“四金”的解读与风险防范

“四金”的解读与风险防范—补偿金、赔偿金、违约金、代通金分享讲师：刘海燕杭州前程无忧HRCLUB讲座以铜为镜可以正衣冠以法为镜可以知兴替以讼为镜可以明得失课程大纲补偿金1赔偿金2违约金3代通金4一补偿金补偿金补偿性解除终止惩罚性恶意拖欠劳动合同法经济补偿办法一补偿金案例：终止发出后员工提出解除争议案案情经过：2001年4月17日，徐某与宏X公司签订了期限三年的《劳动合同》，约定徐某的工资水平由岗位聘用合同具体确定。同日，双方签订了期限一年的《岗位聘用合同》，该聘用合同约定聘请徐某为公司市场部经理，月薪7,000元、岗位津贴1,050元，月奖根据绩效考核确认，比例为月薪的0－100%，年薪为月薪、津贴、年奖等的总和（不低于20万元）。之后劳动合同续签了两次，一次是从2004年4月17日至2007年4月16日，最后一次是从2007年4月17日至2008年4月16日。上述双方续签的《劳动合同》均明确约定徐某的工资水平由岗位聘用合同具体确定。《岗位聘用合同》未续签过。一补偿金2003年4月前宏X公司按约定年薪20万元支付给徐某，之后每年支付给徐某的报酬均低于该数额。2008年4月10日，宏X公司向徐某发出《劳动合同终止/解除通知书》，明确经理徐某的劳动合同期满后，公司不再与其续签，双方劳动关系终止。2008年4月15日，徐某向宏X公司发出《关于解除劳动合同的通知》，明确因宏X公司未按合同约定足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费，根据法律规定自即日起与宏X公司解除劳动合同及岗位聘任合同。质证经过：宏X公司出具《岗位调整通知书》，上面记载自2003年4月开始，徐某的岗位已由市场部经理调整为市场部副经理，该通知没有徐某的签名，徐某称从未收到该岗位调整通知书。一补偿金仲裁诉求：1、支付2003年4月至劳动合同解除期间拖欠的工资50万元；2、支付拖欠工资的25%的赔偿金125,000元；3、支付解除劳动合同的经济补偿金116,666元；4、支付解除劳动合同经济补偿金的额外经济补偿金58,333元。申请时间：2008年5月9日一补偿金

第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；劳动合同法文件38条二、三款不支持浙劳薪[1995]139号（1995.8.17）关于用人单位确因生产经营困难需要暂时延期支付劳动者工资的问题，经征得本单位工会同意后，须报送当地劳动行政部门审核同意，方可适当延期，延期时间最长不得超过三个月。浙江高院《若干问题解答》（2012.12.26）客观原因导致计算标准不清楚、有争议经营困难、具有合理理由劳动者认可欠缴、缓缴已经征缴部门审批一补偿金用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间全额支付劳动者的工资报酬资报酬的，外，还需增加补发相当于工资报酬25%的经济补偿金。违反和解除劳动合同的经济补偿办法一补偿金法条加付补偿金劳部发（1994）481号（1995.1.1）用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。浙劳社复[2001]126号（2001.12.5）用人单位解除劳动合同时，只发了部分经济补偿金的，除应按规定补足经济补偿金外，还应按未支付部分的百分之五十支付额外经济补偿金。浙江仲裁委《指导意见》（2009.8.21）解除劳动合同后，用人单位依法应付而未支付劳动者经济补偿金，劳动者根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定要求用人单位支付百分之五十的额外经济补偿金的，应予支持。但双方对劳动合同是否已经解除、是否应支付经济补偿金或支付标准等事项存在异议的除外。一补补偿偿金法条赔偿金劳部发[1995]223号（1995.5.10）用人单位违法解除劳动合同，给劳动者造成工资收入损失的，除按劳动者本人应得工资收入全额支付外，并应加付给劳动者应得工资收入25%的赔偿费用。劳动合同法

（2008.1.1）直接用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求支付赔偿金的，赔偿金标准为补偿金的两倍，自用工之日起计算。责令整改通知有下列情形之一的，劳动行政部门责令限期支付而逾期不支付的，用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。一补补偿偿金08前后经济济补偿金金比较（（解除））劳动合同法违反和解除劳动合同的经济补偿办法每满一年支付一个月工资的标准

每满一年支付一个月工资的标准

六个月以上不满一年的，按一年计算六个月以上不满一年的，按一年计算不满六个月的，按半个月工资计算不满六个月，按一年计算

高于上年市平工资3倍的3倍封顶无限制高于上年市平工资3倍的12年封顶解除理由（协商一致，不胜任）12年封顶基数为解除或者终止前十二个月的平均工资基数为解除或者终止前十二个月的平均工资不满六个月的，按半个月工资计算不满六个月，按一年计算高于上年市平工资3倍的3倍封顶无限制高于上年市平工资3倍的12年封顶解除理由（协商一致，不胜任）12年封顶一补补偿金计算：示例一：：老王1994年1月1日到厂里里工作，，2013年6月25日用人单单位提出出解除劳劳动合同同，双方方经协商商一致解解除劳动动合同。。老王前前十二个个月平均均工资是是7000元。示例二：：老李1994年1月1日到厂里里工作，，2013年6月25日因医疗疗期满不不胜任工工作被依依法解除除。老李李前十二二个月平平均工资资是12000元。示例三：：老刘1994年1月1日到厂里里工作，，2013年6月25日用人单单位因其其不胜任任工作合合法解除除劳动合合同。老老刘前十十二个月月平均工工资是10000元。（备注：：2012年杭州社社平为42493，42493/12=35413541*3=10623）解除理由法条补偿金劳动者提前30天书面通知37×劳动者试用期提前3天书面通知37×单位未按合同约定提供劳动保护、劳动条件38√单位未及时足额支付劳动报酬38√单位未依法缴纳社会保险费38√规章制度违反法律、法规，损害劳动者权益38√单位欺诈、胁迫、乘人之危导致合同无效38√单位免除自己法定责任、排除劳动者权利导致合同无效38√违反法律、行政法规强制性规定导致合同无效38√暴力、威胁、非法限制人身自由强迫劳动者劳动38√违章指挥、强令冒险作业危及人身安全38√侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁38√劳动条件恶劣、污染严重，对身心健康严重损害38√一补补偿金劳动者解解除：一补补偿金单位解除除：解除理由法条补偿金劳动者拒绝签订劳动合同（一个月内终止）5（条例）×劳动者拒绝签订劳动合同（超一个月终止）6（条例）√单位与劳动者协商一致36√劳动者试用期不符合录用条件39×严重违反规章制度39×严重失职、营私舞弊，造成重大损害39×与其他单位建立劳动关系，严重影响本职工作或拒不改正39×劳动者欺诈、胁迫39×劳动者被依法追究刑事责任39×医疗期满不胜任原工作，也不能胜任新工作40√+代通金不胜任工作，培训或调岗依然不胜任40√+代通金客观情况变化，劳动合同无法履行也不能达成变更协议40√+代通金医疗补助助金：劳劳部发【1994】481、杭劳法法【1999】253一补补偿金单位解除除：解除理由法条补偿金依照企业破产法进行重整而裁员41√生产经营严重困难而裁员41√转产、重大技术革新、经营方式调整而裁员41√客观经济情况发生重大变化而裁员41

√一补补偿金终止：终止理由法条补偿金劳动合同期满（≥原待遇，劳动者拒续签）44×劳动合同期满（单位拒绝续签）44√劳动者享受基本养老保险待遇44×劳动者死亡、宣告死亡、宣告失踪44×单位被依法宣告破产44√单位被吊销执照、责令关闭、撤销或提前集散44√二赔赔偿金赔偿金惩罚性解除终止试用期行政命令补偿性预付财物违反通知期无效合同二赔赔偿金案例：顺顺延还是是续签争争议案案情经过过：2004年8月1日，刘小小姐与某某劳务公公司签订订了期限限一年的的劳动合合同。合合同约定定，劳务务公司派派遣刘小小姐到某某跨国公公司代表表处工作作，同日日与代表表处签订订了《聘用中国国雇员合合同》，劳动合合同期限限也为一一年。三方约定定，雇员员合同解解除或终终止，劳劳动合同同也随之之解除或或终止；；如合同到到期后，，三方均均无异议议，且刘刘小姐继继续在服服务单位位工作，，则视为为劳动合合同续延延一年。。第一年合合同期满满后，三三方均未未再签署署协议，，刘小姐姐一直在在代表处处工作。。2007年5月20日起，刘刘小姐生生育休息息。2007年11月1日，刘小姐休休完产假回到到代表处工作作。2008年4月20日，代表处向向劳务公司发发出书面通知知，要求在刘小小姐哺乳期结结束后与其终终止劳动关系系，刘小姐被被代表处安排排自2008年4月20日起享受假期期直至2008年5月19日，该期间的工工资福利待遇遇不变。二赔偿金金仲裁诉求：要求企业支付付违法解除劳劳动合同的经经济赔偿金XX元。申请时间：2008年5月23日二赔偿金金

用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。劳动合同法

用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。劳动合同法实施条例二赔偿金金

如果在一审宣判前，原劳动合同期限已经届满的，则一般不支持劳动者关于继续履行劳动合同的请求。反之则支持。浙江省高院《关于劳动争议案件处理若干问题的解答》二赔偿金金案例：违法约约定试用期争争议案案情经过：2010年8月1日，沈某与某某公司签订了了2年的劳动合同同，其中试用用期6个月。试用期期工资8000元，正式工资资10000元。几个月后沈某某发现，试用用期工资8000元其实是按照照7800元的标准进行行发放，10000元的工资是按按照9200元的标准进行行发放。2010年12月23日，沈某以电电子邮件形式式向公司提出出异议，未得得到答复仲裁诉求：1、补足试用期期及转正后的的工资差额XX元；2、支付违法约定试用用期的赔偿金金XX元。申请时间：2011年4月30日二赔偿金金

三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。劳动合同法劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的８０％或者不得低于劳动合同约定工资的８０％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。劳动合同法实施条例二赔偿金金文件违反通知期赔偿金浙劳政[1996]70号（1996.4.16）劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同，给用人单位造成经济损失的，应赔偿用人单位的招收录用费用，培训费用，直接经济损失和其他赔偿费用；如直接经济损失难以确定的，可按未履行的合同年限，每一年向用人单位赔偿本人一个月工资的赔偿金。（参考）浙江仲裁委《指导意见》（2009.8.21）劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以依法解除劳动合同。用人单位在劳动合同中设定违约金条款以限制劳动者上述解除权的，该违约金条款无效。但由于劳动者行使上述解除权而违反劳动合同有关约定，并给用人单位造成直接经济损失的，劳动者应予赔偿。二赔偿金金案例：合同无无效争议案案情经过：1996年7月，梅某从卫卫生进修学校校毕业,但未取得助理理医师执业证证。2006年10月，梅某被被聘至医院院妇产科从从事医师助助理工作。。医院未与其其签订书面面劳动合同同，亦未为为其缴纳社社会保险费费用，但按按月向其支支付报酬1600元。2009年9月30日，医院以以梅某不具具备医师执执业资质将将其辞退。。仲裁诉求：：双倍工资+违法解除合合同经济赔赔偿金申请时间：：2009年10月22日二赔偿偿金劳动合同无效法条依据劳动合同法劳动法适用时间用工期间/适用对象主体不适格/适用效力从开始起就无效/法律后果/单位过错，造成劳动者损害，需承担赔偿责任，比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者损失。三违约约金录用通知专业培训竞业限制违约金三违约约金录用通知书书XX先生/小姐：您好！经过过我公司的的招聘选拔拔程序，现现在正式地地通知您已已被本公司司录用。您您的工作岗岗位为XXXX。入职日期期：XXXX。公司地址址：XXXX一、报到须须携带以下下资料：XXXX二、注意事事项1、入职人员员须首先到到人事部报到并办理理手续，不不得直接前前往用人部部门上岗；；2、您的岗位位职责作为为公司招聘聘录用条件件的一部分分，是试用用期考核的的主要参考考依据。3、如您不能能在XX时间之前给予公公司答复（（书面或电电子邮件）），公司将将视为您自自动放弃本本工作机会会。行政办公室室X年X月X日三违约约金HR应对：1、建议通过过电话方式式请应聘者者来签订合合同。2、确有必要要，应明确确应聘者应应予承诺的的期限。3、明确其法法律性质。。4、应逐一列列明不予录录用的除外外情形。5、明确失效效条件。6、明确约定定应聘者应应当承担的的违约责任任。7、体检合格格之后再发发出录用通通知，避免免涉嫌就业业歧视。8、明确录用用通知书与与劳动合同同内容冲突突的选择适适用。三违约约金案例：特殊殊待遇引发发的“服务务期”争议议案案情经过：：2006年7月23日，沈某与与某集团有有限公司签签订了为期期三年的劳劳动合同。。2008年7月28日，双方签签订《购车补贴合合同》一份，约定定由公司支支付沈某购购车补贴费150000元，沈某必须须为公司服务五年，自2008年7月28日起至2013年7月27日止；若五五年服务期期未满，沈沈某提出离离职或因重重大违纪被被公司辞退退，以补贴费/服务期总月月数×服务期未履履行月数的的标准向公公司支付违违约金。2010年9月27日，沈某因因个人原因因提出辞职职。仲裁诉求：：要求沈某支支付违约金金XX元。申请时间：：2010年10月26日三违约约金

除本法第二十二条（专项培训）和第二十三条（竞业限制）规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。劳动合同法

《劳动合同法》第二十二条中规定的“培训费用”，不包括劳动者接受专项培训期间的基本工资；“专业技术培训”是指为提高劳动者特定技能而提供的培训，不包括上岗前的培训和日常业务培训。浙江省关于审理劳动争议案件若干问题的意见三违约约金

违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。劳动合同法

培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。

劳动合同期满，约定