中国古代法学的死亡与再生方法

中国古代法学的死亡与再生（下）在西方法学世界观传入中国的同时，系统发达的近代西方法律注释学也开始影响中国。这种法律注释学，不仅在规模和门类上远远超过了中国古代律注释学，即除了刑法注释学之外，还有宪法、行政法、民法、商法、诉讼法、冲突法等诸多领域的法律注释，而且其性质也发生了根本的变化，即中国古代的律注释学阐述的是封建地主阶级的世界观、法权要求和法制原则，而近代法律注释学阐述的则是资产阶级的法学世界观、法权要求和法制原则。但是，如前所述，经过长期发展演变的中国古代律注释学，在注解法律条文和统治者的法律思想、法律政策方面，积累了丰富的知识和经验，经过与资产阶级法律注释学的联姻，很快就被溶入后者之中，成为近现代中国各个部门法学的有机组成部分，在清末以后出现的大批部门法著作中，我们很清楚地看到了这一点。西方近代法学的确立有一个重要的表现，就是形成了比较系统完备的基础法学体系，其中最为重要的是法律哲学、法律史学、法律社会学和比较法学。中国古代法学中的某些精华，如重视法律演变历史的传统（二十五史中的刑法志部分就是一部相当完备的中国法制史），历代法律思想家如董仲舒、陆贾、贾谊、仲长统、崔富、刘颂、陈子昂、韩愈、柳宗元、白居易、王安石等对法与道德、法与经济、法与政治、法与社会等问题的观点，以及他们对各朝代法制兴衰存亡的比较分析等，至近代后，也通过法律哲学、法律史学、法律社会学和比较法学等学科，溶入到了近现代中国法学之中。朱采真编《法学通论》（1928年）、刘世长著《中华新法治国论》（1918年）、吴之椿著《法治与民治》（1946年）、龚^著《比较法学概要》（1947年）、吴经熊著《法律哲学研究》（1933年）、王振先著《中国古代法理学》（1925年）、杨鸿烈著《中国法律发达史》（1930年）和《中国法律思想史》（1936年）以及瞿同祖著《中国法律与中国社会》（1947年）等等，都是以西方经验为基础、吸收中国古代法学要素、创建中国近代基础法学的奠基之作。此外，职业法学家阶层的出现和（20）大学法学院教育的普及，（21）也是中国古代法学中的某些要素得以再生的重要物质条件。中国古代法学上述要素的再生过程，其表现形式比较复杂，大体说来，有如下几种情况:第一种情况，中国古代法学中的某些观念为近代法学所接受，但这一观念的内容已发生了变化。比如，“孝”这一观念，在中国古代，既有要求子女对父母的孝养和父母对子女的慈爱这一代表人类天性的合理成分，又有从属于宗法伦理、等级社会以及“由孝及忠”等为封建统治秩序服务的消极内容，甚至过分强调“愚孝”以及将不孝列入“十恶”大罪的扭曲事例。在近代资产阶级法学传入中国的过程中，“孝”观念在其消极内容遭受剧烈批判以后，其合理成分被继承了下来，成为中国近现代婚姻法学中的重要观念。其他如“法的公平如水”的观念以及上述“数罪并罚”的观念、“犯罪预防”的观念、“告乃坐”的观念、“死刑须复奏”的观念等，在剥离了封建的要素后，也都被吸收进了近现代法学之中。第二种情况，中国古代法学中的某些观念为近代法学所吸收，该观念的主体部分也与西方近代法学有相通之处，但经过近代法学的改造，其内容和性质已得到扩张和升华。比如，“垂法而治”（《商君书。壹言》卜“以法为本”（《韩非。饰邪》卜“以法治国”（《管子。明法》）、“修法治、广政教、以霸诸候”（《晏子春秋。内篇谏上》）等由先秦思想家提出的“法治”思想，对中国古代法学的形成和发展具有重大影响，也是中国传统法学观念之一，无论从字面上还是从内容上看，它与近代西方的法治思想都确有相通之处。但是，被吸收进中国近代法学之中的法治观念，与中国古代的法治观念已有巨大的不同，即在中国近代法学中的法治观念的内涵已得到了扩张和升华：中国古代法治观念中的法是君主的法，而不是民众意志的体现;中国古代法治只约束臣民，对君主并无约束力冲国古代法治实现的秩序，并不具有近代法治中的民主性和平等性；中国古代法治的最终目标是追求一个稳定与和谐的封建统治秩序，而不是保护公民的权利和自由。其他如中国古代“罪刑法定”的观念、“刑无等级”的观念、“罪刑相适应”的原则等，虽然也都与近代西方法学有相通之处，被吸收进了中国近代法学之中，但其形式和内容都已得到了扩张和升华。第三种情况，中国古代法学中已有了发达的形式和内容，但没有一个科学的、抽象的专业术语来予以概括，经过近代西方法学中的专业术语这一载体，它们溶入中国近代法学之中，成为重要的原则或学科。比如，上述在中国古代即已非常发达的法医学，在中国古代并不叫法医学，而是称为“洗冤集录”、“检验法”、“无冤录”等，只是在西学东渐，从日本传入“法医学”一词后，国人在译著和专著中才开始使用“法医学”这一术语，并在吸收中国古代法医检验成果（包括西方法医学白^体系和内容）的基础上，开创

了中国近代的法医学学科。王佑、杨鸿通编译《法医学大全》（1921年）、刘兆霖编《法医学》（1935年）和张崇熙编《法医学》（1921年）、刘兆霖编《法医学》（1935年）“刑法分则”、“正当防卫”、“侵权行为”、“损害赔偿”、“继承”、“代理”、“时效”等学科和术语，都是近代以后才出现的，但其涵括的实际内容，在中国古代法学中也早已有了比较充分的发展。第四种情况，某些法学用语在中国古代法学中已经存在，到近代以后也被原封不动地使用，但其内容已有了实质性的变化。比如，“法学”这一用语，在中国南齐时就已出现，但当时主要表示研究注解“律”的学问，与“律学”一词几乎相同。近代以后，尽管汉语“法学”一词仍被保留在法学体系中，并且成为一个核心的概念，但其内涵与古代汉语“法学”一词已有重大区别，它所表示的已是经日本传入的西方法学（即法律科学，LegalSciences,ScienceduDroit,Rechtswissenschaft）的内容了，在理论基础、包含范围、价值取向和研究重心等各个方面都与中国古代“法学”一词所表达的内容有重大区别。（22）又如，“民事”一词，一方面在外延上相当宽泛，横跨行政法、经济法和民法等法域，另一方面在内涵上又比较狭窄，因为它未能涵括亲族关系和婚姻家庭关系等领域。（23）因此，中国近现代法学虽然吸收了“民事”这一法律用语，但其内容已有了相当大的变化。此外，“监护”一词的情况也与“法学”、“民事”等相类似。（24）第五种情况，某些概念和术语在中国古代法学中即已存在，但并不表达一个专有领域、社会现象和事物，而是分别表达两种事物，被吸收进中国近代法学当中之后，才成为一个固定的表达同一社会现象或同一事物的专业名词。这方面突出的例子就是“法律”一词。众所周知，中国古代尽管早在春秋战国时代就已出现了“法律”一词，但当时的“法律”一词表达的不是一个事物，而是分别表达“法”和“律”两种社会规范。如“夫法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也。……法律政令者，吏民规矩绳墨也。”（25）这里的“法”，主要是指“法则”、“法度”、“法式”，而“律”，主要是指“戒律”、“禁令”，秦以后又指国家的法典，晋以后则主要指刑事规范。《史记。李斯列传》曰：“明法度，定律令，皆以始皇起。”前述1975年出土的秦律竹简中也有：“……今法律令已具矣，而吏民莫用……”（26）等语。可见，中国古代虽有法律连用的情况，但实际上表达的是“法”和“律”两种对象。至近代，经过日文汉字“法

律”一词的加工改造，汉语“法律”才具有了近代的精神，成为与英语Law、法语Droit、德语Recht等词组对应的只表达一种对象，即被提升为国家意志的社会上每个成员都必须遵守的社会规范的专用名词。第六种情况，某些原则和术语在中国古代即已存在，其实质性含义至近代也没有大的变化，但当其溶入近代法学当中之后，就成为近代法学的有机组成部分而发挥了重要的作用。“契约”、“债”、“诉讼”、“类推”、“故意”、“过失”、“自首”、“老幼废疾犯罪减免”、“累犯加重”、“诬告反坐”等，就属于这种情况。第七种情况，在中国古代法学中已经相当发达的方法、技术、手段，如律注释学方法、比较研究方法、文献典籍与出土文物互校考证的方法等，至近代基本上都被法学所吸收，并在近代科学技术的支持、改造之下进一步获得发展，成为中国近现代法学的重要方法之一。三从上述中国古代法学的死亡与再生，即近代化的过程中可以看出，它具有一些明显区别于其他主要国家的特征：第一，中国法学近代化受到了西方法学的强烈冲击，是在西方法学的逐步渗透、影响下进行的。中国近代法学无论在世界观，还是在框架结构体系、基本制度、主要原则和重要概念术语方面，都曾广泛地、大量地吸收、借鉴了西方法学的成果。比如，中国早期出版的涉及法学世界观的法理学作品，如前述孟德斯鸠的《法意》、陈敬第编译的《法学通论》（1907年）、织田万的《法学通论》（刘崇佑译，1907年）、熊元翰编译的《法学通论》（1914年）、王国维译述《法学通论》（1914年）等，以及各种部门法作品，几乎都是译自或编译自西方（包括日本）。当然，对于这个问题还需要进一步深入细致的具体的实证研究。（27）第二，与上一点相连，中国法学近代化与中国近代留学生的活动紧密相关。据郝铁川博士的统计，近代中国赴欧美及日本学习法律的留学生共有4500余人。他们回国以后，不管是与当时统治阶级站在同一同质批判派”（如以杨度立场上、在政府中出任要职的“正统派”（如留美法学博士、后任北洋政府司法部长和南京国民政府外交部长的王宠惠等），与统治阶级的立场基本保持一致、但对政府政策持批判态度的

同质批判派”（如以杨度等为首的“宪政讲习会、以张君勋等为首“政闻社、以汤化龙等为首的等为首的“宪政讲习会、以张君勋等为首“政闻社、以汤化龙等为首的“宪政筹备会”等），还是站在当时政府的对立面主张革命或改革的“异质批判派”（如胡汉民、汪精卫、宋教仁、廖仲凯、张澜、沈钧儒、李大钊等），都在中国近代的立法、司法、法律教育和法学研究等各个方面作出了重大贡献。在一定意义上甚至可以说，中国法学近代化的主体就是近代法学留学生。（28）这是中国法学近代化区别于欧美、接近于日本（但也有一些细微区别，如日本不仅是留学生，而且外国专家也在法学近代化中占据着重要地位）的重要特点。第三，中国法学近代化和现代化的界限十分模糊，即中国法学近代化在近代（鸦片战争至“五四”运动）时期并没有完成，而是在进入现代（民国）时期以后才基本上（形式上）完成的（在一定意义上甚至可以说，实质意义上的中国法学近代化还是我们目前所面临的任务之一）。这一特点，也与中国近代社会的实际状况，即清王朝的统治一直延续至20世纪初叶，封建的经济与政治力量的顽强抵抗，民族资产阶级以及以其为代表的中国民族资本主义商品经济的弱小，帝国主义列强的压迫和掠夺，法律近代化道路的坎坷不平等相联系的。因此，在一般意义上可以认为，中国法学的近代化与现代化实际上是一回事。第四，在中国法学近代化的过程中，虽形成了一个职业的法学家阶层，但没有出现世界著名的法学家，也没有形成在世界上独树一帜的法学流派。象近代法国的孟德斯鸠、卢梭以及以其为代表的自然法学派，英国的边沁、奥斯汀以及以其为代表的分析实证主义法学，近代德国及以其为代表的社会学法学，近代日本的穗积陈重以及以其为代表的法律进化论学派，中国一个也没有。即使是中国近代最伟大的法学家、法律改革家沈家本，其影响也仅仅止于国内。出现这种现象的原因当然是多方面的，需要作出专门的研究，但中国经济、政治以及法律近代化的追随性（派生性），中国自古以来法律始终未取得职业化的地位，历史赋予20世纪中国的使命主要是革命，（29）等等，无疑是主要的原因。第五，中国近代法学具有超前的性质（与法律的近代化相比）。由于中国在近代是一个后进的国家，由于法学近代化与现代化的同时交叉进行，由于历史上轻视法律的传统的影响，也由于中国法学近代化的最初动力主要来自西方，因此一方面，中国近代法律发展举步维艰，速度缓慢，另一方面，又由于西方法和法学几乎是同时涌入，所以，在英、法、德等国出现的在经过若干时间法律完成近代化之后才自然出现的法学近代化的过程，在中国并未出现，中国近代法学体系与近代法律体系几乎是同时完成的。以商法学体系为例，中国近代比较齐全的商法性法典，如《公司法》、《票据法》、《海商法》、《交易所法》、《保险法》等，均于1929年颁布施行（当然，在此之前也有一些商事律方面的制定工作）。然而，关于商法研究（包括编译）的著作，则早在20世纪初叶就已经陆续面世。中国第一本公司法著作（《商法会社法》，陈时夏编译），第一本海商法著作（《商法海商》，陈鸿慈编译），均于1907年面世。第一本票据法著作（《票据法研究》，银行周报社编，上海，1922年），第一本交易所法著作（《交易所法释义》，郑爰诚编，上海，1930年），以及第一本保险法著作（《保险法纲要》，赵琛著，上海，1929年），也几乎都在相关的立法之前或同时出版。这种法学的超前性，既是中国社会近代化的特殊性的产物，也是派生性国家法学近代化的超前性的生动体现。第六，中国法学近代化与西方原生性国家相比，具有明显的反传统性质。换言之，中国近代法学虽在一定程度上继承了中国古代法学的遗产，但这种