商法（第四版）课件第二章 商主体

第二章商主体1在传统商法中一般将商主体称为商人。商人在商法体系中处于极其重要的地位。不过，各国商主体立法差异较大。我国目前尚无基于法律规定的商主体定义。在法学界，关于商主体的概念，也是莫衷一是。本书认为，在现代商法中，商主体指的是，能够依商法规定以自己的名义直接从事商行为，享受权利和承担义务的企业。在不同的历史时期、不同的法系、同一法系的不同国家，商主体的表现形态即商主体的划分颇不一样。我国理论界多依传统商法分类，将商主体分为商法人、商合伙、商个人、商中间人、商辅助人等类型。传统商法以商人为主体具有明显的理论缺陷，现代商法已经历了从商人到企业的转变。本章导语

2章节目录第一节概述第二节商法人第三节商合伙第四节商个人第五节商中间人第六节商辅助人3第一节概述4一、法律主体与商主体作为法律主体的人，不仅仅是自然人，还包括法律拟制的人，即具有法律人格，在法律上能够享受权利和承担义务的组织体。商主体是民事主体的一种特殊形式。5商主体不完全等同于民事主体：民事主体一般以权利能力和行为能力统一为基础，但权利能力是民事主体构成之必备要件，行为能力则是非必备要件；商主体之构成必须同时具有权利能力和行为能力。民事主体的权利能力和行为能力可以不同时产生，一般情况下，就自然人而言，权利能力产生在先，行为能力在后；商主体的权利能力和行为能力总是同时产生的。许多公法上的主体，如政府及其部门，作为财产的所有者，可以成为民事主体，但其不得成为商主体，不得从事商事经营活动。特定法律关系中的民事主体之构成，既有行为人积极行为，更有行为人消极行为的结果，如财产的继承关系，赡养、抚养关系等之中主体的形成。而商主体之构成，一般必须是行为人积极法律行为的结果。6商主体对于建立经济秩序乃至整个社会秩序都具有十分重要的意义：在现代社会中，何者可以经商，经商者必须具备哪些条件以及他可以享受哪些权利，必须承担哪些义务，这是与商主体相关的基本问题，并通过商主体的确立而确立。社会、政府、国家对经济活动的调控、干预、引导，主要是通过对商主体的调整来实现的，商主体是实现国家参与经济活动的中介，是建立社会经济秩序的主体性基础。商主体的界定是实现政企分开、区别营利部门和非营利部门、营利行为和非营利行为的法律依据。7二、传统商法中商主体的

概念与特征（一）商主体的概念是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。有学者提出，商主体有广义和狭义之分：广义的商主体不仅包括商人，即商自然人、商合伙、商法人，而且还包括广大的生产者和消费者。狭义的商主体仅仅指实施商行为的商人。商法上的商主体是狭义上的概念，它仅仅指能够以自己的名义直接从事商行为的人。8（二）商主体的特征从本质上说，商主体是一种法律拟制的主体，它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性。这种特殊性首先表现在能力的形成上，即商主体的形成一般须经过国家的特别授权程序，如履行工商登记；其次，能力的范围是有限的，即以国家授权的经营许可为其权利能力和其行为能力之范围界定。商主体是从事以营利为目的的经营性活动的主体。进一步讲，商主体只能是特定商行为的主体，商主体能力的存在与其所实施的经营性活动密切相联。商主体是商事法律关系中的当事人，即在商法上享有权利并承担义务的人。9（三）商事能力与一般民事能力的区别1.商事能力是商主体依法从事商行为，并由此而承担法律上的权利义务的行为能力，它表明了商主体在商法上的特殊资格和地位。而一般民事主体不享有法律上的这种特权，这就是未经法律授权，一般民事主体不得从事商事经营活动的法律原因。2.商事能力是一种附加于民事能力之上的能力，即具备商事能力者一般应以具备民事能力为前提，但具备一般民事能力并不必然具备商事能力，从这个意义上说，商事能力是一种特殊的民事能力。10因商事能力以法律授权为前提，所以商事权利能力和商事行为能力皆以法律授权范围为限，并以授权起止为权利存续期限。而一般民事能力，更多地与自然人的生命延续和意思成熟程度密切相关。11三、我国商法理论

关于商主体概念的界定商主体概念既反映了其商法特性也反映了商主体之为商事法律关系发动者的内在含义，应当成为现代商法的法定概念。本书认为，在现代商法中，商主体指的是，能够依商法规定以自己的名义直接从事商行为，享受权利和承担义务的企业。12四、商主体的分类分类标准具体分类商主体的组织结构形态或特征商个人、商法人和商合伙法律授权或法律设定的要件、程序和方式法定商人、注册商人和任意商人；或称必然商人、应登记商人和自由登记商人经营者的法律状态和事实状态形式商人或固定商人、拟制商人和表见商人经营者的经营规模大商人或完全商人和小商人经营种类制造商、加工承揽商、销售商、供应商、租赁商、运输仓储商、餐旅服务商、金融证券商、保险商、代理商、行纪商、居间商、信托商等商主体资产的权利状态个体经营者、企业、商业使用人等13五、当代商主体观念之变革：

从商人到企业（一）以商人为中心的传统商法的缺陷传统商法以商人为主体所导致的理论缺陷主要为二个方面。传统的商人是一个由自然人所派生的法律人格，在表现形式、权利属性方面含有许多自然人的特征。随着现代经济的发展和经济规模的扩大，以自然人形态出现的商事主体已远远不符合现代经营主体形态。这样便形成了现实生活中的经济主体与法律上的商人人格之间的差异和矛盾。传统的商人，作为经济活动中的权利所有人，他在财产关系上是雇员的对立物。商人在财产权利上的主体形态，造成了经济生活中不同阶层之间的对立，在观念上催化了社会矛盾。而现代商事经营主体，相当一部分已经是众多社会成员的复合体。因此，依然将传统商人作为法律上的一种特殊阶层，显然也不符合现实社会关系的变化。14（二）从商人到企业的转变相当多的商法学家们认为，现代社会经济活动的主体已不再是传统观念上的商人，而是具有一定经济规模和组织形式的企业；企业才是商法中的主体和商法调整的对象，才是商法的核心。由此，商法的任务就是调整社会在一定社会中的经营活动，即以企业的形态、企业的成立及消灭、企业的运营与管理、企业的资金筹措、企业的会计及决算、企业的交易等为调整内容。15第二节商法人16一、商法人的概念及其法律分析（一）商法人的概念是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织。（二）商法人概念的法律分析商法人是一种拟制的法律主体，是通过意思行为创立的，而不是自然形成的。商法人的成立，必须符合法律规定的条件，这种条件包括实体法和程序法两个方面的要求。在民商分立的国家，由民法和商法共同规定；在民商合一的国家，则由民法和商事单行法共同规定。商法人是法人之一种，应该具备法人的基本特征，并符合法人的一般要求。174.商法人是商事法律关系的主体，其行为属于商行为，受商法的调整；非从事商行为的法人，不能成为商法人。5.商法人具有独立的权利能力、行为能力和责任能力。6.商法人是一个组织体，具有自己的机构和意思机关，商法人最突出的特点是财产的独立性和责任的独立性。虽然法人制度在我国的建立已经有几十年的历史在传统计划经济体制之下，没有真正的商法人制度。18二、商法人能力的限制商法人的权利能力和行为能力受到法律和自治规章的限制。这些限制主要表现在以下几个方面：1.商法人不得以其财产从事非经营性活动，如不得未经投资者的许可，将法人财产低价让与、抛弃、私分、捐赠。2.原则上不得在授权的经营范围之外从事财产行为，如禁止一般贸易公司从事金融业务，其权限受到特殊行为能力原则的限制。3.商法人对自己的财产不享有完全的处分权。4.商法人不得违反资金专用条件或其他禁止性义务从事经营行为。19三、商法人的分类（一）国有商法人（二）集体商法人（三）合营或合资商法人（四）私营商法人（五）外商投资商法人20第三节商合伙21一、商合伙的概念和特征（一）商合伙的概念商合伙是指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。这一定义表明，商合伙是一个拟制的法律主体，它以自己的名义实施商行为。22（二）商合伙的法律特征商合伙由两个或两个以上的合伙人共同组建。商合伙设立的基础是合伙合同。商合伙的财产为合伙人共有，这种财产包括合伙人共同出资而形成的财产，也包括商合伙在存续期间营利所得的财产。商合伙所从事的商事经营活动由合伙人共同为之，也可以共同委托一位或数位合伙人代理为之；各合伙人对事务之执行享有同等的权利和义务。合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。23二、我国商合伙的类型（一）个人合伙个人合伙是指两个以上的自然人，按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；投入的财产属个人所有，由合伙人共同使用；合伙经营积累的财产归合伙人共有；发生亏损应由合伙人负连带清偿责任的商事组织。个人合伙的建立必须履行工商登记，并以工商个体户的名义领取营业执照。个人合伙可以取自己的商事名称，也可以不取商事名称。24（二）合伙型联营合伙型联营是指企业事业单位之间依照联营合同组建的共同出资、共同经营、共享利润、共同承担无限连带责任的商事组织。合伙型联营是一种拟制的商主体，依法登记成立，并取得权利能力和行为能力。合伙型联营的合伙人必须在两个以上，但必须是企业，可以是全民企业、集体企业、私营企业和混合所有制企业；可以是法人企业，也可以是合伙企业、私营独资企业、个体工商户和农村承包经营户。25（三）合伙企业合伙企业是指依照合伙企业法设立的由合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的商事组织。合伙企业的合伙人只能是自然人，而不能是法人或其他组织。法人或其他组织之间的合伙，只能属于合伙型联营，由民法调整，不在合伙企业法调整范围之列。在西方国家，还存在隐名合伙这样一种商合伙形式。26第四节商个人27一、商个人的概念和特征（一）商个人的概念商个人又称“商个体”、“商自然人”、“个体商人”、“个人商号”，是指按照法定构成要件和程序取得特定的商主体资格，独立从事商行为，依法承担法律上的权利和义务的个体。商个人是一个法律拟制的主体，按照现代商法的观念，它可以表现为一个自然人，也可以表现为一个户，还可以表现为自然人投资设立的独资企业。28商个人与一般意义上的自然人和户的区别：首先，商个人特指商法上的主体，它所享有的主要是商法上的权利，与自然人人身相关的许多权利则并不享有。其次，商个人所从事的基本上都是商行为，即以营利为目的的营业行为，与此相应，因商行为所产生的法律责任才能由商个人承担；非营利的行为，除以个体企业名义实施者外，不能纳入商个人实施的商行为范畴，其法律责任不能由商个人承担。再次，商个人可以有自己的名称，也可以在其自然人名称之上设定商事名称。商个人的名称只对商行为有效。29（三）商个人的特征其一，商个人与自然人的个人属性密切相联。其二，商个人的财产与自然人或家庭的财产密切相关。商个人作为拟制的主体，享有商事权利能力和商事行为能力，但不具有完全的责任能力。商个人可以在法律授权的范围内从事商行为，但其行为能力受到法律的严格限制，它不能超越工商登记的范围去实施经营活动，否则行为无效。30二、我国商个人的类型（一）个体工商户（二）个人独资企业（三）私营独资企业（四）农村承包经营户（五）“小商人”31第五节商中间人32一、商中间人概述（一）商中间人立法模式在商主体所从事的商行为登记中明确规定其行为的范围是否包括中介商行为，即是否在从事直接商行为时兼营中介商行为。在登记中明确规定商主体是从事中介商行为的商人，即中间商。（二）商中间人在我国的现状33二、商中间人类型（一）代理商代理及代理商的概念

代理是一项基本的商行为，无论大陆法系还是英美法系国家，对代理人及其所从事的行为都有专门立法。在大陆法系国家，代理商是指一种独立的商事经营者，其接受委托，固定地为其他业主促成交易或以其他业主的名义缔结交易。342.代理商的特点（1）代理商的行为方式是促成交易或缔结交易。（2）代理商必须固定地从事受他人委托的、促成交易或缔结交易的活动。（3）代理商是一种独立的商事经营者，这种独立性表现在其自由决定自己活动和自由支配自己时间、有自己的经营场所、自己承担经营费用、使用自己的商号、编制自己的商事账簿、通过自己的营业活动收取佣金以及同时为几个业主的代理人。35（二）居间商居间及居间商的概念居间商是指为获取佣金而从事契约缔结之促成活动的商人。2.居间商的特点（1）居间商不是以自己或他人的名义为他人从事契约之缔结，居间商本人并不负有义务对这类活动之成功去主动地尽自己的努力。（2）居间商是一种完全商人，他的活动是自由、独立的，而不像商事辅助人那样受到雇佣契约的约束。（3）居间商所从事的居间商行为，不是基于契约，不负有活动及行为义务，它是基于佣金请求权才从事这种缔结之促成活动，仅仅追求行为结果之报酬。这种活动的特点在于，只有当中介活动生效时，居间商才有资格获取佣金。36（4）居间商对于其所从事的商事促成活动以及这种活动所导致的结果并不负有义务。与其相应，订约委托人除了在居间商履行了自己的中介活动并达到预期的法律结果之后，才负有义务向居间商支付佣金外，不再负有义务向居间商支付其他费用之补偿。这一规定与大陆法系国家民法中关于民事居间人报酬请求权的规定不一样。也与我国《合同法》关于居间人必要费用请求权的规定不一样。（5）居间商所从事的缔约之中介，通常被分为两种方式：一种方式是，订约委托人首先表示自己的要约，居间商只是作为传达人将订约委托人的要约转达给第三人，要约之承诺也由第三人向居间商为之；另一种方式是，通过居间商的中介，即介绍，被介绍的缔约双方自己直接缔约，居间商仅起到提供缔约信息、帮助联系的作用。373.居间商的作用居间商在促进商事交易中发挥着极为重要的作用。由于居间商仅仅追求行为结果之报酬，因此，它在充分使用已经形成的市场机会和市场机能的过程中，显示出很大的灵活性和专门性。通常，居间商掌握着对一般人来说难以很好把握的、具有一定特殊性的专门的市场知识，了解市场行情；并且，居间商习惯在有利的商事交易地点开业。对于委托人来说，它可以通过居间委托而充分利用居间商所拥有的专门的市场知识，迅速找到交易伙伴或寻求到产品畅销的市场条件，从而使其提高市场竞争力。38（三）行纪商行纪及行纪商的概念行纪商是指以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券并以其作为职业性经营的人。2.行纪商的特点（1）行纪商必须以自己的名义履行其行为。（2）行纪商与交易活动的结果密切相关。（3）行纪商不仅以委托人的费用为其办理行纪事务，而且行纪商与第三人之间所立契约以及因这种契约而产生的权利和义务，也可以直接转让给委托人，并由委托人承担最后的交易结果。（4）行纪商的身份与职业经营密切相关。393.行纪商出现的意义（1）有利于国际贸易分工更加具体化和形式多样化。（2）有利于生产者通过异地商人参与贸易而促进交易的发展。（3）以异地商人名义出售产品，有利于增强交易对方的安全感，并适用当地的交易习惯和法律，可以使整个交易获得更大的便利和优惠，并获得更多的保护。40第六节商辅助人41一、商辅助人的概念和意义（一）商辅助人的概念商辅助人又称商使用人，它是指在商事交易过程中，从属于商主体，受商主体委任或支配，辅助商主体开展商事经营活动的人。商辅助人本身不是商人，不是独立对外的法律关系主体，但是，在对外经济交往过程中，他以商主体的名义为法律行为，并且其行为的全部后果由商主体承担。（二）商辅助人法律关系

1.委任关系：是指由商主体授予商使用人代理权，委托其代商主体为法律行为。基于这种法律关系而形成的商使用人主要为经理人、代办人

2.雇佣关系：是指商主体与商使用人之间不存在代理权之授予和法律行为之委任，而仅仅为劳务之雇佣，商使用人仅仅为劳务人。42经理人所享有的经理权是一种特殊的代理权，它以民法上的代理权为基础，但又有其特殊性。经理人及其所享有的经理权具有以下特点：经理人是被商人通过特殊方式授予经理权的人，是典型的直接代理人，他以被代理商的名义为法律行为。经理人在行使权利时，最重要的形式是其必须将自己的签名附加在商号上，并且在这个签名上附有标明经理权权限的标记，以使经理人的代理行为与个人行为相区别。经理人的主要权限在于为商主体管理事务，并为商号签名。只有完全商人才可以授予被代理人经理权；小商人不可以授予他人经理权，即不可以任用经理人。二、经理人43在商事登记部门履行登记并不是经理人被授予经理权这一法律行为生效的惟一前提条件，经理人必须由商人通过“明确意思表示”方式授予经理权。只有明示与登记相结合，经理权授予才能生效。因此，不存在隐示经理权或容忍经理权。经理人所享有的经理权受到权限范围的限制。立法上所规定的经理权的权限范围颇为广泛，但在实际生活中，不少经理权在被授予时其权限范围不同程度地受到限制。不过，根据法律的规定，这种限制只是商主体内部的管理行为，对第三人无效，除非第三人已明知经理权已经受到限制。此外，立法本身也在一定程度上限定了经理权的权限范围这些规定的目的在于，商人可以始终保留企业核心部分的处分权。经理人所享有的经理权不具有单一性和排他性，一位商人可以同时聘用几位经理人，因此，经理权还可以被分为共同经理权和分经理权等。44三、代办人在法律性质上，代办权属于代理权，与经理权相比，两者存在着颇为明显的差异：经理权的权限范围比代办权广泛。一些国家商法对代办权的权限范围作了严格限定，如代办人不享有不动产的转让与抵