私人侦探合法性的思考

私人侦探合法性的思考一、私人侦探及其在我国发展现状概述（一）私人侦探概述私人侦探的概念分为广义和狭义两种，广义的私人侦探指受雇主委托，通过公开的或隐秘的方式，为雇主提供证据调查，信息收集，安全保卫等服务的个人或组织。而狭义的私人侦探不包括单纯的信息收集和安全保卫。程怡，“程怡，“中国私人侦探调查业问题研究”，华东政法大学法学硕士论文，2004年5月。私人侦探作为一种正式的职业最早出现在19世纪中期的西方国家。当时，西方资本主义改革成效显著，工业革命带来的巨大生产力使国家经济活跃，社会繁荣。但由此带来的人口频繁流动，贫富分化，社会犯罪率突增等问题也层出不穷。而政府并未大规模扩建警察队伍，突增的社会需求和现有的警力资源不协调的局面催生了私人侦探行业。1834年，法郎西斯·维多克在法国巴黎建立了世界上第一家私人侦探所，从此，私人侦探作为一个行业正式进入历史舞台。1834年至今，经过两百多年的发展，私人侦探行业在很多国家已经成为如同律师，医生一样为社会广泛承认的职业，其从业人员数量，营业收入，社会需求量都非常可观。在美国，大约有160多万人从事私人侦探业，年营业额已超过l000亿美元，列世界首位;英国也有3000多家从业人员逾万人的私人侦探机构。王帅，李昌郁，王帅，李昌郁，“私家侦探:质疑、回应及探索——以我国为视角”，《湖北经济学院学报》(人文社会科学版)私人侦探的业务范围广泛，从世界范围内来看，私人侦探的业务主要分为两大类：刑事调查业务和综合调查业务。刑事调查业务的内容是为一个人做无罪辩护或证明一个人是有罪的;综合调查业务包括保险理赔调查、民事诉讼调查、公司事务调查、婚姻家庭法律事务调查、财产调查、防止犯罪等等。张倩，张倩，“论私人侦探制度在我国民事诉讼中的构建”，复旦大学硕士学位论文，2012年4月。在很多国家，私人侦探的调查对经济和司法的运作有着不可估量的作用。但其法律体制并未给予私人侦探优于一般公民的调查权利。以法国为例，法国属立法上对私人侦探限制较严的国家，从事私人侦探行业不仅要通过政府严格的从业资格审查，业务范围和调查结果的运用也被严格限制，门槛如此之高，管理如此之严，法国也并未给予私人侦探任何特权。其私人侦探与普通公民一样，一切行为都要在不侵犯被调查者人身权的情况下进行，且绝对无拘禁，扣押等强制调查的权利。美国，英国，德国的私人侦探也如上所述，在调查中并不享有特权。（二）我国私人侦探发展现状1992年，端木宏峪在上海成立了“上海社会安全咨询调查事务所”，这是我国的第一家现代私人侦探机构。但好景不长，1993年，该类调查机构即因可能存在的侵犯他人隐私，社会危险性较高等原因被国家公安部以行政规章的形式予以禁止该规章规定：“一、严禁任何单位和个人开办各种形式的“民事事务调查所”、“安全事务调查所”等私人侦探所性质的民间机构。二、对现有“该规章规定：“一、严禁任何单位和个人开办各种形式的“民事事务调查所”、“安全事务调查所”等私人侦探所性质的民间机构。二、对现有“私人侦探所”性质的民间机构要认真清理，会同工商行政管理部门予以取缔，禁止以更换名称、变换方式等形式，继续开展类似业务。三、要加强对公安系统内部人员的管理教育，禁止公安机关、武警部队的任何单位(包括公安、武警的院校、协会、学会)和个人(包括离退休人员)组成或参与“私人侦探”性质的民间机构的工作”。欧阳爱辉,“私人刑事调查法制化研究”，湘潭大学博士学位论文，2012年6月。我国私人侦探涉及的业务范围广泛，除传统的婚外情调查外还涉及司法证据搜集，公司资信调查，雇员背景调查，商业风险防范等各个方面。而且，随着私人侦探行业的从业人员增多，行业内竞争压力增大，私人侦探的调查业务呈现越来越专业化的趋势。二、私人侦探合法化的必要性分析（一）经济发展的需要我国改革开放前是一个典型的小农经济国家，人们很少进行商业交易，日常活动范围很有限，基本固定在一个熟人社会里。这种经济模式下，私人侦探几乎无用武之地。但随着改革开放的深入和经济的快速发展，商业交易越来越普遍，人们越来越频繁的接触陌生人。商业交易所要求的快捷和人与人之间的陌生化导致无论是贸易关系还是人际关系都伴随着巨大的风险。而私人侦探的出现，恰巧满足了人们事前风险防范的需要。事实上，怎么样帮助企业在商业浪潮中行驶的更为安全，已经成为了国际上一些大的侦探公司的主要业务，比如平克顿侦探公司，商业反欺诈调查、竞争性清报与企业资信调查、企业安全咨询与雇员行为调查等业务成为了它的主要收入来源。郭峰，“郭峰，“中国私人侦探制度初探”，湖南大学硕士学位论文，2010年4月。我国在2001年加入WTO后，各开放行业接触到大量的外国企业，面对我们完全陌生且存在文化差异的交易对象，通过一定的手段了解对方的资信情况从而决定交易与否成为一种普遍的企业行为。为信息收集而专门在企业设置相关岗位对一些小企业来说显然是不切实际的，因此，越来越多公司选择雇佣私人侦探来进行此项活动。一些正规的私人侦探公司不仅收费合理，调查专业全面，而且会对调查的结果真实负责，如企业因不实的调查结果作出错误的商业抉择，私人侦探公司会根据过错程度对受损企业进行赔偿。因此，即使一些有能力设置调查部门的大公司，为有效规避商业风险，也倾向于选择私人侦探进行调查。但在目前，我国的私家侦探并无合法的法律地位，一旦发生争议，雇佣双方将无法通过司法渠道解决争议，而在私人侦探合法的国家，其雇佣私人侦探来调查中国企业时，如雇佣双方发生争议，其可通过有效的司法途径解决。这种完备的机制可以有效的防范商业风险。因此，从这个角度来说，我国企业在对外贸易的事前风险防范中处于劣势。笔者认为，我国应尽快立法确认私人侦探的合法性地位，这即是适应经济发展的需要，也是保障我国企业对外贸易安全的需要。（二）社会分工细化的必然要求中国传统文化历来追求无讼社会，主张和为贵，忍为高。因此自古就有“饿死不做贼，冤死不告状”的古语，但随着社会的现代化和人们法制意识的提高，越来越多的人在遇到问题时不再选择一味“忍让”，而倾向于寻求司法救济。司法在对当事人进行救济时，很多都要求其自己举证。如《婚姻法》第47条规定：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。”但一方究竟有无应少分的行为呢？这就需要提出该请求的无过错方予以证明。现实中，大部分无过错方是婚姻关系中的弱势的一方，掌握证据的机会往往不多。其要想胜诉，必须进行一定的调查。怎样调查才能掌握证据，调查到何种程度才能胜诉，哪种调查方法是合法且有效的等问题当事人都需考虑，一旦疏忽，其不仅可能败诉，还可能因调查手段违法而承担行政责任甚至刑事责任。其次，我国证据规则中要求民事案件取证标准达到“客观真实”的程度，这一标准对未经过专门取证训练的普通老百姓来说，很难做到。部分案件，例如在知识产权方面的案件，认定对方存在侵权行为需要大量的证据，不仅复杂而且技术含量高，这就要求调查者在进行此类调查时具备一定的专业知识和专业能力，非该领域专业人员几乎不可能办到。综上所述，司法取证取证标准高，专业化强，取证红线不可逾越的特点给当事人自己进行取证带来了极大的困难，其需要来自社会其他力量的帮助。律师是现有法律明确规定可为当事人进行取证的合法主体，但实践中，很多律师更擅长运用现有证据进行调解或诉讼，取证能力一般，而且，我国民事诉讼法规定了诉讼时限，律师不可能将大量的时间和精力耗费在证据收集上，而私人侦探刚好可以和律师合作，更好的为当事人服务。以发展的眼光来看，律师和私人侦探分工合作将是社会分工细化的必然趋势。（三）私人侦探行业较高的社会认可度私人侦探行业在我国的存在历史已有23年之久，其最初主要的业务是在婚姻关系中为委托人调查配偶的不忠行为。近年来，我国经济飞速发展，人们的道德水平却出现了严重的滑坡，社会上“小三”“包二奶”现象日渐严重，私人侦探在此类的调查中往往给人以打抱不平，保护妇女权益的感觉，某地甚至出现了调查公司和当地妇联联手合作抓小三的现象，而此类事件又非常吸引公众眼球，一经曝光，往往引发热议，人们在闲谈之中不知不觉就接受了私人侦探这个职业。.中国社会调查所(SSIU)曾就中国民众对私家侦探的心理接受程度做过一次调查，调查结果显示：76%的民众对此持接受态度，13%的被访者持保留意见，只有11%的被访者不接受。这说明绝大多数公民对私家侦探作为一种行业存在还是可以理解的，心理上还是可以接受的吕继东，吕继东，“私人侦探的法律思考”，《上海公安高等专科学校学报》，2005年2月第15卷第1期。私人侦探行业虽然缺乏管理，从业人员素质良莠不齐，但其中不乏一些优秀人员。中国克顿国际连锁调查机构的掌门人孟广刚就是这样一位。孟广刚曾多次与警方合作，参与反腐案件调查，并致力于为民间调查工作者争取合法权益与合法地位，于2006年当选为“和谐中国年度十大影响力人物”。上海百策调查公司的知名侦探识途马也曾屡屡协助警方追捕诈骗罪犯罪嫌疑人。这些优秀的行业精英树立了我国私人侦探的正面形象，大大提高了公众对私人侦探行业的社会认可度。（四）规范私人侦探行业的最有效途径2008年10月至12月，北京市公安局对辖区内调查公司进行检查时发现，多家调查公司在日常运作中存在违法行为，有以讨债为名实施敲诈勒索的，有以私人保镖的名义寻衅滋事的，还有擅自闯入他人住宅实施暴力行为的。此次调查导致北京市20多家调查公司被刑事起诉，50多名从业人员被刑拘。为什么会出现如此大规模的行业违法现象呢？正是因为我国私家侦探行业无合法地位，缺乏法律监管，而其行业本身竞争压力又大，这就导致一些调查公司在日常运行时铤而走险，视刑法为虚设。对现代文明国家而言，法制化乃行业发展的第一要义，法律规范明确，人们才能知道哪些是合法的、安全的，哪些是违法的、需要付出代价的。一个行业要想获得健康有序的发展，必须通过相关法律对其进行规制。否则长期处在灰色地带，必然触犯法律，在给社会带来危害的同时也危及自身安全。以我们的邻国日本为例，日本在立法赋予私人侦探合法性地位以前，其侦探行业也像我国目前一样处于无序竞争状态，行业进入几乎没有门槛，不需要任何资质、资格，也没有任何机构监管。所以很多无业、失业人员选择从事该行业，导致行业人员素质偏低，经常与雇主发生纠纷。而且私人侦探行业竞争压力大，很多人为获取调查结果不择手段，暴力取证、侵犯他人人格权、非法拘禁等问题层出不穷。日本政府为有效解决该行业问题于2006年6月8日颁布了单行法《侦探业法》。该法明确规定了日本私人侦探的准入制度、活动范围、开展业务的原则、私人侦探的权利义务、委托人的权利义务等内容。由此，日本私人侦探行业开始进入合法正规化发展途径。从法律效果上来说，该法的颁布使日本私人侦探行业的乱象得到根本治理。因此笔者认为，我国目前对私人侦探行业立法的缺失不仅易引发侵犯他人人身权、人格权等社会问题，也不利于私人侦探行业的自我保护。从平衡社会需要的角度出发，对该行业予以取缔显然是不可取的，因此，借鉴日本经验，尽快立法对私人侦探行业进行规制，使该行业合法化、透明化，才能解决目前私人侦探行业缺乏规则、无序竞争、大量违法等问题。三、我国私人侦探合法化的风险剖析私人侦探的调查易侵犯公民隐私权隐私权最早由哈佛大学法学院教授路易斯·布兰斯与塞缪尔·沃伦提出易斯·布兰斯与塞缪尔·易斯·布兰斯与塞缪尔·沃伦其在著名的《论隐私权》一文，明确提出了一种新的权利，该文文章指出：在任何情况下，每一个人都有被赋予决定自己的事情不公之于众的权利，都有不受他人干涉搅扰的权利.此后，关于隐私权的理论日益受到广泛的重视和承认，并逐渐出现了判例和立法。王凤民，“隐私权与知情权的冲突与协调”，吉林大学硕士学位论文，2005年9月。要准确界定某一事件是否属公民隐私权权能范围，应从该隐私本身着手分析。我国学者梁慧星教授将“隐私”分为四类:①严重的违法隐私行为，如重婚行为;②一般违法或严重违背道德的隐私行为，如婚外性行为;③轻微违法行为，如一般的辱骂他人的行为;④一般违规行为，如随地吐痰行为;⑤法不调整行为，如婚前性行为;⑥合法的隐私行为”齐小静，齐小静，“关于私人侦探问题的案例分析”，兰州大学研究生学位论文，2012年2月私人侦探的工作方式是另一个易侵犯他人隐私的高危区域。因工作性质等原因，私人侦探在调查时往往采用隐秘的方式，乔庄打扮，偷拍偷录等已成为基本的工作方式。实践中，很多私人侦探因缺乏应有的法律常识，不知道其调查行为已严重侵犯了被调查对象的隐私权。长沙旁博私人侦探所的康雷在一次接受记者采访时叙述了这样一个案例：一男子因怀疑妻子有外遇而委托旁博私人侦探所调查，接单后，工作人员马上对目标进行追踪。在跟踪过程中，发现委托人的妻子和一男子拐进了一家偏僻的宾馆，并在305房间开房。工作人员立刻在其隔壁307房间开房实施监控，并从307房通风管悄悄潜入305房，在管道中安装了摄像机，从摄像机画面确定女方有出轨行为后直接带领委托人破门而入。该女子随后以侵犯个人隐私对康雷所在事务所提出控告，该案最终以事务所赔偿该女子八万元调解结案。从理论上讲，该女子租住宾馆房间后，该房间即属其封闭的私生活区域，私人侦探擅自安装摄像机进行拍摄和其后破门而入的行为均属对他人的隐私权的侵犯，而该案件的私家侦探却并未意识到这一点，因此，明确私人侦探可采用的调查行为，不仅有利于对他人隐私权的保护，也有利于私人侦探行业的自我保护。笔者认为，为有效保护不特定第三人的隐私，立法应明确规定私人侦探的调查手段仅限于对被调查对象权益损害较小的非强制方式，如询问，公开查询等。闯入他人私生活领域强行调查取证应被严格禁止。暗中调查方式应仅限于在公共场合拍照，录音，乔装跟踪。不得在他人私生活空间安装窃听，录像装备。不得使用跟踪器等国家明令禁止个人使用的仪器。（二）私人侦探介入司法诉讼对我国现有证据制度形成挑战我国民事诉讼证据规则规定，证据的合法性应包含三个方面：1，收集证据的主体具有合法性2，证据具有法定的形式3，收集证据的过程合法。若立法承认我国私人侦探合法，其是否属于收集证据的适格主体呢?笔者认为，根据社会契约论，文明社会是人们与国家签订契约，让渡自己的一部分自由和权力给国家，国家在人们权利遭到侵犯时予以保护，这就是公权力救济的来源。但人们并未让渡所有的自由，其在遭受侵犯时仍有自我救济的权利，刑法上的正当防卫，民法上的自助行为都是对人们进行私权利救济的肯定。人们拥有自我救济的权利，自然属于适格的证据收集主体，可以自己进行调查取证，但其本身可能时间、精力有限，无法很好的进行证据收集活动。而私人侦探刚好可以为其完成所需调查，所以，基于效率和成果考虑，其可能通过与私家侦探签订委托合同，委托私家侦探替其进行证据收集。从法理上讲，当事人属于适格的证据收集主体，其通过合同委托私人侦探替其进行证据收集，该委托无无效事由，因此，私人侦探在接受委托的同时当然取得对应的证据收集主体资格。我国民事诉讼法将证据依来源分为法院依职权收集的证据、法院依申请收集的证据和当事人调查收集的证据三类，其中法院依职权收集的证据不需经过法庭质证环节，直接可作为定案证据使用，而法院依当事人申请调取的证据和当事人调查收集的证据则需经过原被告双方出示，辩论，法院认证等环节才可作为定案证据。因此，即使肯定了私人侦探收集的证据合法，其收集来的证据属于何类？其证明效力如何等问题亦存在广泛争议。笔者认为，私人侦探的取证范围，取证主体资格都来源于当事人委托，其取证立场也同当事人本身，因此若我国给予私人侦探合法的地位，可将私人侦探收集取得的证据列为当事人自己提供的证据，其质证，证明效力都等同于当事人自己取得的证据。四、私人侦探合法化的制度构想（一）构建私人侦探的行业准入机制私人侦探行业本身具有一定的危险性，其活动也易对不特定第三人造成影响，因此，并不是任何公司、任何人都适合从事该行业。笔者认为，我国应从私人侦探机构和私人侦探从业人员两方面实施行政许可准入制度。私人侦探机构的设立可采用普通合伙的形式，其出资，设立，债务承担除应遵照合伙企业法外，还应特别规定以下事项：1，私人侦探事务所的合伙人应达到一定数量并符合特定条件，一般应要求三人以上，合伙人应在该行业执业三年以上，如此规定有利于提高私人侦探所的素质和规模。2，私人侦探事务所在设立时应缴纳一定的风险保证金。私人侦探行业本身属于高风险行业，易与他人发生侵权纠纷，该笔保证金可用于在公司侵权且无力赔偿的情况下弥补受害人损失。3，私人侦探事务所应在指定的国家机关登记备案，且有义务接受该机关定期和不定期的监督检查。（合适的国家机关问题将在下文论述）4，私人侦探事务所应实行年度审查制度，有权机关可指定特定时间对辖区内私人侦探事务所进行集中审查，审查事项应包括：有无违法行为，被投诉次数，公司规模等事项，对审查合格的予以认证，其可继续进行营业，审查不合格的应暂停营业，强制整顿。私人侦探从业人员的资格限制应包括以下几方面：1，年龄和身体素质。私人侦探进入该行业的年龄可按照我国职业资格的一般标准规定为18岁。即以是否具有完全行为能力为标准。私人侦探因其工作的特性应要求从业人员身体健康，从保护从业者本身的角度出发，应限定体弱和身体有严重残疾者不能进入该行业。2，学历要求。为保证私人侦探行业的素质，方便日后进行管理培训，应将从业者的学历限制在大专及以上水平。有需要的地区可实行一定的放宽政策。3，资质要求。私人侦探行业可实行全国性的认证考试选拔合格的从业者，根据2004年“友邦顾问市场调查”从北京、上海和广州三地居民660人整群抽样的调查显示，有11.7%的被访者表示如果有机会会当一名私人侦探和一些高等院校毕业生纷纷加入到私人侦探行业的发展形势来看，采取全国性的认证考试以获得高素质的私家侦探在我国是可行的。孙海波，王连清，孙海波，王连清，“试论私人侦探在我国的可行性问题”，《公安研究》2004年第10期。（二）构建私人侦探的责任承担机制私人侦探的责任承担机制应从私人侦探事务所和私人侦探从业人员两方面来构建，私人侦探事务所的责任包括以下三类：1，行政责任，私人侦探事务所在设立和运行时应符合国家的规定，若其在设立过程中存在伪造材料、虚假投资，日常运行中存在逃避监管、偷税漏税等行政违法行为，应由主管部门给予警告，罚款，停业整顿，直至吊销企业营业执照的处罚。2，民事责任，根据合同相对性原则，若私人侦探在为委托人进行业务调查时存在违约行为，未按照约定完成委托事项，应由私人侦探事务所对委托人承担相应的民事责任。私人侦探事务所在承担责任后可向有过错的执业者追偿。3，刑事责任，若私人侦探事务所在开展业务时明知或应知委托事项违法仍然接受，其应与委托人承担连带的刑事责任。而私人侦探事务所内部如何分担责任可使用刑法关于单位犯罪的规定。私人侦探从业人员的法律责任包括以下三类：1，行政责任，私人侦探应在固定的私人侦探事务所执业，单独执业者应承担吊销资格证的行政处罚。2，民事责任，私人侦探因故意或过失给私人侦探事务所造成经济或名誉损失的，其应向事务所承担民事赔偿责任。3，刑事责任，私人侦探在接受所在事务所合法分配进行调查的过程中，若调查行为严重侵害他人人身或财产权利，应依照我国刑法承担相应的刑事责任。且为彰显法律的严肃性，立法可规定私人侦探一旦因执业行为被追究刑事责任，则终生禁止执业。（三）构建私人侦探行业的管理和培训机制私人侦探的行业管理应分为行政管理和行业管理两大类。行政管理可参照美国一些州的经验成立私人侦探管理委员会，专门负责对私人侦探行业的管理。笔者认为，我国的私人侦探管理委员会应隶属于我国公安机关，公安机关负责维护社会治安，保护公民权利，而私人侦探的活动最易侵犯公民权利，因此由公安机关进行管理，可起到很好的监管效果。公安机关对私人侦探行业的监管应包括私人侦探所的设立，私人侦探的资格准入，日常运行监管，年度审查，组织从业者培训并考核等各个方面。私人侦探的行业监管可参照我国设立律师协会的经验成立私人侦探行业协会，该行业协会应属全国性质，可分地区进行管理，取得私人侦探资格证并实习合格进行执业者都应在该协会进行登记。该行业监管协会应承担以下职能：1，设置完善的投诉渠道，对私人侦探公司不满的人员可通过该协会进行投诉，该协会有权吊销违法执业人员的资格证书。2，分区域对私人侦探公司进行信用评级，评级标准根据私人侦探公司的规模、收费、执业能力确定。评级结果应在公开的网站发布，以帮助公众在有需要时选择侦探公司。该做法同样有利于私人侦探行业的自我净化。3，维护私人侦探从业者的合法权益。私人侦探从业者因其合法的执业行为受到国家或他人侵犯时，私人侦探协会有义务对从业者进行各种帮助和救济。私人侦探行业作为一个竞争压力大且危险性较高的行业，应定期对从业人员进行培训。培训应从专业知识与侦探技能两个方面进行。专业知识方面应包括我国现行法律法规等相关方面的内容，特别是从业人员在活动过程中容易触犯的法律法规。如民事诉讼程序，证据的收集和保全规则，民事损害赔偿原则。技能方面主要包括在调查过程中用到的各种手段与方法以及各种专业器材的应用，例如:跟踪方法、指纹技术、守候监视、工业调查，商业调查、保险调查、情报收集等等。培训可以由政