲特法院，有51人组成，亦称51人委员会审理过失杀人、教唆杀人、致人残废及杀死异邦人案件陪审法院有公诉和私诉之分公诉为惩罚被告，私诉为保护自己民事权利。第五讲、罗马法重点问题：1、罗马法的历史发展2、罗马私法的体系和基本内容3、罗马法的复兴和对后世的影响一、罗马法形成过程（武力、宗教、罗马法律三次征服世界）1、形成阶段：罗马法指罗马奴隶制国家的全部法律。既包括公元前8世纪罗马国家产生至476年西罗马帝国灭亡时期的法律，也包括查士丁尼在位时期东罗马帝国的法律。罗马3个部落（特里布斯）下10个胞族（库里亚）。又下10氏族共300氏族组成。公元前8—公元前6世纪是罗马原始公社制向阶级社会过渡阶段“王政时代”。当时社会管理组织有“库里亚会议”民族长老组成的元老院和“王”—“习惯”战争奴隶出现，平民出现，社会出现及分化，平民与贵族不断斗争，BC6世纪塞尔维乌斯·土利乌斯改革，按财产多少将居民分为5个等级，按等级不同规定了不同的服兵役义务，按居住地区把罗马城划分4个部落，罗马国家产生的标志。2、罗马法发展演变线索：1）王政时期（公元前8—公元前6世纪）古老氏族习惯和社会通行各种惯例，王政后期演化为习惯法。2）共和国前期（公元前6世纪－公元前3世纪）习惯法向成文法过渡，罗马历史上第一部成文法——《十二表法》共105条：第一、二表是关于审判的规定；第三表是债务法；第四表是父权法；第五表为监护法；第六表为获得物和占有权法；第七表是土地权利法；第八表是伤害法；第九表为公共法（未经审判不得处以死刑）；第十表神圣法（关于死人丧事事宜）；增补两表补充条例（禁止贵族平民通婚，奴隶犯罪家主交出奴隶或承担赔偿）李锡尼－绥克斯图法案和波提利阿法案（平民担任执政官的权利、废除债务奴隶制）；霍腾西阿法案（平民会议成为具有立法权的机构）3）共和国后期（公元前3世纪－公元前1世纪）罗马市民法和万民法形成时期，市民法仅适用于罗马公民之间保守性和形式主义特点；外事裁判官通过审判活动和告示，衡平理念创立万民法体系。212年皇帝卡拉卡拉颁布《安敦尼法令》将罗马公民权授予全体自由民包括外邦人，两大体系开始融合；6世纪时查士丁尼法典制定时两大体系统一起来。4）帝国前期（1世纪－3世纪）皇帝的敕令成为法律的主要渊源：敕谕是对全国发布有关公法和私法的命令；敕裁是为裁决案件而发布的指示；敕示是对官吏训示的命令；敕答是就官吏和民间询问的法律事项做出的批示。其中敕谕成为帝国最重要法律渊源。5）帝国后期（3世纪－6世纪）法典编纂时期查士丁尼立法3、罗马法的形成和发展特点：1）法学家的活动（解答、指导诉讼和著述），促进罗马法的发展。“罗马五杰”和《学说引证法》盖尤斯（约公元130～180年），罗马帝国前期著名法学家，代表作为《法学阶梯》，该书是唯一一部流传至今的古代罗马法学家的文献，成为查士丁尼编纂同名法典的范本。帕比尼安（约公元140～212年），帝国前期罗马的著名法学家，担任过被认为是副皇帝高位的近卫都督之职，行使军事和司法大权。其代表作有37卷《法律问答集》、19卷《解答集》、19卷《解说书》。其学说具有极高的权威性，直至4世纪，君士坦丁皇帝仍命令属下整理他的学说。在《学说引证法》中并明确规定，在五大法学家的意见相左时，以帕比尼安的学说为准。乌尔比安（约公元170～228年），做过皇帝的法律顾问。乌尔比安是公认的古代罗马最伟大的法学家之一，是罗马法学的集大成者，查士丁尼的《学说汇纂》摘录的9142段法学家的著述中，其中乌尔比安的著作就有2464段。保罗（约公元222年去世），担任过帕比尼安法院的陪审法官，最著名的著作是关于告示的80卷注释书，在《学说汇纂》中摘录了他的2081段作品。莫迪斯蒂努斯(约公元244年去世），是乌尔比安的学生，也是五大法学家中名气最小的一位。《学说汇纂》中有关他的著作，只有344段。2）裁判官的“告示”（一般告示、临时告示、传袭告示、新告示），裁判官的立法权。帝国时期裁判官立法权告终。3）系统的大规模的法典编纂——《国法大全》：公元6世纪，东罗马皇帝查士丁尼进行了系统的、大规模的法典编纂，这不仅是罗马法得以传至后世的一个关键性步骤，也是古代法律发展史上的一大壮举。查士丁尼编纂法典，首先是从整理历代皇帝敕令着手。公元528年，他任命以特里波尼为首的10人法典编纂委员会，对当时有效的历代皇帝敕令，进行整理、汇总和删改，按照教会法、法律渊源、高级官吏的职务、私法、刑法和行政等内容，编成章、节，并按各自颁布时间顺序加以排列，注明颁布敕令的皇帝姓名等。法典共12卷，于次年颁布，这就是《查士丁尼法典》。公元534年，又颁布了它的修订版。公元530～534年，还先后编成了《学说汇纂》和《法学阶梯》。前者收集了40名罗马历代法学家（公元1～4世纪）的著述50多种，删除其中相互矛盾和不合时宜者，全书共50卷，于公元533年底颁布施行。《法学阶梯》以是盖尤斯同名著作为蓝本，进行删改、增补，按照“人法”、“物法”和“诉讼法”的顺序，分章、节编排而成，共4卷，于公元533年底颁布，作为罗马法的钦定教科书，并具有法律效力。查士丁尼死后，后人将他未列入《查士丁尼法典》的敕令，即自534年以后颁布的敕令汇集在一起，称为《查士丁尼新律》，保存下来的共有124令，内容大部分属于公法、行政法范畴。涉及私法者只有变更继承制度的规定。以上四部法典，到公元12世纪，统称为《国法大全》，又称《民法大全》或《罗马法大全》，成为研究罗马法的主要资料。二、罗马法的分类：1、公法和私法（乌尔比安）2、成文法（民众大会通过法律、元老院决议、皇帝敕令、裁判官告示和法学家学说）和不成文法（习惯法）3、市民法和万民法、自然法4、市民法和长官法三、罗马法形成和发展的特点：1、法学家的解答与著述；2、裁判官的立法；3.系统的法典编纂；四、罗马法的体系和基本内容：（盖尤斯的《法学阶梯》三分法体例人法、物法、诉讼法）1、人法：即身份法，关于人的权利能力、行为能力，人的法律地位，各种权利的取得和丧失，及其婚姻家庭关系等方面法律，包括人和婚姻家庭两部分。1）人：自然人和法人自然人的人格权（自由权、市民权和家长权），人格减等法人制度萌芽，分财团法人和社团法人：社团法人三人以上或财团法人拥有一定数额财产；经过皇帝或元老院的批准。2）婚姻形式：有夫权婚姻和无夫权婚姻2、物法：物权法、继承法、债权法组成。1）物法：物的分类：要式转移物和不要式转移物；可有物和不可有物；有体物和无体物；动产和不动产。物权法定五种：所有权、役权、地上权、永佃权和担保物权。所有权具有绝对性、排他性和永续性役权是为特定的土地或特定人的便利和收益而利用他人之物的权利；包括地役权（为自己特定土地的便利而利用他人特定土地的权利），人役权（为特定人的利益而利用他人之物的权利）地上权，在支付地租的前提下，利用他人的土地建筑房屋而使用的权利。永佃权，支付租金，长期或永久地使用、收益他人不动产的权利。担保物权（信托担保、质押、抵押权）2）继承法：早期的概括继承和4世纪有限继承法定继承和遗嘱继承法定继承：市民法的宗亲继承，裁判官法的血亲继承。6世纪查士丁尼规定以血亲为基础法定继承：（1）直系卑亲属，可代位继承（2）直系尊亲属和兄弟姐妹（3）其他最近旁系亲属（4）妻子如有嫁妆，一般没有继承权；如无，可参与各顺序继承，但不得少于1/4。遗嘱继承，未成年人、被敌人俘虏的人和禁治产人不能立遗嘱。3）债权法：债是依国法得使他人为一定给付的“法锁”。（三点因素：债权人债务人的连锁关系、给付、以法律规定为依据）债权与物权区别：物权永久性，债权有期限；物权支配权，债权是请求权；物权有追及性和优先权，债权则无。债的发生：（1）契约（要物、口头、文书和合意契约）（2）准契约，虽未订立契约但与契约具有同样效力，无因管理、不当得利、监护、共有、遗赠等。（3）私犯，违法加害他人身和财产的行为，强盗、窃盗、对人私犯、对物私犯（后世一般侵权）（4）准私犯，类似私犯而在法定私犯以外的其他侵权行为，如法官渎职、向公共道路投弃物品致人损害、旅店服务人员对旅客的损害。（后世特殊侵权）债的消灭：（1）清偿（2）提存（3）抵消（4）免除（5）消灭时效、当事人死亡、标的物的灭失。3、诉讼法：公诉（对损害国家利益的案件审查）和私诉（根据个人申诉，对有关个人案件的审查），其中私诉经历三种形式：法定诉讼：共和国初期盛行，仅适用罗马市民。当事人亲自到场，按照严格法定诉权和程序，陈述固定术语和配合固定动作，历经法律审（是否受理案件）和事实审（案件事实判决）两步。程式诉讼：当事人陈述经过大法官审查认可后做成程式书状，交由承审员审判，外事裁判官创立的，弥补法定诉讼形式主义的缺陷，简化诉讼手续，不需履行严格仪式。特别诉讼：最高裁判官发布强制性命令采取特殊保护的方法，以保护不能用一般司法方式来保护的特殊利益的诉讼程序。其诉讼活动由一名官吏担任，可刑讯逼供，允许告密，秘密审判。四、罗马法的复兴及对后世的影响：1、复兴历程：11-14世纪在意大利，以伊纳留斯、阿佐、阿库修斯前期注释法学派，巴尔多鲁后期评论法学派。16世纪法国居亚斯和德纽为代表。18世纪德国“潘德克顿”法学派出现，萨维尼的历史法学派出现。西班牙早在11世纪承认罗马法的法律效力。英国12世纪逐步接收罗马法影响，但英国特有的地理条件和政治因素，并没有全面复兴罗马法。2、对后世立法影响：（1）形成罗马私法体系，法国民法典三分法和德国民法典五分法。（2）罗马法的许多原则和制度对资产阶级立法产生巨大影响，法人、物权、契约制度。（3）罗马法中的法律概念和法律术语，法律行为、代理、占用、不当得利、无因管理等为资产阶级立法继承。（4）罗马法学家的思想及罗马法学的发展，也成为资产阶级法学的重要组成部分。3、罗马法何以对后世立法影响的原因：（1）罗马法是建立在简单商品生产基础上最完备的法律体系（2）罗马法的内容和立法技术发达（3）罗马法中体现的理性和衡平观念适合资本主义的发展（4）罗马统治者推行罗马法，被征服者折服罗马法的发达。第六讲、日耳曼法重点问题：1、日耳曼法的概念2、日耳曼法的特征和历史地位一、日耳曼的概念和发展：1、概念：欧洲早期封建时期（5－9世纪）在日耳曼国家中适用的日耳曼法律的总称。2、发展：（1）日耳曼起源于日耳曼部族“口耳相传”的习惯（2）蛮族法典——日耳曼法的成文化（新的社会关系需要调整、强化统治需要、罗马法的影响），民众大会通过的蛮族法典。其中法兰克王国的《撒利克法典》最著名。（3）日耳曼法和罗马法并存。（4）王室法令。（王权体制采取选举与世袭混合）二、日耳曼法的基本内容：1、财产制度：土地制度——马尔克公社土地所有制、大土地所有制（立国）、采邑制、农奴份地其他财产——动产的追及权：基于自己意思表示丧失动产，如出借、寄存，追及权只及于相对人；违反自己意思丧失动产，如失窃、遗失，追及权可及于任何动产持有人。（奠定了现代的物权法动产善意取得制度）2、债权制度：要式契约，种类少，债的担保“自身担保”，人身扣押。3、婚姻家庭和继承：买卖婚姻，（男方也可掠夺成婚，必须向女方家庭支付身价金和解，反之则引起复仇）妻子个人财产：（1）丈夫支付的身价（2）嫁妆（3）新婚之晨的赠与（4）继承娘家的财产不同财产不同继承原则。4、刑法：犯罪与侵权不分，统称不法行为。杀人、人身伤害、盗窃等。复仇和支付赎罪金。处于法律保护之外。5、司法制度：法院：普通法院－百户法院和郡法院；王室法院－巡回法院2）诉讼制度：民诉证据宣誓；刑诉证据神明裁判（热水审、火审、抽签审、面包审等）和决斗。三、日耳曼法的特点：1、团体本位（立足农业自然经济基础）2、属人主义原则3、注重形式（客观主义）4、缺乏抽象性，只有具体的法律制度，法律水平低下的反映。四、历史地位：善意取得制度和占用制度，信托制度对后世影响，尤其是英国法日耳曼法的因素最多，与罗马法和教会法一起构成欧洲中世纪主要的法律渊源。第七讲、教会法重点问题：1、教会法渊源2、教会法的婚姻、家庭和继承制度3、教会法的历史作用一、教会法的概念：广义指基督教会在不同时期制定和编纂的各种规则和章程。狭义指中世纪西方罗马天主教的法规。二、教会法的渊源：1、《圣经》摩西十诫是教会法的核心“基本法”。“除耶和华以外，不可有别的神；不可为自己雕刻偶像、不可信奉他神；不可妄称耶和华的名；当纪念安息日，守为圣日；当孝敬父母；不可杀人；不可奸淫；不可偷盗；不可作假见证陷害人；不可贪恋人的房屋、妻子、奴婢、其他财物。”2、教皇教令集3、宗教会议的决议、法令和法律集4、世俗法的原则和制度三、教会法的内容：1、财产制度：捐赠、“占有权救济”2、契约制度：宣誓的契约必须履行“协议必须恪守”原则、禁止高利借贷、“正当价格”原则－普遍估价即市场价格，检验契约是否有效的首要原则。3、婚姻、家庭和继承制度：婚姻是一种契约；婚姻成立要件：结婚权利；没有婚姻障碍；婚姻的合意（欺骗和胁迫无效）；具备结婚形式（宗教仪式）。禁止离婚（通奸、背教或残酷行为可司法分居）2种例外；婚姻中女方地位平等原则。遗嘱继承和无遗嘱继承；遗嘱视为宗教文件，设立遗嘱执行人制度。4、刑法：1）刑事罪孽的三要件：1）必须是严重的罪孽；2）罪孽必须是表现为一种外在行为；3）行为对教会产生滋扰后果。2）适用刑罚“上帝面前一律平等”5、司法制度：1）宗教法院体系：主教法庭－大主教法庭－罗马教皇法庭13世纪成立特别刑事法庭－异端裁判所2）管辖权分对人的管辖权和对事管辖权对人管辖权：神职人员及随从和家属、学生、十字军参加者、不幸的人－穷人、寡妇和孤儿、与基督教徒发生纠纷的犹大人、旅行者－商人和水手。对事管辖权－涉及精神案件：圣事的管理、遗嘱、有俸圣职、宣誓。3）诉讼特点：诉讼程序是书面的；证据必须经过宣誓后提出，对伪证要严惩；允许代理人出现法庭；正式程序和简易程序并存的二元体系；法官依“理性和良心原则”，将自己置于接受法庭审判者的地位，以确保案件审理的公正性和客观真实性。五、教会法历史地位和影响1、历史地位－中世纪三大法律体系神权法、世俗封建性、完善的体系2、影响：教权与王权的二元对立对宪法的分权制度。私法－婚姻法、财产法中“占用救济”。刑法－重视犯罪主观因素、教育刑、法律面前人人平等、思想犯的异化不得处罚思想。诉讼法－自由心证原则、纠问式诉讼形式第八讲、中世纪城市法和商法（略）一、城市法城市法是指中世纪西欧城市中形成、发展和适用的法律体系，主要涉及城市商业、手工业规章、城市居民、机关法律地位。1、主要渊源：特许状、城市立法、行会章程、城市习惯和判例2、基本内容：城市机关包括市议会、城市法院、市长、市民大会民事法律：市民身份；土地的自由处分；贸易权和税收权行会制度：商业事务和内部事务城市刑法和诉讼：刑罚残酷、废除神明裁判和决斗3、历史地位：二、商法调整商人之间商事活动所产生的各种关系的一系列习惯和法律。1、商法的四个特点：习惯性、简易性、平等性、国际性2、商法的主要渊源：商事和海事习惯、海商法典、其他商业纠纷的条约3、商法主要内容：商人法律地位、集市的营业习惯、流通汇票、商业联合体（合伙）、商业纠纷审判制度。4、海商法的规则：船舶规格、船上管理、船货装载、港口章程、共同海损制度、船难保护制度第九讲、伊斯兰法重点问题：1、伊斯兰法的渊源2、伊斯兰法的基本内容一、伊斯兰法的概念和发展：1、概念－伊斯兰教法，适用于全体穆斯林的“有关伊斯兰宗教、政治、社会、家庭和个人生活准则的总称”。2、发展：伴随着伊斯兰教的创立和阿拉伯国家统一而逐渐发展起来的，经历了三个时期：形成时期、全盛时期、盲从时期二、伊斯兰法的渊源：1、《古兰经》：以安拉“启示”的经文。2、圣训：穆罕默德的非启示性言论、行为和生活习惯。3、教法学，是研究《古兰经》和圣训的学问，通过对《古兰经》和圣训的研究，发现体现其中的教法原则和精神，解释其基本涵义，从而推导出新的法律规则。包括公议和类比4、其他辅助性的渊源：三、伊斯兰法的内容：1、穆斯林的基本义务：必须履行的行为（五功－念功、拜功、斋功、朝功、课功即法定施舍）；2、财产制度：土地制度包括圣地、被征服地区、“伊克特”、“瓦克夫”奉献真主的土地。3、债法：致人损害之债和契约之债，禁止高利贷（重复买卖规避）4、婚姻家庭继承法：一夫多妻制，离婚时三个月待婚期，女子有继承权，但为男子一半。5、犯罪和刑罚：经定刑－《古兰经》规定了固定刑罚的犯罪，处罚残酷。侵犯人身的强暴行为，适用同态复仇或赔偿金。酌定刑的犯罪，较轻微的犯罪，适用训诫、鞭笞、罚款和放逐。6、司法制度：哈里发；沙阿里法院和听讼法院两种。证据重宣誓。四、伊斯兰法的特征和历史地位:1、特征：与伊斯兰教有密切联系；法学家对伊斯兰法的发展作了突出贡献；受外来法律影响严重；具有分散性和多样性。2、惟一存活的东方三法系五、伊斯兰法的改革：公法方面引入西方法律制度，实现世俗化；私法由传统教法调整。第十讲、英国法重点问题：1、普通法和衡平法的形成和发展2、普通法的特点和原则3、衡平法的特点和影响4、英国宪法的基本原则5、英国的陪审制度和律师辩护制度一、英国法的形成和发展：1、诺曼征服前（5世纪－1066年）盎格鲁·撒克逊习惯法到成文化阶段“蛮族法典”。2、英国封建法律体系的形成：诺曼征服后，致力于加强中央集权制，建立并完善皇家司法机构，逐渐形成三大渊源普通法、衡平法、制定法，使得英国封建法律体系得以确立。1）普通法的形成普通法是指12世纪前后发展起来的、由普通法院创制的通行于全国的普遍适用的法律。它的形成是中央集权和司法统一的直接后果。中央集权制建立，诺曼征服后采邑分封和“土地调查清册”；引入诺曼底管理机制，建立“御前会议”行使最高审判权，后分离出一系列专门机构，分别行使皇家司法权，皇家法院开始巡回审判，尤其是亨利二世的重大司法改革：1179年温莎诏令将巡回审判变成定制；1166年克拉灵顿诏令和1176年诺桑普顿诏令建立陪审团参与审理和由皇家法官进行调查的刑事司法制度；1179年的大巡回审判诏令引入12名当地骑士组成的陪审团来决定涉及土地所有权归属。2）衡平法的兴起：14世纪由大法官在审判实践中发展起来的一套法律规则，因号称“公平和正义”为基础。是适时调整经济关系发展的需要，克服普通法的缺陷而兴起：保护范围有限；内容僵化（夫妻一体主义，不得互相起诉；抵押债务债权人可以取得抵押品的所有权）；救济方法有限，普通法以损害赔偿为主，只对现实的损害赔偿；不要求赔偿，只要求制止侵权行为的受害人无法提供保护，不能对加害人颁发禁令。普通法无法救济的当事人直接诉求国王裁决，国王不堪重负转交大法官审理不受普通法诉讼形式限制，不实行陪审，不引用普通法判例，依据“公平正义”原则对案件裁判，15世纪形成衡平法院，创设一套衡平规则。3）制定法的发展：国王和国会拥有立法权。1215年《大宪章》一定程度限制王权，确认封建贵族和僧侣特权，规定国王征税整的贵族会议同意，还规定任何自由民非经合法程序不得被逮捕、监禁、放逐和没收财产。1265年大会议首次正式允许骑士和市民代表出席大会议。1295年英王爱德华一世召开为筹措军费召开国会，与上述一致，被誉为“模范国会”。14世纪后形成贵族院和平民院两院。1414年起，法案须由下议院向国王提出，争得上议院同意后方可制定为法律，国王对法案拥有否决权。3、资产阶级革命后的法律发展（17－19世纪30年代）国会立法权强化，制定法地位提高；“议会主权”原则确立内阁成为最高行政机关；普通法和衡平法在内容上得到充实。布莱克斯通《英国法释义》四卷出版，论述人权、物权、个人不法行为和公共不法行为。4、19世纪的法律改革：功利主义学派边沁倡导全面法典化运动对英国法律彻底改革。选举制的改革，增加资产阶级名额，财产限制放松，公开投票制。制定法数量大增；对法院组织和程序法进行改革，1873年、1875年《司法法》结束了普通法院和衡平法院分立对峙局面。5、当代英国法的发展：立法程序简化，委托立法大增；完善选举制；社会立法加强；欧盟法成为英国法的重要渊源。二、英国法的渊源：1、普通法：指由普通法院创立并发展起来的一套法律规则。普通法基本原则——遵循先例原则：“以相似的方法处理相似的案件，并遵循既定的法律规则与实践”。判决由“判决理由”和“附带意见”组成。遵循先例的优点：公正性；确定性、灵活性、可预见性。普通法基本特征——程序优先于权利，一项权利能否得到保护，首先看当事人所选择的程序是否正确，如程序出现错误，其权利得不到保护。“无令状即无救济方法”。2、衡平法：1）衡平法的准则：衡平即平等，即对同一类人应该给予相同待遇。衡平法将应履行的行为视为已履行的行为，对于当事人按照合法有效的契约应该做而尚未做的行为，衡平法推定该行为已完成，目的强调契约的神圣性。衡平法更注重意图而不是形式。衡平法可对人为一定行为，可以通过强制手段迫使当事人为一定行为。衡平法不允许有违法行为而无救济方法，只要当事人民事权利受到侵害而且不能从普通法得到救济或救济不公，衡平法应给予救济。衡平法不做徒劳无益的事，衡平法不会发出一项无用或无法履行的命令。2）衡平权利和救济方法：信托衡平法上的赎回权，抵押人获得一次回赎抵押财产的机会。部分履行衡平租赁－普通法只承认期限超过3年的租赁为契约，衡平法可以执行不符合此条件的租赁契约衡平法上的禁止推翻禁令－业务性禁令、禁止性禁令、预防性禁令和中间性禁令特别履行－强制履行一项契约的命令纠正，书面文件未能反映当事人真实意图，衡平法院可以纠正。返还，责令当事人返还因欺诈获得的金钱。3）衡平法的诉讼程序：简单方便4）衡平法和普通法的关系和对英国法的发展：对普通法的补充3、制定法：欧盟法、国会立法、委托立法4、其他渊源：习惯必须符合远古性、必须合理、必须确定、必须具有强制力、从未间断过五个特性；学说。三、宪法：近代宪政母国。不成文宪法1、宪法渊源：宪法性法律——1215年《自由大宪章》、1628年《权利情愿书》、1679年《人身保护法》、1689年《权利法案》、1701年《王位继承法》、1911年和1949年《议会法》宪法惯例宪法判例2、宪法基本原则：（1）议会主权：（2）分权原则：国会拥有制定、修改和废除法律的权力，对政府进行监督；行政权由内阁行使，但必须对国会负责；英王统而不治，对国会和内阁一定制约；司法权由法院掌握，但理论上上议院是最高司法机关（直至2009年成立了最高法院）。（3）责任内阁制，即内阁集体对国会下议院负责，国王私密活动“内阁”，一位大臣主持朝政“首相”一职出现，1742年沃波尔集体辞职，庇特解散议会重新大选等一系列惯例。（4）法治原则：法律面前人人平等，任何人不得享有超越法律的特权，政府必须在法律明确规定的范围内活动，不得滥用权力侵犯公民的权利和自由。戴雪认为：非依法院的合法审判，不得剥夺任何人的生命、自由和财产；任何公民和政府官吏一律受普通法和普通法院的管辖，如果有行政法和行政法院来管辖行政违法行为，那就是赋予政府以特权，不符合法律面前人人平等的原则；英国公民拥有的自由权利并不体现在成文宪法中，是自然权利，不是法律赋予的也不能随意剥夺，政府必须有合理的理由才可以限制这种权利。3、英国宪法的特点：（1）历史延续性（2）内容不确定性（3）柔性宪法四、行政法：1、行政法概念—支配行政活动的法律。没有公法和私法之分。2、行政法特点—由普通法院管辖，没有行政法院系统；适用一般法律原则。3、基本原则：越权无效；行政行为合理原则：以公共利益和正当理由为依据，防止政府专断和滥用权利。行政程序公正主义：源于“自然公正”任何人在行使权力可能对他人带来不利影响时，都必须听取他人的意见，每个人都有为自己辩护的权利；任何人不能成为自己案件的法官。五、财产法：1、财产分类：动产和不动产、有形财产和无形财产动产来自对人的诉讼，指要求特定人归还原物或赔偿损失；不动产来自于对物的诉讼，要求收回实体的、特定的物。2、地产制：废除封建土地制度后，仅保留两种地产完全保有地产权有不限嗣继承地产（所有权）、限嗣继承地产，仅限于地产拥有者本人及其继承人享有；终身地产权，以地产人的寿命为限，不能继承。租借地产权。3、信托制：衡平法院发展起来的法律制度，源于中世纪的受益制（标的物只是土地，包括积极受益制和消极受益制）信托制是财产所有人为了第三人的利益，将财产交给受托人管理的一项制度。（积极受益制）信托投资公司大量出现六、合同法：即契约法1、历史概况：早期普通法只涉及土地契约且具有书面形式加盖印章，证人作证；15世纪后，普通法院承认口头契约；16世纪形成对价制度；17－18世纪进一步确定契约形式的地位；19世纪英国契约法最终形成，“契约自由和契约神圣”；20世纪，国家加强对经济活动干预，契约自由原则受到限制，法院可根据案情解除契约，即“契约落空原则”。2、契约的概念和要素：契约是按照充分的对价去做或不去做某一特殊事情的协议，包括协议和对价。契约要素：当事人必须具有缔约能力；必须双方自愿达成协议；必须具有有效的对价；标的和格式必须合法。3、对价制度：对价无需相等，1842年托马斯遗嘱案。过去的对价无效。履行原有的不能做为新诺言的对价，1809年“斯蒂尔诉迈里克案”船长加薪不兑现。平内尔原则，1602年“平内尔诉科尔案”债权人同意债务人归还部分欠款的办法抵消全部债务的许诺不受法律约束。不得自食其言原则。七、侵权行为法：1、概述：有名侵害诉讼、无名侵害诉讼主要由判例法构成2、各种侵权行为：对人身的侵害——殴打和恐吓、非法拘禁、诋毁和诽谤对财产的侵害——非法侵入、骚扰行为、非法侵害动产、非法处理动产其他侵害行为——对婚姻的侵害、干涉商业关系的侵权行为、违反产品责任的侵权行为、精神折磨3、侵权责任原则过错责任原则比较责任原则严格责任原则即无过错原则八、婚姻家庭继承法：1、概述两个独立的法律部门，由判例、单行法规和其他部门法相关条款构成。2、家庭法：中世纪遵循教会法，禁止离婚，宗教仪式婚姻；1836年颁布婚姻法婚姻由当事人选择仪式婚或政府登记婚；1857年婚姻诉讼法将婚姻案件由教会法院移交离婚法院，婚姻实现世俗化，遵循过错离婚原则（夫主张通奸离婚，妻主张重婚罪、强奸罪、虐待、遗弃妻子两年以上）；1969年以后离婚采取无过错离婚原则；女性地位提高，非婚生子女地位提高。3、继承法：日耳曼法的习惯中世纪教会法规定遗产中动产分三份，妻子、子女各得一份，其余归教会“死者的份额”遗嘱继承书面形式，由遗嘱人签字或在其监督下他人代签，两个证人证实，1938年前绝对自由，后规定未亡配偶、未成年子女或无生活能力的子女有权得到必要的保障；非婚生子女也从遗产中可获得抚养费。无遗嘱继承人生存配偶、生存子女、生存父母、其他近亲，无主归国家所有。九、刑法：1、概述至今仍然没有成文刑法典。盎格鲁·撒克逊时代就存在血亲复仇或赎罪金的方式惩罚犯罪者；1066年诺曼征服后开始限制血亲复仇；1166年《克拉灵顿诏令》赋予巡回法官审判重大罪行的权力，初步统一刑法规范；13世纪有重罪与轻罪区分；19世纪后大量刑事制定法出台，2、犯罪的概念和分类：普通法将犯罪分为叛逆罪、重罪、轻罪；1967年《刑事法令》颁布后代之以可起诉罪(皇家法院审理、陪审团参与诉讼)、可速决罪（简易程序在治安法院进行）、既可起诉罪又可速决罪。3、刑罚：监禁（几天至终身）、缓刑、罚金、无偿劳动、监督管制、无条件和有条件释放、没收财产；废除死刑始于1998年《犯罪与骚乱法》生效。十、诉讼法：1、法院组织：1）高级法院：上议院实际上最高法院，有大法官、前任大法官和法律贵族组成，英国本土刑民上诉案件最高审级；枢密院司法委员会是英联邦成员国、殖民地、保护国和托管地法院的最高上诉审级；最高法院并非最高审级，包括上诉法院、高等法院和皇家刑事法院低级法院：郡法院和治安法院2）民事法院和刑事法院民事法院：郡法院－高等法院－上诉法院民事分院－上议院（现为最高法院）刑事法院：治安法院－皇家刑事法院－上诉法院刑事分院－上议院（现为最高法院）2、陪审制度：源于法兰克，诺曼征服后带入英国。1166年亨利二世颁布克拉灵顿诏令，正式确认陪审制，12陪审员向法庭控告，证明犯罪事实，即大陪审团。1352年爱德华三世下令禁止起诉陪审团参与审判，另设立12人陪审团进行实体审理，即小陪审团。大陪审团负责控诉，小陪审团负责审理，决定有罪或无罪。陪审团运作：刑事审判中，只在皇家刑事法院审理可起诉罪才召集陪审团，决定有无罪。民事案件中，陪审团必须决定责任程度和赔偿数额。历史上要求全体通过，现代要求多数通过（个别案件仍需全体通过）；如不能作出决定，法官解散该陪审团，重新组织陪审团。陪审制度的争议3、辩护制度：对抗制——大陆法系“纠问式”律师制度：出庭律师（大律师）和诉状律师（小律师）。出庭律师可以在任何法院出庭辩护，事务律师从事一般法律事务，不能在高级法院出庭。案件涉及皇家利益，还聘请皇家大律师（辩护律师执业15年以上，经大法官提名，由英王授予皇家大律师头衔，才有资格被任命为高级法官）出庭辩护律师出身于伦敦内殿、中殿、林肯、格雷四大律师学院十一、英国法历史地位1、普通法系的形成：三种模式：殖民地尚未开化全面接受；殖民地有较粗浅的法律制度一方面强行推行英国法，一方面允许原有习惯和宗教法的适用；殖民地有较发达法律制度，在尊重原有传统法律，通过改良方法，逐渐引入英国法。2、普通法系的特点：以判例法为主，遵循先例原则以日耳曼法为历史渊源法官对法律的发展起到举足轻重的地位，“法官造法”。以归纳法为法律推理方法，法学教育方式运用判例教学法，阅读判例和资料，讨论分析案情，掌握蕴含的法律原则，培养学生“像律师那样思考问题”。法律体系不分公法和私法第十一讲、美国法重要问题：1、美国宪法和宪法原则2、联邦最高法院的司法审查权3、美国法与英国法的区别一、美国法的形成与发展：1、美国法起源（殖民地时期）：短暂的法的多元化时期，英法战争后，普通法取得支配地位三因素：殖民地经济发展需要；英国政府加强对殖民地的立法干预；普通法知识传播，尤其英国法学家布莱克斯通《英国法释义》。2、美国法形成（1776－19世纪中叶）：独立化倾向未能成功；以普通法为基础的新法律的创制（法学家肯特、斯托里）3、美国法的发展（19世纪中叶后）：法的统一化和系统化：1878年律师协会（ABA）和1923年美国法学会(ALI)由律师、法官和法学家创设，以非官方的法律重述对判例进行法典化编纂。法的近代化：遵循先例不受严格限制4、法的现代化：行政命令增加，委托立法出现；新的法律部门建立（第一部反垄断立法、第一部劳资关系法、第一部社会立法），成文法地位上升，判例法地位下降；民主性和科学性加强（公法领域人权法案和宪法修正案强调对人权确认和公民平等保护；行政权以控制权力为中心转向以提供福利和服务为中心，完善监督机制；刑法修订体现轻刑化和非刑事化；私法领域注重私人利益同时突出对社会公共利益保护等）。二、宪法：1、美国宪法的历史渊源：1776年7月4日《独立宣言》（马克思誉为第一人权宣言）“人人生而平等，他们都被造物主赋予不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府。政府的正当权力，来自被统治者的同意，如果政府损害这些目的，人民有权改变或废除它，建立新政府。”1781年《邦联条例》2、美国宪法――1787年1）制定背景：1781年《邦联体例》不利于美国发展：对内缺乏统一的经济财政基础和高于各州权力，无法实现关税、货币和法律统一，极大阻碍资本主义经济的发展；对外缺乏共同防御、抵御外敌的合力，美国迫切需要建立一个强有力的中央政府巩固独立战争的胜利成果。1787年5月55名代表在费城召开制宪会议，通过宪法草案，1789年3月4日生效。2）宪法内容：序言（即独立宣言）和7条正文组成，序言不具有宪法效力，1－3条按照三权分立原则，规定立法权、行政权和司法权的相关问题；4条规定联邦和州之间，州与州之间的权力关系；5－7条规定宪法本身的三个问题，宪法的修改程序、宪法的法律地位、宪法的批准等。3）宪法原则：分权原则（横向、纵向分权）制衡原则、限权政府原则4）宪法的发展：通过宪法修正案和宪法解释来实现，宪法修正案由国会两院各三分之二议员认为必要时提出，或应三分之二州议会请求召开制宪会议提出，经过四分之三州批准生效；共29条修正案，生效26条。宪法解释权通过联邦最高法院于1803年“马伯里诉麦迪逊案”确立的司法审查权实现。5）宪法的影响：美国经济和政治生活最高准则，“宪法至上”；美国宪法设计的制度（分权制衡制度、正当法律程序制度、违宪审查制度）是各国可批判性借鉴的实例。3、《人权法案》内容：个人自由的权利：宗教信仰自由、言论自由、出版自由，和平集会和向政府请愿的自由（1条）；公民有备带武器权（2条）；民房不得驻军队(3条)；个人有保护其人身、住所、文件和财物不受侵犯之权（4条）；非经正当法律审判手续，不得剥夺任何人的生命、自由和财产，凡私有财产非有恰当补偿，不得收为公有（5条）。诉讼程序的权利：陪审权、一事不再审之权、不得强迫被告自证其罪（5条）；公开审判、被告享有律师辩护权（6条）；民事案件也要实行陪审制，经陪审审理的案件，非依普通法之上规定，联邦法院不再受理(7条)；在一切案件不得课以过多的保释金、过重的罚金，禁止使用残酷的刑罚（8条）。个人权利的保留：联邦宪法未作列举而被认为应由人民保留的权利，不得予以取消或轻视（9条）；联邦宪法未授予联邦或未禁止各州行使的权力，由各州和公民继续保留（10条）。4、宪法11条－29条修正案(生效26条)表现宪法演进的趋势：1）扩大政府权力的修正案：第11条对州的诉讼；第12条总统的选举（1800年大选曾35次选举票数相同）；第13条国会的征税权；17条参议员的直接选举；20条当选官员，对总统、副总统接任日期，国会开会日期规定；22条总统任期不得超过两届。2）扩大公民权利的修正案：第13条废除奴隶制；14条公民权、合众国公民的特权和特免、正当法律程序及平等保护；15条投票权；19条妇女选举权；24条反人头税；26条年满18岁具有选举权；27条男女平等权利。3）社会生活方面：第18条禁酒（唯一被废除的修正案）；21条解除酒禁；23条哥伦比亚特区的选举人（只拥有3个选举人票）；28条哥伦比亚特区的选举权（未生效）；29条禁止亵渎美国国旗（未生效）。“合众国诉艾西曼案”联邦最高法院5：4宣布国会《国旗保护法》违宪，重申焚烧国旗合宪的立场。三、行政法：1、特点：联邦法和州法双重体系并存；行政司法以独立机构为主体；注重行政程序的完善。2、行政法的现代化发展：行政法调整领域的变化，从经济领域转向社会控制领域、环境保护领域和消费者保护领域；行政法作用的变化，从防止政府滥用职权，保护公民合法权益不受侵害作用继续保留又突出强调为公众提供福利和服务；行政公开原则确立，除法律规定外政府文件必须对公众公开。3、行政法的基本内容“行政组织法、行政程序法、对行政的监督和控制法、四、民商法：1、财产法：财产法原则：绝对私有“栅栏案”到受到限制不动产法：土地法动产法：以占有为标志。占有是在事实上实际支配或控制财产的一种权利。占有权包括：在没有更优先的权利，继续其和平占用；追索被非法侵占财物的权利；向侵权人索赔的权利。占有权可以通过时效经过或确认方式转为所有权。动产所有权通过占有、购买、生产、接受赠与、遗赠和继承、财产添附、国家征用。信托财产制度：2、合同法：渊源包括普通法和制定法合同法内容：契约自由原则；将约因作为合同生效的条件，至于交换截至是否对等、是否公平，法律不干涉；第三方受益人合同创立；违约赔偿就违约造成的“自然结果”，即能预见和考虑到的损害。合同法发展：垄断特征的定式合同出现；契约神圣原则动摇，合同一方可以提出免除合同履行义务的申请。3、侵权行为法：其法律渊源多是州法早期侵权责任的基本原则：过失责任原则；风险负担原则－工伤自负；同伴工人过失规则；诉因原则—造成侵权后果最接近的原因；豁免原则－政府、医院和慈善机构可免予侵权之诉。19世纪后变化：事实自证原则（坠落物伤人）；绝对责任原则（铁路交通行业）；同伴工人过失责任和豁免原则废除。4、婚姻家庭法：婚姻关系是契约关系，具备结婚条件的男女双方订立；宗教仪式和民事登记婚姻形式；过错离婚到无过错离婚“感情破裂”5、经济与社会立法：反托拉斯法、劳工法、社会福利法五、刑法：联邦法和州法组成分类：重罪和轻罪；普通法罪和制定法罪；本质邪恶的罪和法规禁止的罪。六、司法制度：1、法院组织：联邦法院：最高法院、上诉法院（13个）、地区法院（联邦基层法院）州法院：州基层法院、州上诉法院和州最高法院联邦最高法院的违宪审查权，是指联邦最高法院通过司法程序，审查和裁决立法与行政是否违宪的司法制度。源于1803年“马布里诉麦迪逊”案，确立的司法原则是宪法是最高法律，一切其他法律不得与宪法相抵触，联邦最高法院在审理案件时，有权裁定所涉及的法律或法律的某项规定是否违反宪法；经法院裁定违宪的法律或法律规定不再具有法律效力。“政治问题回避”2、诉讼制度：1938年《联邦民事诉讼规则》、1945年《联邦刑事诉讼规则》民事诉讼：起诉、初审、上诉审和发布执行令；“占用优势证据”；证据强制出示制度。刑事诉讼：无罪推定，有罪判决必须以“毫无合理怀疑”为原则。1）辩诉交易，辩诉交易要求：法庭不被允许参加辩诉交易过程；被告人必须充分了解认罪答辩的后果；被告人自愿；辩护律师帮助被告人选择。2）诉讼权利宪法化体现宪法修正案4－8条规定（1994年美国辛普森杀妻案）3、陪审制度：大陪审团只适用刑事案件，决定是否起诉；小陪审团在刑事诉讼中决定嫌疑人是否有罪，在民事诉讼中决定是否赔偿。七、美国法的历史地位：1、美国法历史地位：美国宪法和违宪审查权；立法和司法双轨制；缓刑制度；反垄断立法。2、美国法与英国法联系和区别：共同点：判例是主要法律形式；法律风格一致，遵循先例原则，归纳法和注重程序法。特点：法律移植中的批判精神；立法和司法的双轨制；判例法和制定法并重；法律解释的灵活性。第十二讲、法国法重点问题：1、法国民法典2、法国的宪法3、大陆法系的特点一、法国法的形成和发展：1、封建法三个时期：封建割据时期（9－13世纪罗马法、日耳曼法和教会法并行）、等级代表君主制时期（13－16世纪法律出现统一趋势：习惯法成文化、王室立法加强、罗马法复兴）、君主专制时期（16－18世纪）。2、近现代法国法形成：拿破仑六法体系标志着法国资产阶级法律制度确立，从自由竞争走向垄断时期，通过增订特别法、修改原有法典条文、加强司法解释、赋予判例以以一定法律效力得到了相应调整：宪法几经更迭，委托立法日益增多；商法和诉讼法有了重大修改；制定了劳工立法、公司法以及提高妇女在家庭中地位和改善工人工作条件的法律等单行法，各部门法都出现了社会化倾向；国家为加强对经济干预，制定了众多经济法规，所有权受到了一定限制，契约自由原则被标准化契约所取代；刑事立法做了重大修改。二、宪法：1、《人权宣言》：1789年《人权宣言》第一次明确而系统的提出了资产阶级民主和法制原则，是建立资产阶级政治的纲领性文件。关于人权，宣言强调人权是自然的、天赋的、人人平等具有的、不可剥夺的；关于国家主权体现主权在民和三权分立原则；关于法治提出一系列资产阶级法治原则“法律是公意的体现”、“罪刑法定”、“法不溯及既往”、“无罪推定”等。2、宪政立法：1791年宪法：欧洲大陆第一部宪法，国王路易十六被迫批准的君主立宪制宪法。1793年宪法：即雅各宾派宪法，以《人权和公民权宣言》为序言，强调民主和平等；第一部共和国宪法；突出人民主权（卢梭人民主权论）和普选权；摒弃孟德斯鸠的三权分立理论，采取卢梭的国家主权不可分割设置政权组织。1848年宪法：即法兰西第二共和国宪法体现“自由、平等、博爱”精神。1875年宪法：即法兰西第三共和国宪法由《参议院组织法》、《政权组织法》、《政权机关相互关系法》三个宪法性文件组成。1946年宪法：即法兰西第四共和国宪法，实行议会制的共和政体。宪法有序言和正文两部分组成，实行国民议会和共和国参议院两院制的议会制度；总统是名义上国家元首；责任内阁制对国民议会负责；最高司法会议行使司法权；宪法委员会是违宪审查机关。1958年宪法：法兰西第五共和国宪法（戴高乐宪法）,扩大和加强总统权力（直接选举，任期7年，可连选连任，缺位时又参议院议长代理总统职权）；稳定政府和总理的地位；缩减议会权力（对其立法权限制）；完善宪法委员会并赋予违宪审查的职能，在法国建立了一个以总统为国家权力中心的“半总统半议会共和政体”3、法国宪法文化的特点：法国是近代西方国家中成文宪法制定最多的国家，宪法发展的历史构成了法国法的历史的重要部分。200多年来，法国宪政体制的不断转换，反映社会力量对比关系的变化，展现了波澜起伏的社会政治风貌和演进轨迹。宪政体制的多变和不稳定性。法国宪法形式多样，变动频繁，出现过君主立宪宪法、帝制宪法、共和制宪法。宪法的演变是通过暴力变革进行的。自1789年以来，法国的阶级斗争异常激烈，新旧势力难以妥协，各种政治思潮互相对立，一种制度反对另一种制度，因而作为国家根本法的宪法不可能通过和平的产生和演变。大多数宪法是革命的产物，有的则是内战与外战、政变和复辟的结果。从1791年到1958年先后正式颁布11部宪法。1870年前宪法变动尤为频繁，主要原因在于1870年前法国资产阶级的统治还不巩固，政治制度的各方面还尚未最终确立，资产阶级的经济力量也不够强大。1870年后法国宪法逐渐稳定下来，原因是，随着自由资本主义向垄断资本主义过渡，资产阶级的政治和经济力量的壮大，其全面统治最终确立，政治制度的各方面日趋巩固。只需对宪法作局部修改，而不是重新制定新宪法。2）历次修宪均表示遵循1789年革命的基本原则，把《人权宣言》作为宪法的基础。法国大革命是有人民群众广泛参加的社会革命和政治革命，它奠定的基本原则在人民头脑中深深扎根，捍卫大革命的基本原则成为19世纪历次革命的背景和目标。除1875年宪法外，历次宪法对公民权做了不同程度规定。3）宪法的制定、修改程序和解释权的特殊性。制定宪法的程序，法国通常是由一个专门的宪法委员会起草，然后交给议会讨论通过，最后交公民投票批准。制定权和立法权有严格区别。修改程序，修改程序比较复杂，一般有议会提出修改宪法的提议，然后组成专门的修改会议，修改会议只限于修改宪法，不具有其他立法权，宪法修正案有时通过公民投票批准。宪法解释权是多变的。4）始终保持宪法的成文法典化形式，习惯法不起作用。大革命后，成文法被认为是法律的根本来源，习惯法只是成文法还未来得及取代时，才得以继续存在。5）现代法国的宪法发展，呈现出不断扩大政府行政权力、削弱议会的立法权力、加强政党组织权力、提高文官地位，增加委任立法的趋势。三、法国行政法特点:1、行政活动受到独立的法律部门调整。2、行政活动受独立的行政法院管辖。3、判例是行政法的主要渊源。4、行政法没有统一完整的法典。四、民商法（1804年的法国民法典）1、民法典制定背景：革命前的法国的法律出现了统一的趋势，但法律的分散性仍然严重。1789年革命彻底变革了封建法律制度，并为民法典的产生和发展奠定了基础。革命后，资产阶级一方面不断制定民事单行法变革封建的民事法，另一方面立即着手起草一部适用于全国统一的民法典。1789年的《人权宣言》、1791年宪法及一系列革命法律、决议和命令是民法典的立法依据。如《人权宣言》宣布平等、自由、安全和财产权利确立民事权利平等，契约和贸易自由，财产权神圣不可侵犯等资产阶级民法的基本原则。人法方面，实现婚姻世俗化，规定结婚民事登记手续，准许自由离婚，凡年满21岁子女有完全的婚姻自主权，取消亲权。都成为民法典的主要内容。1791年宪法规定“应制定一部为全国所共同遵守的民法典”，1793年、1795年、1798年著名法学家康巴塞雷斯提出三个民法典草案由于种种原因而流产。1799年拿破仑执政，形成稳定的政治形式，1800年任命四人组成法典编篆委员会，1804年3月21日将若干单行法合并定名为《法国民法典》公布。2、法典基本内容：法典由总则和三编组成，共36章，2281条总则6条规定民法典的公布、效力、适用范围和其适用的基本原则。第一编“人”11章，主要是关于民事法律关系主体的规定。第二编是“财产及对所有权的各种变更”4章，主要是关于民事法律关系客体的各项规定。第三编是“取得财产的各种方法”21章，主要是对各种民事法律关系客体从一个主体转移到另一个主体的各种方法的规定。具体内容：1）民事主体，但尚无法人的规定；2）婚姻和家庭。提倡婚姻自由。达到法定婚龄18、15岁但25、21岁以下必须经过“尊敬和正式的方法”通知父母。婚姻形式要件必须履行民事登记手续，在世俗官员前进行结婚仪式有效。离婚自由，法典创设协议离婚。离婚理由包括：通奸、受名誉刑宣告、重大暴行、虐待和严重侮辱。夫妻关系，妻子服从丈夫；继承和赠予，取消法律长子继承制，实行男女平等继承和自由遗嘱继承。婚生子女和非婚生子女在继承遗产不平等。代位继承规定。法定继承顺序：子女、死者的父母和兄弟姐妹、祖父母、最近亲属至12等亲；除非12亲等没有亲属，则配偶无权继承；3）所有权，动产和不动产规定；4）契约、准契约和侵权行为；5）法定抵押和约定抵押，强制登记；6）时效，请求权一般30年；动产的善意取得制度，遗失物和盗窃物除外。3、法典的特点：1）法典是典型的资本主义早期的民法典。体现资本主义的时代需要，基本体现“个人最大限度的自由，法律最小限度的干涉”的个人主义，没有规定法人制度，对雇佣只简单的规定2条。2）法典贯彻了资产阶级民法原则。民事主体权利自由平等原则；私有财产神圣不可侵犯原则；契约自由原则，契约一经有效成立，不得随意变动，当事人必须善意履行；过失责任原则。3）法典婚姻家庭方面保留了若干旧的残余，在一定程度上维护了传统法律制度，保留了亲权、夫权和对非婚生子女的歧视。4）法典的立法模式（法学阶梯的三编模式）、结构严谨、概念明确和语言朴实流畅,注重实用。4、民法典的意义和影响：作为大陆法系的第一部民法典，法国民法典所体现的理性、自由、平等、人权、民主和法治的思想是19世纪一切进步民法的精神和灵魂，它以法律的形式巩固了法国资产阶级革命的成果和资本主义社会早期社会的经济基础，推动了法国及欧洲资本主义的发展。巨大影响表现：一，为法国资产阶级法律体系的迅速建立和统一起了重要作用；二，在世界民法史继罗马私法之后又一里程碑，其法典模式影响世界许多国家的民法。5、民法的修改和现代发展：法国民法典的修改，最大在第一编，去除法律封建保守性规定，使法典更适合现代社会。妻和子女地位提高，非婚生子女和婚生子女地位平等。民事立法。除修改民法典外，颁布不少民事立法，特别20世纪后，国家干预私法关系和法律社会化发展时期。现代发展特点：1）民事主体和民事客体范围扩大，合伙、法人公司出现，客体从物质财富到无形财富；2）对私人所有权的无限制和绝对性原则有所限制并日益增强；3）契约自由受到限制,出现“强制契约”、“定式契约”和“集体契约”；4）侵权损害赔偿的归责原则转向过失和无过失责任；5）婚姻家庭继承方面，削弱夫权，离婚从传统过错原则向感情破裂原则过渡。维护非婚生子女的平等权利。此外，法国的司法审判的判例对民法的发展起到一定作用。6、1807年的《法国商法典》：五、经济和社会立法：六、刑法：1、1810年刑法典特点：贯彻罪刑法定原则。但给法官以有限的自由裁量权；受刑事古典学派客观主义的影响，定罪判刑重视犯罪行为，有行为就有责任，无行为无责任，没有既遂犯与未遂犯区别、主犯与从犯的区别，没有预备犯的处罚；受到功利主义影响，规定残酷刑罚，体现重刑主义；条文简明，但先规定刑罚后规定犯罪，没有罪过、紧急避险等基本理论规定。后历经三次重大修改体现刑罚人道主义宽刑主义、增补累犯规定、增加刑事单行法对法典补充增加保安处分、对累犯禁止假释、规定缓刑制度。2、1994年刑法典：体现刑法发展的历史延续性：犯罪三分法（重罪、轻罪和违警罪）重申刑法基本原则罪刑法定、法不溯及既往、刑法应严格解释、刑罚个人化原则、保安处分等；创新精神：法人犯罪的规定、增加新独立的罪名如恐怖活动罪等。七、诉讼法：1、1806年民事诉讼法：贯彻当事人主义原则，规定诉讼自主、维护债权人利益、保留封建形式主义的残余。1975年修正后变化：体例上有所创新；继承了旧法典的制度原则；弱化了当事人主义的诉讼模式；2、1808年的刑事诉讼法：庭审前纠问制和庭审时辩论制结合；等级管辖，采用“自由心证原则”；两审制和合议制；对重罪采取陪审制；立法技术明确性和可操作性。后被1958年新刑事诉讼法取代:审前程序采用纠问主义，庭审程序采用弹劾程序八、法国法的历史地位：1、法国法是欧洲大陆具有典型意义，是资本主义成文法典的典型代表。2、法国法以启蒙思想家的自然法理论为指导，以成文法为基本形式，体现的资产阶级法律原则确定而系统。3、沿袭罗马法的传统，严格划分公法和私法，并出现社会经济立法。4、奉行普通司法权和行政裁判权分立的原则。九、大陆法系的特点：1、罗马法是大陆法系的法学基础；2、制定法是主要的法律渊源；3、公、私法法律体系的划分；4、法官采用三段论的演绎推理方法判案；5、采用双轨司法体制，建立行政法院与普通法院分离的体系。第十三讲、德国法一、德国法的形成与发展：1、封建法时期基本特征：法律的分散性和法律渊源的多样化渊源包括：习惯法、帝国法令、罗马法、地方法内容：涉及政治权力的法律文件：《金玺诏书》、《威斯特伐利亚和约》。刑法：《萨克森法典》和《加洛林纳法典》民法：立法分散。司法制度：早期日耳曼法的控诉式诉讼，实行自诉，司法决斗；后期纠问式诉讼，审判不公开。2、近现代法律形成与发展：法律体系确立1871年德国法的重要发展和逆转：魏玛时代：结束帝制，部门法社会化立法体现垄断时期特征。法西斯时期：全面刑事镇压－取消“罪行法定原则”；意思刑法代替结果刑法，保安处分；取消司法独立，设置特别法庭由纳粹党员审理政治案件，设立人民法庭取代最高法院，审理叛国案件，不得上诉。3、现代德国法重建：二、德国宪法：1、1850年普鲁士宪法（君主立宪制）2、1867年北德意志联邦宪法3、1871年德意志帝国宪法：宪法规定德国是联邦制国家，帝国中央权力大；德国政权组织形式是君主立宪制，皇帝和宰相的权力极大；立法权有联邦参议会和帝国议会两院制行使，但联邦参议会职权非常广泛；规定帝国军事制度，将普鲁士军国主义推行全国。4、1919年魏玛宪法（最长的宪法）：国家机构联邦制，18个邦组成；实行总统共和制度，实行分权原则，联邦议会包括联邦国会和联邦参政会，总统7年任期，法官由总统任命，独立行使司法权；规定公民详尽基本权利；对社会经济生活专门规定“经济宪法”。5、波恩基本法：三、行政法特点：（由公务员制度、委任立法、行政程序法构成）1、坚持公、私法划分，界定在公法领域；2、以成文法为主体；3、行政司法体制的独特性，普通法院和行政法院双轨制。四、民商法：1、民法典的制定背景：帝国建立前私法学的勃兴与各邦在民法典的编纂中获得的巨大成功，为日后统一民法典的制定提供了良好基础。1756年《巴伐利亚马克希米里安民法典》开创了民法典编纂的先例。1794年的《普鲁士普通邦法》，1811年《奥地利普通民法典》和《撒克逊民法》都为德国统一的民法典提供了基础，另一方面，自15世纪以来形成的潘德克顿法学，其核心是私法学。它是罗马法原理和德国固有法相结合的产物，并为德国民法典的制定提供了丰富的理论基础。但德国统一后在创立完整的法律体系，实现法制统一的过程中，以民法典的制定最为复杂和困难。产生过自然法学派蒂博特和历史法学派萨维尼之争，日耳曼法学和罗马法学之争。19世纪后半期德国潘德克顿法学的最终完成，形成了体大博深的民法学体系，代表作是罗马法学家温德莎得的《潘德克顿教科书》1874年联邦议会成立11人法典编纂委员会，3年后颁布民法典第一草案遭否决，1895年完成第二草案，经联邦议会审查后，把两次审定的第三稿提交帝国议会讨论，修改后1896年7月通过，1900年1月1日生效，前后共计23年时间。2、民法典的内容：法典共5编2385条，另附施行法31条。第一编总则，对人、物、法律行为和时效作了规定。第二编债务关系法，包括债的通则及买卖、赠与、租赁等债务关系。第三编物权法包括动产和不动产所有权、所有权的取得和丧失、共有、地上权、役权、抵押和质权。第四编家庭法包括结婚、离婚、夫妻财产、亲属关系、收养、监护、保佐。第五编继承法包括继承、继承人范围和顺序、遗嘱、继承权丧失和放弃、继承特留份。从法典的编排看，它完全遵循罗马法中《学说汇纂》的体例五分法，但总则篇又采纳《法学阶梯》的三分法“人、物、诉讼”。法典的基本原则是在法律统治下的“自由”“平等”。自由是契约自由和所有权自由，平等表现公民在私法地位的平等。基于上述原则所规范的自由经济人模式和通过法律行为实现私法自治的市民社会关系模式，为现代资本主义的成长提供了成熟的法律机制。它不仅贯彻了近代西方社会确立的民事立法的一般原则，并且反映了资本主义由分散的自由经济向大规模垄断经济发展的一个新时期法律特征，具有时代特色。19世纪法律巨作，在立法技巧和体例结构，达到很高水平。1）法典明确规定法人是民事权利主体，法人制度为公司法和公司制度完善奠定法律基础。2）关于民事合同，法典肯定“契约自由”原则，在契约的意思表示和条文表述有所发展。当事人意思表示一致作为契约成立的条件，意思自由开始受到限制，强调个人意志自由转化为强调社会义务。，在文字表述上，法典采用一些抽象和富有弹性的概念，如不得违反“善良习俗”、依“诚实信用”、“交易习惯”履行契约。专门对人身雇佣契约作了详细规定，保护雇主利益。3）法典严格保护财产所有权，特别强调容克地主对土地所有权的保护，但根据工业化社会需要，对所有权绝对不受限制有所变化，禁止财产所有人滥用权利。4）在婚姻、家庭和继承方面，既反映资产阶级要求，也保留浓厚封建制度残余，男女民事权利不平等，保留家长制。5）关于民事责任，法典规定过错责任和无过错责任并存。3、民法的发展：20世纪对民法典的修改超过150次，通过143项法典修改法，涉及法典三分之一另外通过民事补充法来实现民法的发展，司法判例和学说也产生一定影响。其发展变化具体体现4点：1）契约自由原则受到限制民法典有关“善良风俗”“交易习惯”“诚实信用”一般条款被用来适用新的民事法律关系；通过“标准协定”限制当事人在决定合同内容上的自由；法院可以裁定合同的有效性；通过特别法限制垄断企业订立合同的自由。2）过错原则为严格责任原则代替。3）家庭法方面降低婚龄，改善非婚生子女地位，离婚采用“婚姻破裂”原则，分居3年允许离婚。4）关于房屋租赁和住宅建设的房地产法出现。4、《德国民法典》的特点：1）法典的内容看：具有相当的封建法色彩，维护当时占一定优势的封建势力利益。土地所有权和家长制残余，夫妻民事权利的不平等地位。反映了现代民法的一些原则，法人制度规定；雇佣合同专门规定；禁止滥用权利原则等体现社会化的法学理论。2）法典的编纂技术看：法典具有较浓的学术色彩：大量法言法语，概念高度抽象；严密的逻辑性，从一般到具体，是一部法学家的法典。3）法典体例的创新性：法典规范的具有一定灵活性。法典具有相当“一般条款”高度概括，为法律变化通过余地；对权利又限制和例外规定。5、评价：1）《德国民法典》是德国民法尤其是潘德克顿民法学长期发展的成果，对德国法的统一做了重要贡献。又奠定德国民法进一步发展的基础，仍是德国民法的核心。2）继《法国民法典》后又一民法的发展里程碑，是近代民