他山之石可攻玉课件

他山之石可攻玉他山之石可攻玉行政审判工作基本情况的回顾行政案件案件类型的基本构成行政案件的构成排名国土资源类，占46%；治安处罚类12%房屋登记类8%社会保障类占4%行政审判工作基本情况的回顾行政案件案件类型的基本构成（二）行政机关被告率、应诉率乡镇人民政府县（市）人民政府公安机关住建局人社局（二）行政机关被告率、应诉率（三）案件败诉率

被告为人民政府的土地确认案件，占36%，高于平均败诉率被告为人社部门的工伤认定案件，占21%，低于平均败诉率被告为住建局的房屋登记案件，占8%被告为公安机关的治安案件，占4%（三）案件败诉率

被告为人民政府的土地确认案件，占36%，高败诉原因分析

（一）工伤情形复杂多样，认定结论标准不一（二）审理主体在认识上存在差异（三）审理主体在利益平衡上的优先保护存在差异（四）劳动关系认定是否为前置程序的认识问题败诉原因分析

（一）工伤情形复杂多样，认定结论标准不一存在的问题1.对申请人的举证行为未作具体规定，什么类型的证据、多少量的证据才能证实申请人与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系），证据的形式和效力如何确定等均无具体规定。存在的问题1.对申请人的举证行为未作具体规定，什么类型的证据2.立法上的不完善，导致工伤认定部门在对申请人的证明材料进行审查时，权力过大，自由裁量的范围和界线不明，随意性较大，致使当事人的举证、质证、认证三个重要环节无章可循。3.对证据类型、证据证明力和证据采信规则无章可循，致使举证活动流于形式。2.立法上的不完善，导致工伤认定部门在对申请人的证明材料进行两个程序并案审理存在着不足：1.举证责任混同；2.举证期限混同；3.独立分类审理变为合并审理；4.救济渠道混同；5.审理程序的混同。两个程序并案审理存在着不足：上述问题导致以下问题的出现：1.当事人的程序权利被剥夺；2.进入诉讼的基本上是对劳动关系的认定不服，出现诉讼率高、申诉率高、撤销率高的特点；3.举证程序中举证责任的分配、通知、送达、提交、质证、论证、认证未体现两者之区别。上述问题导致以下问题的出现：建议1.慎重审理，繁简分流2.分段审理3.分别取证、举证、合并听证、质证、论证4.审理层次分明5.善用审理中止制度6.正确平衡上审查时效上的主动性与被动性建议1.慎重审理，繁简分流二、法官思维思维是客观事物在人脑中间间接的和概括的反映，是借助于语言所体现的理性认识过程。法官具有理性的思维是指法官思维判断能力的理智与成熟。表现为法官的意识、观念或态度的自主性，法官在思想上是自由的，这种理性思维特点是经过专业训练才能获得的，所以是十分特别的。它是区别于其他职业的内在的质的规定性。二、法官思维思维是客观事物在人脑中间间接的和概括的反映，是借五种特性：1.运用法律术语进行观察、思考和判断。2.通过程序进行思考，遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥，甚至保守。3.注重缜密的逻辑，谨慎的对待情感因素。4.只追求程序中的真，不同于科学中的求真5.判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。五种特性：我国法官思维特性（一）形式逻辑思维为主，辩证逻辑为辅法律推理采用形式逻辑中的三段论的演绎推理的特点：1.公式化2.严谨性3.推理过程公开透明4.简便直观我国法官思维特性（一）形式逻辑思维为主，辩证逻辑为辅5.可重复验证6.可预测5.可重复验证在法律思维方式中，由于法律规范具有精确性和稳定性，所以形式逻辑必须居于主导地位，但事物往往是利弊兼存，法律规范的精确性和稳定性，有时会导致法律规范的僵硬性（即适用于一般情况而不适用于特殊情况）和滞后性（即落后于社会历史的发展）。在法律思维方式中，由于法律规范具有精确性和稳定性，所以形式逻在法律领域里，必须使用辩证推理来解决争端的情况主要有三种（1）法律没有提供合适的解决争端的基本原理的新情况；（2）有两种或更多种相互冲突的前提，这些前提都能用于解决问题，对这些前提必须作出真正的选择；在法律领域里，必须使用辩证推理来解决争端的情况主要有三种（3）有一个规则或判例是涉及当前的案件的，但法院在行使授予它的权力时，认为这一规则或判例是完全不合理的，或至少对当前诉讼事实来说是不合理的，而不予适用，在所有这三种情况下，法院不可能借助于论证的分析形式即演绎、归纳或使用类推来解决争端。（3）有一个规则或判例是涉及当前的案件的，但法院在行使授予它辩证逻辑在法律思维方式中对形式逻辑的补充作用1.解决现行法律规范无法适用的新问题形式逻辑追求的是思维的稳定性，辩证逻辑追求的是思维的变动性，前者要求严格依照法律规范来裁定法律事实，在法律解释方面采用限制原则；后者要求依据法律精神和实际需要来裁定法律事实，在法律解释方面采用适度扩张原则。辩证逻辑在法律思维方式中对形式逻辑的补充作用1.解决现行法贩卖、复制、传播淫秽音像制品

贩卖、复制、传播淫秽音像制品2.在规范竞合的条件下选择更能体现法律价值的法律规范不同法律规范对同一领域的社会关系进行交叉调整、造成同一行为违反不同法律规范的情况。此即学术界所称的“规范竞合”或“法条竞合”非法贩运、销售爆炸物品的行为诈骗罪2.在规范竞合的条件下选择更能体现法律价值的法律规范选择体现法律价值1.法律指引性2.法律示范性3.传播法治价值观和道德观4.对个体的惩戒选择体现法律价值在某些法律规定不合时宜的情况下，将其变成具文，并依照法律的最高价值观念要求，设立新的审判原则。博登海默把这种情形表述为“用一种较合时宜的规则去谨慎地替代过了时的规则”。法律是变与不变的统一体。形式逻辑是法律不变的思维法则，辩证逻辑则是法律变化的思维法则。后者坚决反对那种“恶法亦法”的法律实证主义观点，主张在特定情况下冲破某些不合时宜的法律规定。

在某些法律规定不合时宜的情况下，将其变成具文，并依照法律的最投机倒把罪许霆案件空姐代购案件二审改判理由:1.主观恶意2.生活困难3.未造成严重的社会危害性4.教育和警示嫖宿女童罪投机倒把罪嫖宿女童罪刑法360条2款起点刑5年以上，并处罚金2013年10月24日，两高、两部联合发布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，以强奸罪论处嫖宿女童罪（二）转化性思维1.客观事实向法律事实的转化证据材料所载明的内容转化为经庭审认定的法律事实要求：1.当事人提供的证据材料必须详尽、齐全；2.证据材料必须形式锁链；3.证据材料之间必须有逻辑上的关联；4.符合证据三性要求。后果证据越充分，所反映的法律事实越接近历史事实（二）转化性思维2.生活语言向法律语言（术语）的转化抽象化：1.主体资格2.权利与义务3.法律事实4.纠纷定性2.生活语言向法律语言（术语）的转化3.常理判断向法理判断的转化

常理判断：民众普遍意识社会道德民风民俗人之常情3.常理判断向法理判断的转化

常理判断：4.个别问题向一般问题的转化5.价值问题向技术问题的转化4.个别问题向一般问题的转化要进行转化性思维，当然要求法官运用法律术语进行观察、思考和判断。要求他们对于无论它们来自何方，无论具体还是抽象，不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，都可以运用法言法语转化为法律问题进行分析判断。甚至连不容易转化的政治经济问题以及社会问题，也完全可能“使之转化为明确的权利义务关系来处理”，使之成为法律问题而提交法院解决。要进行转化性思维，当然要求法官运用法律术语进行观察、思考和判利益平衡思维法官通过其特有的程序规则以及法律语言，将日常社会生活中的各种利益冲突纳入法律规范的调整范围，以个案处理的方式，实现法律保护各种利益的目的，保障社会安全、交易安全、人身安全……。

利益平衡思维法官通过其特有的程序规则以及法律语言，将日常社会法官作为个别案件的裁判者，当然要根据已有的法律规则，对于发生冲突的各种利益进行判断，通过对事实的认定和对法律的适用，将失衡社会秩序恢复到平衡状态。

法官作为个别案件的裁判者，当然要根据已有的法律规则，对于发生保守性思维法官在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不任意改变法律规则与法律原则。也就是通常所言的较为稳妥，甚至保守。保守性思维法官在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可规则性思维法官的规则性思维是实现司法维护法律秩序功能的基本要求。由于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断，因此，法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。规则性思维法官的规则性思维是实现司法维护法律秩序功能的基本规则思维方法是以三段论推理为表现形式的，这并不等于说法官的论证都要机械地保持形式上的合乎逻辑。强调三段论推理的逻辑主要是为了保证能够合乎情理的推出法律决定的结论，并且对决定理由进行说明和论证，从而使当事者和全社会看到这个结论是出自理性的，使其具有说服力规则思维方法是以三段论推理为表现形式的，这并不等于说法官的论程序性思维程序公正是司法公正的一个重要目标，也是法官思维所不可或缺的特性。程序性思维程序公正是司法公正的一个重要目标，也是法官思维所其一，对于法官恣意行为的限制。其实质在于通过对程序参与者的角色定位而明确其权责利，使其各司其职又相互牵制，从而减少恣意发生的余地，这实际上就是对当事人绝对权利和法官绝对权力的一种限制。其二，作为理性选择的保证。审判程序通过其固定化的处理流程，从而将一种对不确定的结果的担忧转化为一种对确定过程的关注，并以结果的拘束力来加强这一选择的确定性。

其一，对于法官恣意行为的限制。其实质在于通过对程序参与者的角其三，通过程序法定，防止司法者的过度自由化而导致的法律过度开放和确定性消弥的危险。其四，程序性思维要求法官只追求程序中的真，而不是科学中的求真。法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上和程序范围内的，或者说法律上的真实与真相并不是现实中的真实与真相。其三，通过程序法定，防止司法者的过度自由化而导致的法律过度开确定性思维实现法律的确定性是司法的一个重要功能，这一功能必然要求法官的思维具有追求确定性的倾向。在确定性思维下，法官的职责就是在较短的时间内公正地审结案件，使法律调整的动态利益关系及时明确化、公正化、稳定化。

确定性思维实现法律的确定性是司法的一个重要功能，这一功能必确定性思维要求法官的判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的判决总是会不利于一方而有利于另一方。法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。确定性思维要求刑事思维中的无罪推定民事思维中的平等保护行政思维中的有错推定被告负有自证清白的义务刑事思维中的无罪推定三、职业化建设法官职业化是我国法治建设的重要内容法官职业化是指通过一定方式，逐步使法官职业形成一个拥有共同专业的法律知识结构、独特的法律思维方式、具有强烈社会正义感和公正信仰的整体，具有仅属于该群体的职业传统和职业气质。三、职业化建设法官职业化是我国法治建设的重要内容传承性思维1.法学是经验科学言传身教2法学是社会学3法具有传承性、延续性、稳定性传承性思维1.法学是经验科学类型化思维刑事思维中的无罪推定民事思维中的平等保护行政思维中的有错推定被告负有自证清白的义务风险防范思维类型化思维刑事思维中的无罪推定同质化是指法官职业群体在价值取向、行为模式和职业道德等方面具有共通性和一致性。法官职业价值共同法官职业行为共同法官职业道德共同同质化是指法官职业群体在价值取向、行为模式和职业道德等方面专业化是指法官职业群体内部成员所共同具有的经过系统学习而获得的法律理论知识、法律思维方式以及审判能力方面的一致性。主要体现在法官具有相当的法学理论修养；具有娴熟的法律专业知识；具有特定的思维方式。专业化是指法官职业群体内部成员所共同具有的经过系统学习而获法官的审判活动无一例外地要经历：“获得案件事实一择取法律规范一解释法律规范一对法律规范与案件事实的价值和逻辑关系进行内心确信一形成判决”的思维推理过程。这种无限往复的逻辑实证过程会外化为一种定向的思维习惯，成为法官专业化的一个突出特征。

法官的审判活动无一例外地要经历：专业的体现，即法官是如何进行形式逻辑推理活动的：1认定事实庭审活动证据研判，证据规定认证形式审查实质审查证据规定第五十四条逐一审查全部审查遵循法官职业道德运用逻辑推理生活经验专业的体现，即法官是如何进行形式逻辑推理活动的：2.法律适用对事实的法律化进行解释选择相应条款法律原则法律释明2.法律适用3.作出裁判逻辑推理三段论情节考虑效果评判风险评估预后分析案例示范3.作出裁判自由心证生活经验、公理、常理、常识职业伦理职业道德法官良知直觉情感哲学观、人生观、价值观人情世故、阅历素质、人品自由心证生活经验、公理、常理、常识技术化是指法官职业群体内部成员所共同具有的经过长期努力而形成的运用程序规则的能力、驾驭庭审的能力与技巧、承袭并积累司法经验等方面的一致性。

技术化法官的技术化是建立在专业化基础之上的，它具体的表现为1法官具有承袭法律适用传统的能力；2法官具有熟练的运用程序规则驾驭庭审的能力；3法官具有良好的总结与积累司法经验的能力。法官的技术化是建立在专业化基础之上的，它具体的表现为行政执法队伍建设现状1．行政化2．官员化3．流动性4．人员来源、背景5．学历6．专业知识与技能7．经费、后勤保障行政执法队伍建设现状自由裁量权行政机关有无自由裁量权职责法定程序法定法无明文规定的不得为之决定必须有相应的法律依据自由裁量权行政机关有无自由裁量权行政自由裁量权就是法律法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则，根据具体情况自行判断行为并自行决定实施其行为或不作为以及如何作为的权力，是行政机关常用的一种权力。它有如下二个特征：行政自由裁量权1、行政自由裁量权相对于一般法定行政权来说，是一种“自由”的权力，灵活性大。行政机关享有自行判断、自行选择和自行决定是否作出某种行为，在何时何地行为，怎样行为的广泛自由。2、行政自由裁量权的自由不是绝对的。它具有行政权的国家意志性、法律性的一般特点，有其标准和目标，受合法性的限制。自由裁量是在法律法规规定的一定范围内的自由裁量，而不是完全没有范围没有边际的裁量，与毫无准则限制完全不同。他山之石可攻玉课件行政自由裁量权的滥用

行政自由裁量权从产生的那天起，就存在着被滥用的可能性，“一切有权力的人很容易滥用权力”，这是一条万古不易的经验。行政自由裁量权的滥用是指行政机关不遵守为行政自由裁量权所规定的有关法律限制而实施行政违法行为。行政自由裁量权的滥用1、超越裁量权限的行为2、故意拖延或不作为的行为3、显失公平和显失公正的行为4、根据不充分、不客观的行为

1、超越裁量权限的行为行政自由裁量权的司法审查原则近年来，行政法学的“法治”涵义发生了变化：“法治”除了要讲“依法行政”、“依法办事”，还要讲“控制自由裁量权”、“防止滥用自由裁量权”。行政法学中的另一个原则“行政合理性”原则相应而生，突破原有的“行政合法性”原则界限，使行政法从对自由裁量无力的两难境地中摆脱出来，在行政诉讼中形成了对行政自由裁量权予以司法审查的新原则，即行政合理性审查原则。

行政自由裁量权的司法审查原则自由裁量上的利益衡量工伤认定案件中的自由裁量一是对法律、法规的理解作扩大或限缩解释；二是解释动机取决于保护哪个利益三是利益排序：用人单位利益、劳动者利益、社保部门利益。自由裁量上的利益衡量工伤认定案件中的自由裁量1.行使行政自由裁量行为的动机和目的是否符合立法目的及精神2.行使自由裁量行为是否考虑相关因素

3.行使自由裁量行为是否基于正当的考虑

4.行使自由裁量行为是否滥用程序5.行使自由裁量行为是否符合社会客观规律6.行使自由裁量行为是否符合情理1.行使行政自由裁量行为的动机和目的是否符合立法目的及精神7.是否正确理解法律原意8.是否受先例和惯例约束9.是否滥用程序自由10.是否不行使或忘记行使自由裁量权7.是否正确理解法律原意审判机关的自由裁量权1.立法裁量最高法院司法解释法律空白法律漏洞法律规范冲突审判机关的自由裁量权1.立法裁量2.证据裁量3.语言裁量概念的内涵和外延4.法律解释裁量条文意思表达不明5.对滥用职权、显失公正、违反立法目的的裁量6.法律选择裁量2.证据裁量7.情节裁量法定情节酌定情节加重情节减轻情节7.情节裁量证明标准1．概念证明标准是指在行政执法或行政复议、行政诉讼中提交的证据所应当达到的说服力程度。从审查者的角度来讲，就是据以认定争议事实成立的标准，即在综合当事人举证、推定以及认知基础上，审查者形成心证，认定特定事实成立所必须达到的要求。证明标准1．概念行政诉讼中的证明标准类型1．排除合理怀疑标准2．优势证据标准3．清楚而有说服力的证明标准行政程序有无证明标准行政诉讼中的证明标准类型法律明文规定的证明标准《行政诉讼法》第五十四条《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项认定事实清楚，证据确凿”，即采用证据确凿标准法律明文规定的证明标准所谓证据确凿，是指证据确实充分，定案证据已经查证属实并在量上达到足以得出确定结论的程度：1、据以定案的的每个证据经过查证，真实可靠；2、定案的每个证据同案件事实间存在客观联系；3、证据之间、证据同案件事实间的矛盾得到合理排除；4、得出的结论是唯一的，排除其他可能性。所谓证据确凿，是指证据确实充分，定案证据已经查证属实并在量上证据确凿标准在实践中存在的问题即在行政执法和诉讼程序中的适用性情况1、诉讼效果不好2、行政机关无所适从3、当事人不知道举证的边界4、加大行政成本和司法成本5、降低行政效率证据确凿标准在实践中存在的问题原因：1、行政机关现有的执法水平不具备相应的能力；2、行政效率要求；3、举证成本控制；4、司法效率与成本；5、不利于原告举证，加重原告举证负担；6、败诉率提高；7、行政不作为。原因：行政程序中的证明标准没有行政程序法没有行政证据法行政法规中的程序性规定零乱、混杂，未成体系行政程序中的证明标准行政案件的种类决定类、裁决类、确认类处罚类、许可类、处罚类、强制措施类、不履行法定职责类、收费类；授益性行为、剥权性行为、不利行为依职权作出、依申请作出要式行为、不要式行为抽象行为、具体行为行政案件的种类我国行政诉讼证据的证明标准特点1.行政行为的多样性2.导致对举证责任要求程度上的不一致性3.案件性质决定如何选择证明标准4.行政行为对当事人权益的影响大小5.证明标准的严格程序直接决定当事人的证明责任的承担责任我国行政诉讼证据的证明标准特点1.行政行为的多样性一般情况下介于刑事和民事之间，在两者之间摆动

最低标准（特殊标准，尽量少用）清楚而有说服力的标准，只要行政机关提供的证据能够清楚而有说服力地证明被诉具体行政为的合法性可能存在，即完成举证义务说服指的是对法官的说服而非对行政相对人一般情况下介于刑事和民事之间，在两者之间摆动交警简易程序执法案例1、江苏常州闯红灯案例2、本州某市不使用安全带案例。交警简易程序执法案例1、江苏常州闯红灯案例最高证明标准的适用类型1.拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚；2.限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施3.劳动教养最高证明标准的适用类型上述三类的损害类型1.人身自由权2.财产权3.经营权上述三类的损害类型中间证明标准以最佳证据原则为基础的优势证据标准适用普通行政案件特点：争议不大；标的不大；行为后果影响时间短；行为可恢复，可补救。中间证明标准证明标准的变化在诉讼中体现为对举证责任的要求1.利益重大程度；2.利益损害程度；3.需要法律保护的力度4.行政机关对相对方的限制程度证明标准的变化在诉讼中体现为对举证责任的要求5.行政法律关系主体之间信息量的不对称程度信息量的优弱对比程度影响举证责任的分配和负担，同时也影响法官在审理案件时所采用的证据标准6.行政相对人自主意志的程度，主要指对行政合同案件的证明标准5.行政法律关系主体之间信息量的不对称程度意义1.举证指导，合理确定被告举证范围，减轻被告举证负担2.确定证据审查范围3.提高庭审效率4.提高裁判正确率和效率5.提高行政机关行政和应诉效率6.切实保护原告合法权益不受侵害意义如何应对新形势下的司法审查行政机关在证据上存在的问题1.证据收集上形式上的随意性,范围上的不确定性;2.举证责任分配上的随意性;3.依职权调查证据的盲目性;4.调查责任还是核实责任上的模糊性;5.无证据效力和证明力高低的分类;如何应对新形势下的司法审查行政机关在证据上存在的问题6.无优先适用规则和排除非法或无效证据的规则;7.最大的问题就是:无证据质证程序设置;8.证据采信和自由心证的过程不公开,不透明,暗箱操作;9.将当事人排除在认定证据效力及证明力之外,剥夺当事人程序上的举证权、陈述权、辩论权、抗辩权等权利；6.无优先适用规则和排除非法或无效证据的规则;10.证据认证过程的封闭性、单方性和自由性容易导致法官对此认证的全盘否定10.证据认证过程的封闭性、单方性和自由性容易导致法官对此认人社案件的证明标准工伤案件不认定工伤的案件的证明标准考量因素：标的大小，损害严重程度；涉及劳动者利益的大小；弱势群体保护政策；信访维稳压力；法院接受能力；人社案件的证明标准工伤案件劳动关系的清晰程度；考察当事人的举证能力，酌情确定举证责任的分配。劳动关系的清晰程度；认定为工伤的案件考量因素：证明标准依赔付金额的大小确定，在比例上保持一致性和成正比的关系；为保护社保资金安全，强化主动调查收集证据的职能，坚决查处恶意勾结、串通，损害国家利益的行为；主张赔付越多，承担的举证越大；认定为工伤的案件考察当事人的举证能力，酌情确定举证责任的分配。考察当事人的举证能力，酌情确定举证责任的分配。制度建设1.强化程序至上意识权利告知、送达、举证责任、期限及法律后果设定现在的主要问题是程序不健全2.建立健全证据制度参照行政诉讼法、行政诉讼证据若干问题的规定，建立健全证据制度制度建设1.强化程序至上意识听证制度证据交换证据展示证据效力固定听证制度3.建立健全议事规则，推行合议、会审、委员会会审决定制度，改革审批程序，解决审而不批，批而不审，审批脱节的问题，增设预审和复审程序4.队伍职业化建设严把进人关行政管理类与行政执行类人员分类管理，分别考核；确保队伍稳定；注重资历、年龄、阅历、岗位经验积累3.建立健全议事规则，推行合议、会审、委员会会审决定制度，改5.专业化培训，培训系统化6.加强与法院沟通联系联席会议会议纪要7.加强与法制办的联系，建立良好的互得共生关系8.开展案例编纂工作5.专业化培训，培训系统化9.文书表达程度内容要件：1陈述；2答辩；3证据展示；4证据质证过程；5质证意见；6对证据的分析认定；7查明的案件事实；8结论的推理过程。9.文书表达程度10.角色定位视行政行为的性质，是依申请还是依职权来确定人社部门在案件中的角色担当10.角色定位归纳：法官怎么办案行政机关怎么办案进入诉讼怎么应对表明观点：思维法律化办案程序化应诉专业化队伍职业化归纳：谢谢谢谢他山之石可攻玉他山之石可攻玉行政审判工作基本情况的回顾行政案件案件类型的基本构成行政案件的构成排名国土资源类，占46%；治安处罚类12%房屋登记类8%社会保障类占4%行政审判工作基本情况的回顾行政案件案件类型的基本构成（二）行政机关被告率、应诉率乡镇人民政府县（市）人民政府公安机关住建局人社局（二）行政机关被告率、应诉率（三）案件败诉率

被告为人民政府的土地确认案件，占36%，高于平均败诉率被告为人社部门的工伤认定案件，占21%，低于平均败诉率被告为住建局的房屋登记案件，占8%被告为公安机关的治安案件，占4%（三）案件败诉率

被告为人民政府的土地确认案件，占36%，高败诉原因分析

（一）工伤情形复杂多样，认定结论标准不一（二）审理主体在认识上存在差异（三）审理主体在利益平衡上的优先保护存在差异（四）劳动关系认定是否为前置程序的认识问题败诉原因分析

（一）工伤情形复杂多样，认定结论标准不一存在的问题1.对申请人的举证行为未作具体规定，什么类型的证据、多少量的证据才能证实申请人与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系），证据的形式和效力如何确定等均无具体规定。存在的问题1.对申请人的举证行为未作具体规定，什么类型的证据2.立法上的不完善，导致工伤认定部门在对申请人的证明材料进行审查时，权力过大，自由裁量的范围和界线不明，随意性较大，致使当事人的举证、质证、认证三个重要环节无章可循。3.对证据类型、证据证明力和证据采信规则无章可循，致使举证活动流于形式。2.立法上的不完善，导致工伤认定部门在对申请人的证明材料进行两个程序并案审理存在着不足：1.举证责任混同；2.举证期限混同；3.独立分类审理变为合并审理；4.救济渠道混同；5.审理程序的混同。两个程序并案审理存在着不足：上述问题导致以下问题的出现：1.当事人的程序权利被剥夺；2.进入诉讼的基本上是对劳动关系的认定不服，出现诉讼率高、申诉率高、撤销率高的特点；3.举证程序中举证责任的分配、通知、送达、提交、质证、论证、认证未体现两者之区别。上述问题导致以下问题的出现：建议1.慎重审理，繁简分流2.分段审理3.分别取证、举证、合并听证、质证、论证4.审理层次分明5.善用审理中止制度6.正确平衡上审查时效上的主动性与被动性建议1.慎重审理，繁简分流二、法官思维思维是客观事物在人脑中间间接的和概括的反映，是借助于语言所体现的理性认识过程。法官具有理性的思维是指法官思维判断能力的理智与成熟。表现为法官的意识、观念或态度的自主性，法官在思想上是自由的，这种理性思维特点是经过专业训练才能获得的，所以是十分特别的。它是区别于其他职业的内在的质的规定性。二、法官思维思维是客观事物在人脑中间间接的和概括的反映，是借五种特性：1.运用法律术语进行观察、思考和判断。2.通过程序进行思考，遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥，甚至保守。3.注重缜密的逻辑，谨慎的对待情感因素。4.只追求程序中的真，不同于科学中的求真5.判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。五种特性：我国法官思维特性（一）形式逻辑思维为主，辩证逻辑为辅法律推理采用形式逻辑中的三段论的演绎推理的特点：1.公式化2.严谨性3.推理过程公开透明4.简便直观我国法官思维特性（一）形式逻辑思维为主，辩证逻辑为辅5.可重复验证6.可预测5.可重复验证在法律思维方式中，由于法律规范具有精确性和稳定性，所以形式逻辑必须居于主导地位，但事物往往是利弊兼存，法律规范的精确性和稳定性，有时会导致法律规范的僵硬性（即适用于一般情况而不适用于特殊情况）和滞后性（即落后于社会历史的发展）。在法律思维方式中，由于法律规范具有精确性和稳定性，所以形式逻在法律领域里，必须使用辩证推理来解决争端的情况主要有三种（1）法律没有提供合适的解决争端的基本原理的新情况；（2）有两种或更多种相互冲突的前提，这些前提都能用于解决问题，对这些前提必须作出真正的选择；在法律领域里，必须使用辩证推理来解决争端的情况主要有三种（3）有一个规则或判例是涉及当前的案件的，但法院在行使授予它的权力时，认为这一规则或判例是完全不合理的，或至少对当前诉讼事实来说是不合理的，而不予适用，在所有这三种情况下，法院不可能借助于论证的分析形式即演绎、归纳或使用类推来解决争端。（3）有一个规则或判例是涉及当前的案件的，但法院在行使授予它辩证逻辑在法律思维方式中对形式逻辑的补充作用1.解决现行法律规范无法适用的新问题形式逻辑追求的是思维的稳定性，辩证逻辑追求的是思维的变动性，前者要求严格依照法律规范来裁定法律事实，在法律解释方面采用限制原则；后者要求依据法律精神和实际需要来裁定法律事实，在法律解释方面采用适度扩张原则。辩证逻辑在法律思维方式中对形式逻辑的补充作用1.解决现行法贩卖、复制、传播淫秽音像制品

贩卖、复制、传播淫秽音像制品2.在规范竞合的条件下选择更能体现法律价值的法律规范不同法律规范对同一领域的社会关系进行交叉调整、造成同一行为违反不同法律规范的情况。此即学术界所称的“规范竞合”或“法条竞合”非法贩运、销售爆炸物品的行为诈骗罪2.在规范竞合的条件下选择更能体现法律价值的法律规范选择体现法律价值1.法律指引性2.法律示范性3.传播法治价值观和道德观4.对个体的惩戒选择体现法律价值在某些法律规定不合时宜的情况下，将其变成具文，并依照法律的最高价值观念要求，设立新的审判原则。博登海默把这种情形表述为“用一种较合时宜的规则去谨慎地替代过了时的规则”。法律是变与不变的统一体。形式逻辑是法律不变的思维法则，辩证逻辑则是法律变化的思维法则。后者坚决反对那种“恶法亦法”的法律实证主义观点，主张在特定情况下冲破某些不合时宜的法律规定。

在某些法律规定不合时宜的情况下，将其变成具文，并依照法律的最投机倒把罪许霆案件空姐代购案件二审改判理由:1.主观恶意2.生活困难3.未造成严重的社会危害性4.教育和警示嫖宿女童罪投机倒把罪嫖宿女童罪刑法360条2款起点刑5年以上，并处罚金2013年10月24日，两高、两部联合发布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，以强奸罪论处嫖宿女童罪（二）转化性思维1.客观事实向法律事实的转化证据材料所载明的内容转化为经庭审认定的法律事实要求：1.当事人提供的证据材料必须详尽、齐全；2.证据材料必须形式锁链；3.证据材料之间必须有逻辑上的关联；4.符合证据三性要求。后果证据越充分，所反映的法律事实越接近历史事实（二）转化性思维2.生活语言向法律语言（术语）的转化抽象化：1.主体资格2.权利与义务3.法律事实4.纠纷定性2.生活语言向法律语言（术语）的转化3.常理判断向法理判断的转化

常理判断：民众普遍意识社会道德民风民俗人之常情3.常理判断向法理判断的转化

常理判断：4.个别问题向一般问题的转化5.价值问题向技术问题的转化4.个别问题向一般问题的转化要进行转化性思维，当然要求法官运用法律术语进行观察、思考和判断。要求他们对于无论它们来自何方，无论具体还是抽象，不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，都可以运用法言法语转化为法律问题进行分析判断。甚至连不容易转化的政治经济问题以及社会问题，也完全可能“使之转化为明确的权利义务关系来处理”，使之成为法律问题而提交法院解决。要进行转化性思维，当然要求法官运用法律术语进行观察、思考和判利益平衡思维法官通过其特有的程序规则以及法律语言，将日常社会生活中的各种利益冲突纳入法律规范的调整范围，以个案处理的方式，实现法律保护各种利益的目的，保障社会安全、交易安全、人身安全……。

利益平衡思维法官通过其特有的程序规则以及法律语言，将日常社会法官作为个别案件的裁判者，当然要根据已有的法律规则，对于发生冲突的各种利益进行判断，通过对事实的认定和对法律的适用，将失衡社会秩序恢复到平衡状态。

法官作为个别案件的裁判者，当然要根据已有的法律规则，对于发生保守性思维法官在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不任意改变法律规则与法律原则。也就是通常所言的较为稳妥，甚至保守。保守性思维法官在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可规则性思维法官的规则性思维是实现司法维护法律秩序功能的基本要求。由于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断，因此，法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。规则性思维法官的规则性思维是实现司法维护法律秩序功能的基本规则思维方法是以三段论推理为表现形式的，这并不等于说法官的论证都要机械地保持形式上的合乎逻辑。强调三段论推理的逻辑主要是为了保证能够合乎情理的推出法律决定的结论，并且对决定理由进行说明和论证，从而使当事者和全社会看到这个结论是出自理性的，使其具有说服力规则思维方法是以三段论推理为表现形式的，这并不等于说法官的论程序性思维程序公正是司法公正的一个重要目标，也是法官思维所不可或缺的特性。程序性思维程序公正是司法公正的一个重要目标，也是法官思维所其一，对于法官恣意行为的限制。其实质在于通过对程序参与者的角色定位而明确其权责利，使其各司其职又相互牵制，从而减少恣意发生的余地，这实际上就是对当事人绝对权利和法官绝对权力的一种限制。其二，作为理性选择的保证。审判程序通过其固定化的处理流程，从而将一种对不确定的结果的担忧转化为一种对确定过程的关注，并以结果的拘束力来加强这一选择的确定性。

其一，对于法官恣意行为的限制。其实质在于通过对程序参与者的角其三，通过程序法定，防止司法者的过度自由化而导致的法律过度开放和确定性消弥的危险。其四，程序性思维要求法官只追求程序中的真，而不是科学中的求真。法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上和程序范围内的，或者说法律上的真实与真相并不是现实中的真实与真相。其三，通过程序法定，防止司法者的过度自由化而导致的法律过度开确定性思维实现法律的确定性是司法的一个重要功能，这一功能必然要求法官的思维具有追求确定性的倾向。在确定性思维下，法官的职责就是在较短的时间内公正地审结案件，使法律调整的动态利益关系及时明确化、公正化、稳定化。

确定性思维实现法律的确定性是司法的一个重要功能，这一功能必确定性思维要求法官的判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的判决总是会不利于一方而有利于另一方。法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。确定性思维要求刑事思维中的无罪推定民事思维中的平等保护行政思维中的有错推定被告负有自证清白的义务刑事思维中的无罪推定三、职业化建设法官职业化是我国法治建设的重要内容法官职业化是指通过一定方式，逐步使法官职业形成一个拥有共同专业的法律知识结构、独特的法律思维方式、具有强烈社会正义感和公正信仰的整体，具有仅属于该群体的职业传统和职业气质。三、职业化建设法官职业化是我国法治建设的重要内容传承性思维1.法学是经验科学言传身教2法学是社会学3法具有传承性、延续性、稳定性传承性思维1.法学是经验科学类型化思维刑事思维中的无罪推定民事思维中的平等保护行政思维中的有错推定被告负有自证清白的义务风险防范思维类型化思维刑事思维中的无罪推定同质化是指法官职业群体在价值取向、行为模式和职业道德等方面具有共通性和一致性。法官职业价值共同法官职业行为共同法官职业道德共同同质化是指法官职业群体在价值取向、行为模式和职业道德等方面专业化是指法官职业群体内部成员所共同具有的经过系统学习而获得的法律理论知识、法律思维方式以及审判能力方面的一致性。主要体现在法官具有相当的法学理论修养；具有娴熟的法律专业知识；具有特定的思维方式。专业化是指法官职业群体内部成员所共同具有的经过系统学习而获法官的审判活动无一例外地要经历：“获得案件事实一择取法律规范一解释法律规范一对法律规范与案件事实的价值和逻辑关系进行内心确信一形成判决”的思维推理过程。这种无限往复的逻辑实证过程会外化为一种定向的思维习惯，成为法官专业化的一个突出特征。

法官的审判活动无一例外地要经历：专业的体现，即法官是如何进行形式逻辑推理活动的：1认定事实庭审活动证据研判，证据规定认证形式审查实质审查证据规定第五十四条逐一审查全部审查遵循法官职业道德运用逻辑推理生活经验专业的体现，即法官是如何进行形式逻辑推理活动的：2.法律适用对事实的法律化进行解释选择相应条款法律原则法律释明2.法律适用3.作出裁判逻辑推理三段论情节考虑效果评判风险评估预后分析案例示范3.作出裁判自由心证生活经验、公理、常理、常识职业伦理职业道德法官良知直觉情感哲学观、人生观、价值观人情世故、阅历素质、人品自由心证生活经验、公理、常理、常识技术化是指法官职业群体内部成员所共同具有的经过长期努力而形成的运用程序规则的能力、驾驭庭审的能力与技巧、承袭并积累司法经验等方面的一致性。

技术化法官的技术化是建立在专业化基础之上的，它具体的表现为1法官具有承袭法律适用传统的能力；2法官具有熟练的运用程序规则驾驭庭审的能力；3法官具有良好的总结与积累司法经验的能力。法官的技术化是建立在专业化基础之上的，它具体的表现为行政执法队伍建设现状1．行政化2．官员化3．流动性4．人员来源、背景5．学历6．专业知识与技能7．经费、后勤保障行政执法队伍建设现状自由裁量权行政机关有无自由裁量权职责法定程序法定法无明文规定的不得为之决定必须有相应的法律依据自由裁量权行政机关有无自由裁量权行政自由裁量权就是法律法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则，根据具体情况自行判断行为并自行决定实施其行为或不作为以及如何作为的权力，是行政机关常用的一种权力。它有如下二个特征：行政自由裁量权1、行政自由裁量权相对于一般法定行政权来说，是一种“自由”的权力，灵活性大。行政机关享有自行判断、自行选择和自行决定是否作出某种行为，在何时何地行为，怎样行为的广泛自由。2、行政自由裁量权的自由不是绝对的。它具有行政权的国家意志性、法律性的一般特点，有其标准和目标，受合法性的限制。自由裁量是在法律法规规定的一定范围内的自由裁量，而不是完全没有范围没有边际的裁量，与毫无准则限制完全不同。他山之石可攻玉课件行政自由裁量权的滥用

行政自由裁量权从产生的那天起，就存在着被滥用的可能性，“一切有权力的人很容易滥用权力”，这是一条万古不易的经验。行政自由裁量权的滥用是指行政机关不遵守为行政自由裁量权所规定的有关法律限制而实施行政违法行为。行政自由裁量权的滥用1、超越裁量权限的行为2、故意拖延或不作为的行为3、显失公平和显失公正的行为4、根据不充分、不客观的行为

1、超越裁量权限的行为行政自由裁量权的司法审查原则近年来，行政法学的“法治”涵义发生了变化：“法治”除了要讲“依法行政”、“依法办事”，还要讲“控制自由裁量权”、“防止滥用自由裁量权”。行政法学中的另一个原则“行政合理性”原则相应而生，突破原有的“行政合法性”原则界限，使行政法从对自由裁量无力的两难境地中摆脱出来，在行政诉讼中形成了对行政自由裁量权予以司法审查的新原则，即行政合理性审查原则。

行政自由裁量权的司法审查原则自由裁量上的利益衡量工伤认定案件中的自由裁量一是对法律、法规的理解作扩大或限缩解释；二是解释动机取决于保护哪个利益三是利益排序：用人单位利益、劳动者利益、社保部门利益。自由裁量上的利益衡量工伤认定案件中的自由裁量1.行使行政自由裁量行为的动机和目的是否符合立法目的及精神2.行使自由裁量行为是否考虑相关因素

3.行使自由裁量行为是否基于正当的考虑

4.行使自由裁量行为是否滥用程序5.行使自由裁量行为是否符合社会客观规律6.行使自由裁量行为是否符合情理1.行使行政自由裁量行为的动机和目的是否符合立法目的及精神7.是否正确理解法律原意8.是否受先例和惯例约束9.是否滥用程序自由10.是否不行使或忘记行使自由裁量权7.是否正确理解法律原意审判机关的自由裁量权1.立法裁量最高法院司法解释法律空白法律漏洞法律规范冲突审判机关的自由裁量权1.立法裁量2.证据裁量3.语言裁量概念的内涵和外延4.法律解释裁量条文意思表达不明5.对滥用职权、显失公正、违反立法目的的裁量6.法律选择裁量2.证据裁量7.情节裁量法定情节酌定情节加重情节减轻情节7.情节裁量证明标准1．概念证明标准是指在行政执法或行政复议、行政诉讼中提交的证据所应当达到的说服力程度。从审查者的角度来讲，就是据以认定争议事实成立的标准，即在综合当事人举证、推定以及认知基础上，审查者形成心证，认定特定事实成立所必须达到的要求。证明标准1．概念行政诉讼中的证明标准类型1．排除合理怀疑标准2．优势证据标准3．清楚而有说服力的证明标准行政程序有无证明标准行政诉讼中的证明标准类型法律明文规定的证明标准《行政诉讼法》第五十四条《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项认定事实清楚，证据确凿”，即采用证据确凿标准法律明文规定的证明标准所谓证据确凿，是指证据确实充分，定案证据已经查证属实并在量上达到足以得出确定结论的程度：1、据以定案的的每个证据经过查证，真实可靠；2、定案的每个证据同案件事实间存在客观联系；3、证据之间、证据同案件事实间的矛盾得到合理排除；4、得出的结论是唯一的，排除其他可能性。所谓证据确凿，是指证据确实充分，定案证据已经查证属实并在量上证据确凿标准在实践中存在的问题即在行政执法和诉讼程序中的适用性情况1、诉讼效果不好2、行政机关无所适从3、当事人不知道举证的边界4、加大行政成本和司法成本5、降低行政效率证据确凿标准在实践中存在的问题原因：1、行政机关现有的执法水平不具备相应的能力；2、行政效率要求；3、举证成本控制；4、司法效率与成本；5、不利于原告举证，加重原告举证负担；6、败诉率提高；7、行政不作为。原因：行政程序中的证明标准没有行政程序法没有行政证据法行政法规中的程序性规定零乱、混杂，未成体系行政程序中的证明标准行政案件的种类决定类、裁决类、确认类处罚类、许可类、处罚类、强制措施类、不履行法定职责类、收费类；授益性行为、剥权性行为、不利行为依职权作出、依申请作出要式行为、不要式行为抽象行为、具体行为行政案件的种类我国行政诉讼证据的证明标准特点1.行政行为的多样性2.导致对举证责任要求程度上的不一致性3.案件性质决定如何选择证明标准4.行政行为对当事人权益的影响大小5.证明标准的严格程序直接决定当事人的证明责任的承担责任我国行政诉讼证据的证明标准特点1.行政行为的多样性一般