劳动合同法重点内容系列解读

PAGEPAGE24劳动合同法重点内容系列解读1．订立劳动合同条款解读

法条：《劳动合同法》7条、10条、14条、69条、82条《劳动法》规定建立劳动关系应当订立劳动合同，但是，什么时间订立，如何订立，不订立有什么后果，未有涉及。导致劳动合同订立的普及率不高，尤其在私营企业、乡镇企业为甚，本应保护劳动者利益的劳动合同，其作用大打折扣。《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位违法不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同。《劳动合同法》首次以法律的形式规定了用人单位不与劳动者订立劳动合同的责任：支付双倍的工资、可能要订立无固定期限劳动合同。借此增强用人单位对订立劳动合同的重视，进一步提高订立劳动合同的普及率，有效维护劳动者的利益，减少劳动争议案件的发生，维护劳资关系的和谐稳定。但是有一个问题，需要出台相关的规定予以明确：劳动者不愿订立劳动合同，用人单位没有办法强制劳动者来订立劳动合同，对此，不订立劳动合同的责任，由谁来承担？由用人单位承担，不公平，由劳动者承担，没有相关的规定。目前，一些中小企业的劳动者主要是农民工不愿意签订劳动合同的现象还是比较普遍的，他们对劳动合同的作用存在误解，认为其是束缚自己的，有劳动合同不如没有劳动合同，想走就走，来的方便。这样，劳动者往往不愿与单位签订劳动合同。新应聘的劳动者，如果拒绝签订劳动合同，单位不聘用便可化解因不签订劳动合同带来的风险；但是对于已经工作存在事实劳动关系员工，明示拒签劳动合同，对于企业而言，存在两大风险：一种风险是不签劳动合同就与其解除劳动关系，但须支付经济补偿金（因为不签劳动合同很难纳入到劳动合同法39条关于员工过失解除劳动关系不给经济补偿金的范畴）；第二种风险是维持劳动关系，但因未签订劳动合同，可能要支付劳动者双倍的工资。需要探讨的问题：1．劳动合同能做到平等协商吗？我认为，在目前劳动力供大于求、劳动者就业能力不强、企业工会维权不力的现实情况下，劳动合同难以达到平等自愿、协商一致的立法本意，劳动合同往往是用人单位的单方意思表示，是一份格式合同，劳动者难以把自己的想法表达进去。急于找到工作的应聘者（大学生、下岗再就业者、农民工等）难以要求用人单位这样或那样，往往在就业岗位和权益要求的两难选择上，无奈选择前者，毕竟，对他们而言然，就业与生存是第一位的。只有通过政府创造更多的就业机会、社会提供更多的就业岗位、法律完善违法惩罚机制、政府提高最低工资标准、劳动者提高就业能力，多管齐下，堵疏结合，才能从根本上解决这个难题。2．劳动者不愿意签订劳动合同，怎么办？目前，一些中小企业的劳动者主要是农民工不愿意签订劳动合同的现象还是比较普遍的，他们对劳动合同的作用存在误解，认为其是束缚自己的，有劳动合同不如没有劳动合同，想走就走，来的方便。这样，劳动者往往不愿与单位签订劳动合同。新应聘的劳动者，如果拒绝签订劳动合同，单位不聘用便可化解因不签订劳动合同带来的风险；但是对于已经工作存在事实劳动关系员工，明示拒签劳动合同，对于企业而言，存在两大风险：一种风险是不签劳动合同就与其解除劳动关系，但须支付经济补偿金（因为不签劳动合同很难纳入到劳动合同法39条关于员工过失解除劳动关系不给经济补偿金的范畴）；第二种风险是维持劳动关系，但因未签订劳动合同，可能要支付劳动者双倍的工资。

2．无固定期劳动合同条款解读-劳动合同法重点条款系列解读之一法条：《劳动合同法》14条劳动合同法颁布后，在社会上反响最大的莫过于无固定期限劳动合同问题，用人单位叫苦迭迭，认为此规定会僵化企业用工行为，导致企业用工行为回到固定工、铁饭碗时代，是一种倒退行为，甚至在学界，也颇有微词。一．正确理解无固定期限劳动合同的含义无固定期限劳动合同之所以引起人们的普遍关注，甚至质疑，主要在于人们未能正确理解无固定期限劳动合同的含义，引起误解而致。无固定期限劳动合同并不是像人们想象的那样，不能终止或解除的劳动合同，而是指劳动合同中没有约定终止时间的一种劳动合同，该劳动合同既可以终止也可以解除。1．无固定期限劳动合同可终止订立无固定期限劳动合同后，当出现《劳动合同法》44条“（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”情形之一，该劳动合同应当终止。2．劳动者可解除无固定期限劳动合同订立无固定期限劳动合同后，劳动者可以基于自己的意愿，依照《劳动合同法》36条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”37条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”38条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”与用人单位解除劳动合同。3．用人单位可解除无固定期限劳动合同订立无固定期限劳动合同后，用人单位可以依照《劳动合同法》39条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”40条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”41条“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”的规定，与劳动者解除劳动合同。但有一点是肯定的，只要劳动者在工作过程中勤勤恳恳，兢兢业业，遵章守纪，用人单位正常经营，用人单位就不能单方解除劳动者的劳动者合同，此合同可能要履行到劳动者退休为止。二．订立无固定期限劳动合同的主动权《劳动法》仅规定劳动者在用人单位连续工作满十年可以订立无固定期限劳动合同一种情形，而《劳动合同法》则规定了四种情形，增加了三种情形，其中对用人单位影响最大的是“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”从字面上看，法律给予了用人单位两次选择权，但实际上，只有一次主动权。用人单位在招聘新员工订立劳动合同或在2008年1月1日后与老员工订立劳动合同时，拥有第一次选择权，也拥有主动权，可以选择与劳动者订立劳动合同或者不订立劳动合同，也可以选择与劳动者订立固定期限劳动合同或者订立无固定期限劳动合同（老员工已经在本单位连续工作满十年的除外）。当第一次订立的固定期限劳动合同到期时，用人单位拥有第二次选择权，用人单位还可以选择与劳动者续订劳动合同或者不续订劳动合同，也可以选择与劳动者续订固定期限劳动合同或者续订无固定期限劳动合同（老员工已经在本单位连续工作满十年的除外），但是，当用人单位与劳动者续订了第二次固定期限劳动合同后，用人单位就失去了续订劳动合同与否、续订无固定期限劳动合同与否的主动权，一切均由劳动者说了算，实际上第二次选择权是虚的，有了选择权，没有了主动权。当第二次固定期限劳动合同到期时，只要劳动者没有法律规定的过失行为，劳动者拥有主动权，想终止劳动合同就终止劳动合同，想续订劳动合同就续订劳动合同，想续订固定期限劳动合同就续订固定期限劳动合同，想续订无固定期限劳动合同就续订无固定期限劳动合同。虽然，人你们对无固定期限劳动合同的争论比较多，但是在实践中，因此引起的劳动争议不会太多，为什么？法律对此有强制性规定，不存在争议，不存在讨价还价的余地，用人单位严格履行法律的规定，避免劳动合同期限短期化，减少订立劳动合同的次数，适当延长企业骨干、可用之才劳动合同的期限，既能稳定职工队伍，又能妥善处理无固定期限劳动合同问题。

3．解除劳动合同经济补偿金条款解读—劳动合同法重点条款系列解读之三法条：《劳动合同法》46条、47条一．《劳动法》对经济补偿金的规定《劳动法》规定用人单位依据24、26、27条单方解除劳动者劳动合同，应按照国家有关规定支付经济补偿金，这里的国家有关规定就是指劳动部《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）。《劳动法》未直接规定支付经济补偿金的标准和方式，未规定终止劳动合同支付经济补偿金。《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，用人单位支付经济补偿金的最高期限分情况有所不同，即：双方协商一致或者因劳动者不胜任工作而解除劳动合同的，设立支付经济补偿金的高限，最多不超过12年；因劳动者患病或非因公负伤、订立劳动合同时客观情形发生重大变化或经济性裁员而解除劳动合同的，未设支付经济补偿金的高限。如果用人单位解除劳动合同后未支付经济补偿金的，还应支付相当于经济补偿金额的50%的额外经济补偿金。二．《劳动合同法》对经济补偿金的规定1．《劳动合同法》延续了《劳动法》解除劳动合同支付经济补偿的规定，在此基础上增加了劳动者依据《劳动合同法》38条单方解除劳动合同，用人单位也要支付经济补偿金。即：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”劳动者基于用人单位的以上行为，可以单方解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金。2．《劳动合同法》增加了终止劳动合同也要给经济补偿金的规定。即：《劳动合同法》44条第5款和6款“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的。”用人单位依据以上规定，与劳动者终止劳动合同，同样要支付经济补偿金。3．《劳动合同法》区分普通劳动者与高薪劳动者（工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍）分别计算经济补偿金的支付年限和工资基数。普通劳动者的经济补偿金，按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资（劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资）的标准向劳动者支付，上不封顶。高薪劳动者的经济补偿金，按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资（本地区上年度职工月平均工资三倍的数额），支付经济补偿的年限最高不超过十二年。4．《劳动合同法》以6个月为界，分别计算支付经济补偿金的年限。工作六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

4．终止劳动合同经济补偿金条款解读—劳动合同法重点条款系列解读之四法条：《劳动合同法》46条、47条劳动合同法较之劳动法一个显著的变化就是终止劳动合同也要给经济补偿金。劳动合同法四十六条规定，因劳动合同期限届满导致劳动合同终止（不包括除外情形），用人单位应依法支付劳动者经济补偿金，该项规定突破了劳动法仅限于解除劳动合同给予经济补偿金的规定。一．普通身份的劳动者（国有企业职工、农民合同制工人除外）劳动合同终止后，其经济补偿金问题。按照劳动法二十八条的规定，只有解除劳动合同，用人单位才给予劳动者经济补偿金，劳动合同终止不给经济补偿金。劳动合同法规定特定情形下终止劳动合同，用人单位也要支付经济补偿金。按照劳动合同法四十六条的规定，如果用人单位承诺不降低原劳动合同约定的条件与继续劳动者续订劳动合同，但劳动者拒绝续订劳动合同，在这种情况下导致劳动合同终止的，劳动者不能向用人单位主张经济补偿金。除此之外，无论基于哪一方不续订劳动合同的意愿而导致劳动合同终止，用人单位都应向劳动者支付经济补偿金。这里有两个问题需要探讨1．劳动合同约定的条件具体指哪些内容？2．计算经济补偿金的年限从何时起算？关于劳动合同约定的条件问题。劳动合同法四十六条第（五）款规定的“维持或者提高劳动合同约定条件”是否意味着在续定劳动合同时，原劳动合同中有关劳动者权益部分“劳动合同期限、工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件、职业危害防治”或者一成不变？或者做出有利于劳动者的约定？个别内容的变化，比如对于工作地点变动性比较大的岗位（销售、售后维修、对外施工），工作地点变化算不算约定条件的变化？我认为，既要保护劳动者的合法权益，也要尊重用人单位的用工自主权，应以主要条件比如工资待遇、岗位、休息休假、劳动保护、劳动条件等为确定标准，工资待遇降低了或者岗位变化不利于劳动者了，可认为单位降低了劳动合同约定的条件。另外，有关部门应作出严格、细化的解释，有利于操作，避免纠纷发生。关于经济补偿金的计算年限问题。我认为，劳动法未规定终止劳动合同给予经济补偿金，劳动合同法对此有所突破，应按照法不溯及既往的原则，在计算终止劳动合同经济补偿金的计算年限时，应从劳动合同法实施之日即2008年1月1日起开始计算，不包括2007年12月31日之前的工作年限。二．国有企业职工终止劳动合同后，经济补偿金支付问题。法律依据：劳动合同法、劳动部关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见、国营企业实行劳动合同制度暂行规定、全民所有制企业招用农民合同制工人的规定、劳动和社会保障部办公厅关于国营企业实行劳动合同制度暂行规定废止后有关终止劳动合同支付生活补助费问题的复函。劳动法未直接涉及劳动合同终止后的经济补偿金问题，劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见（劳部发[1995]309号）38条规定“劳动合同终止，用人单位可以不支付经济补偿金，国家另有规定的，可以从其规定。”国家的另外规定即国营企业实行劳动合同制度暂行规定（1986年国法[1986]77号）。国营企业实行劳动合同制度暂行规定规定，国有企业职工劳动合同终止后，企业按其工作年限每满一年给予一个月生活补助费。因此，从国营企业实行劳动合同制度暂行规定1986年10月1日开始实施起，国有企业的职工在劳动合同终止时，可以要求生活补助费。2001年10月6日国务院令第319号废止了国营企业实行劳动合同制度暂行规定，（理由是被劳动法、失业保险条例、国务院建立统一的企业职工基本养老制度的规定所代替）按照劳动和社会保障部办公厅关于国营企业实行劳动合同制度暂行规定废止后有关终止劳动合同支付生活补助费问题的复函（劳社厅函[2001]280号）的规定，“国营企业实行劳动合同制度暂行规定(国发[1986)77号)(以下简称《规定》)废止后，国有企业职工劳动合同期满与企业终止劳动关系后有关生活补助费的支付问题，地方有规定的，可以按地方规定执行。地方没有规定的，以《规定》废止时间为准，对在《规定》废止前企业录用的职工，劳动合同期满后与企业终止劳动关系时，应计发劳动者至《规定》废止前工作年限的生活补助费，最多不超过12个月，对在《规定》废止后企业录用的职工，劳动合同期满终止劳动关系时，可以不支付生活补助费。”依据以上的法律、法规定的相关规定，我们可以看出，国有企业职工劳动合同终止后经济补偿金是分段计算的。一是依据国营企业实行劳动合同制度暂行规定按其2001年10月6日前在国有企业的工作年限计算生活补助费，二是依据劳动合同法按其2008年1月1日后在国有企业的工作年限计算经济补偿金。需要探讨的问题劳动合同法实施后，是否不再区分职工的身份，一视同仁，适用统一的经济补偿金标准？本人认为，无论何种身份的职工，均应适用统一的经济补偿金标准，即从2008年1月1日按其在企业的工作年限计算经济补偿金，不再享受2001年10月6日前的生活补助费。理由有三：一是在2001年10月6日之前国有企业职工独享生活补助费的法律依据不足。虽然1986年实施的国营企业实行劳动合同制度暂行规定规定，国有企业的职工在劳动合同终止时，可以要求生活补助费。但1995年1月1日实施的劳动法未规定终止劳动合同给予经济补偿金，其法律效力高于前者，故前者有关生活补助费的规定应当废止。至于劳部发[1995]309号和劳社厅函[2001]280号两份规章，因其效力明显低于劳动法，故不足以扩大解释劳动法关于终止劳动合同经济补偿金支付问题。二是国有企业职工独享生活补助费的社会环境不复存在。在1986年，国营企业是社会的主导力量，其他类型的企业很少，产业工人主要集中在国有企业，且当时未实行社会保险统筹制度，生活补助费主要针对解决劳动者劳动合同终止后失去工作没有保险保障后的生活问题。现在已经实行了社会保险统筹，解决了职工的后顾之忧，停止生活补助费的支付现实可行。三是废除国有企业职工独享生活补助费的规定有利于社会公平。现在已经不再是国有企业一支独大的情形了，非国有企业更多地承担起了解决社会就业问题的社会责任，非国有企业的职工远远多于国有企业的职工，如果再人分三六九等，区别对待，不利于社会公平，不利于构建和谐社会。三．农民合同制工人劳动合同终止后，经济补偿金支付问题。法律依据：劳动合同法、劳动部关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见、全民所有制企业招用农民合同制工人的规定、关于农民合同制工人终止、解除劳动合同后有关待遇问题的通知。劳动法未直接涉及劳动合同终止后的经济补偿金问题，劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见（劳部发[1995]309号）38条规定“劳动合同终止，用人单位可以不支付经济补偿金，国家另有规定的，可以从其规定。”国家的另外规定即全民所有制企业招用农民合同制工人的规定（1991年国务院87号令）。按照全民所有制企业招用农民合同制工人的规定，农民合同制工人劳动合同终止之后，可以按其在本单位的工作年限，每满一年，享受一个月的生活补助费2008年1月15日国务院令第516号废止了全民所有制企业招用农民合同制工人的规定，（理由是被劳动法、劳动合同法所代替）

5．加班费条款解读—劳动合同法重点条款系列解读之五目前，劳动争议案件呈现快速增长的趋势，在众多的劳动争议案件中，追索加班费的案件占了很大一部分，本人对北京市某区劳动争议仲裁委员会劳动争议案件类型分析调研结果显示，加班费案件占到了三成以上。在如何处理加班费劳动争议案件这个问题上，不同劳动争议仲裁委员会、不同的仲裁员、不同法院、不同的法官，有着不尽相同的看法，没有一个统一的断案标准。仔细分析、研究加班费“同案不同判”现象，找出解决这一问题的合理方法和途径，有利于维护法律的严肃性，有利于构建和谐稳定的劳资关系。实践中，之所以出现加班费“同案不同判”现象，主要是劳动仲裁员、法官对加班费的性质、劳动法82条的含义、加班费证据规则有着不同理解和运用，主要归结为三个方面：一是诉讼时效问题、二是举证责任问题、三是证据的形式要件问题。下面，本人围绕这三个方面，并结合近年来参与劳动仲裁和诉讼的实践经验，以及研究加班问题的心得，进行初步的探讨，力求提供一个解决此类问题的合理方法。一．问题分析（一）诉讼时效问题主要意见分歧：劳动法82条是否属于诉讼时效的规定。之所以存在劳动争议案件诉讼时效的争议，主要是对劳动法82条“提出劳动仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”有着不同的理解造成的。在仲裁、诉讼实务中，有四种不同的意见：一种意见认为：劳动法82条规定的60天属于诉讼时效，从每次欠发工资之日起算。理由：按照《劳动法》50条“工资应当以货币形式按月支付劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）85条“劳动争议发生之日是指当事人知道或者应当知道其权力被侵害之日。”的规定，企业应当按月支付劳动者工资报酬，如果劳动者当月有加班行为，但企业没有支付其加班费，在发放工资时劳动者就知道其权益受到了侵害，此时，劳动者就应当行使法律赋予的法律救济途径来保护自己的合法权益，否则，就超过了诉讼时效保护的范围。故，法律仅保护劳动者提出劳动仲裁前60天的加班待遇。第二种意见认为：劳动法82条规定的60天属于诉讼时效，从最后一次欠发工资日起算。理由：在连续加班且企业未支付加班费的情况下，企业拖欠加班费的行为属于连续侵权行为，其诉讼时效从劳动者提起仲裁申请之日起算。故，法律应当保护劳动者提出的若干年的加班费请求，不受时间的限制。第三种意见认为：劳动法82条规定的60天不属于诉讼时效。理由：劳动法82条并未明确其未诉讼时效，且其时间过短。劳动者要求加班费的请求应受《民法通则》135条两年诉讼时效的限制。故，法律最多保护劳动者两年的加班费请求，实践中，以此裁判的居多。第四种意见认为：应根据劳动关系是否存续区别对待，尚存在劳动关系的，不受诉讼时效的限制；已经解除或终止劳动关系的，诉讼时效从解除或终止劳动合同日起算，此为最高人民法院司法解释所确定。

（二）．举证责任问题主要意见分歧：劳动者追索加班案件，谁负举证责任。一种意见认为：劳动者追索加班费案件，由企业负举证责任。理由：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）13条明确规定，减少劳动报酬的劳动争议，用人单位负举证责任。第二种意见认为：劳动者追索加班费案件，劳动者负有限制的举证责任。理由：如果单位在劳动合同中或规章制度中规定了“劳动者的加班行为需经单位审批程序”，且单位否认劳动者的加班行为，则，劳动者负举证责任。第三种意见认为：劳动者追索加班费案件，劳动者负举证责任。理由：加班费的计算和发放不同于工资的发放，没有固定的时间和确定的数额，当单位否认劳动者有加班行为时，让单位举证证明劳动者没有加班，有强人所难之嫌。从公平角度讲，劳动者应就其加班行为负举证责任。(三)．证据的形式要件问题一种意见认为：只要考勤表、出勤记录等记载劳动者出勤情况，即可认定为出勤证据。理由：首先法律、法规、规章未对考勤凭证如何记载做出规定，其次，应考虑到目前大部分中小企业尤其是承担着重要就业任务的私营企业，其人力资源管理并不完善的现状，要求完备的考勤凭证，对于企业而言，显然过于苛刻。第二种意见认为：考勤凭证必须有劳动者的签字认可，方可作为证据。理由：首先，考勤是企业考核员工、据以核定工资发放重要凭证，是企业必须建立的的规章制度。其次，企业掌握考勤的主动权，如果不经员工签字确认环节，企业可以任意修改、伪造不真实的出勤凭证，失去了考勤的真正意义。二．解决问题的方法正是因为对加班费问题有以上不同的意见，导致加班费问题的裁判没有统一的标准，损害了法律的严肃性，造成了劳资双方的不满。结合以上的分析，本人认为，应有限度地支持劳动者加班费的诉求，理由如下：首先，我们应客观认识加班费的性质，区别对待加班费和工资。工资是劳动者正常工作的劳动报酬，是维持其生计的必要需求，是劳动者、单位之间必须协商确定的内容。劳动者每月的工资收入可预期、可确定，如果单位拖欠、克扣工资，必将严重影响劳动者的正常生活，属于罪不可赦。而加班行为具有非普遍性、临时性、短时间性的性质，加班费相对于工资而言，是少量的，即使有拖欠加班费的行为，不至于对劳动者的生活质量造成大的伤害。其次，我们应正视加班费存在现状。就目前而言，在高、新、尖技术企业、大型国有企业、暴利行业、垄断行业，加班问题不突出。而在中小企业尤其是私营企业、乡镇企业、劳动密集型企业，加班现象普遍存在。这主要是因为：一是来自企业在市场竞争中的压力。在服装、家具、机械、食品等一些传统行业，其技术附加值低，利润的增长点少，企业主要靠低廉的人工成本、多产、多销赢取利润，以求在激烈的市场竞争中站稳脚跟。在这些行业杜绝加班，带来的一个很现实的问题就是企业降低劳动者的劳动报酬（实际上，企业在招用劳动者时所讲的劳动报酬往往是包括公休日要加班的），这可能代来新的劳资纠纷，甚至直接影响劳动者的就业。二是来自劳动者增加收入、改善生活水平的动力。在目前农村生活不富裕的现实情况下，对农民工而言，生存权、生活富裕权毕竟远远高于其对休息权的渴望，多挣钱、改善生活是第一位的，有时，劳动者对加班的渴望高于企业的要求。三是许多企业实行的是计件工资制，多劳多得，少劳少得，企业在招聘劳动者时，就明确告知每周六天或者七天工作制，其发放的工资中包含了公休日加班部分，对此，劳动者并无异议。再次，客观、公正分配举证责任。勿容置疑，加班行为单位负主要的举证责任，但是，如果单位有证据证明（包括劳动合同、员工守则、工资发放凭证等）已经书面拒绝支付劳动者加班费，且劳动者未提出书面异议的，应当视为劳动者放弃了要求加班费的权利。第四，正视加班费的保护期限问题。2006年10月1日实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2006]6号）1条和2008年5月1日实施的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》27条，均明确规定，劳动关系存续期间劳动报酬纠纷不存在诉讼时效的限制，这无疑对保护劳动者的权益是一个福音。但是，对于一些普遍长时间存在加班的企业而言，如果全部清算以前几年甚至十几年欠下的加班费，每个人的加班费数额可能高达几万甚至十几万，这无疑会导致在职职工无心工作，催生职工争相起诉，必将影响正常的生产经营，必将影响生产的安全稳定运行，甚至导致一些企业倒闭，导致劳动者失业。这样，对大多数劳动者的伤害更大，于劳动者不利、于社会不利。另外，按照国家关于工资发放的有关规定，涉及加班费的主要证据—考勤、工资发放凭证等，单位保留两年。如果让单位拿出几年以前的考勤、工资发放凭证来证明劳动者未加班，否则，将承担举证不能的责任，显然对单位而言是不公平的。基于以上的分析，本人认为，对加班费问题区别对待：一是已经解除或终止劳动关系的，解除或终止劳动关系日作为劳动争议之日开始起算诉讼时效，劳动者必须在解除或终止劳动关系日1年之内申请劳动仲裁，法律保护劳动者加班费请求的期限以《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的实施日为界，2008年5月1日以前的加班费最多支持60天，2008年5月1日后的加班费最多支持1年。二是还存在劳动关系的，劳动者主张权利之日作为劳动争议之日开始起算诉讼时效，劳动者损失可以申请劳动仲裁，法律保护劳动者加班费请求的期限以两年为限。

6．规章制度条款解读—劳动合同法重点条款系列解读之六法条：《劳动合同法》4条目前，多种经营主体并存、私营企业和乡镇企业快速成长，企业生产经营情况各不相同，企业劳动用工状况千差万别，企业管理水平良莠不齐。如果靠仅有的《劳动法》、《劳动合同法》等法律、法规，协调劳资关系、规范企业的用工行为，无疑难以构建和谐稳定的劳资关系，不利于劳资纠纷的处理。没有规矩不成方圆，赋予用人单位依法制定规章制度，调整劳资关系，既是客观形势所需，也是实现企业经营管理、用工自主权之必要。用人单位的规章制度是用人单位针对本企业生产经营、劳动管理的实际情况制定的组织劳动者进行生产经营活动和进行劳动管理的规则和制度的总称，是企业内部的“法律”。《劳动法》第4条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”《劳动合同法》第4条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”据此，我们可以确定，用人单位有权制定企业内部的规章制度，用人单位制定内部规章制度有法律依据。（一）用人单位规章制度涵盖的范围用人单位制定规章制度的范畴相当广，涵盖劳动管理的方方面面。《劳动合同法》第4条明确了企业规章制度的内容，包括劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等。《劳动部关于新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》（劳部发[1997]338号）明确企业规章制度包括：劳动合同管理、工资管理、工时休假、社会保险、福利待遇、职工奖惩培训、以及其他劳动管理等。用人单位可以据此制定、完善、修改、废止企业内部的规章制度，使之成为促进企业正常安全生产经营、构建和谐稳定的劳资关系、及时处理劳资纠纷的有效保障。（二）制定规章制度的法定程序程序违法也是违法。如果任凭企业主、企业老总、企业的管理层随意制定规章制度，无疑会在制度上剥夺劳动者的合法权益、增大劳动者义务，造成劳动者与用人单位之间权利义务的失衡，极大损害劳动者的合法权益，诱发劳资纠纷，破坏社会和谐。借鉴国外先进的劳动管理经验，通过建立完善的集体协商制度和集体合同制度保障企业规章制度内容合法，程序公正、合法，不失为一条很好的途径。但是，在企业工会组织不健全、工会工作不尽如人意的现实情况下，集体协商制度和集体合同制度的推行尚需时日，任重道远。目前，我们可以借鉴国有企业的职工代表大会、民主协商制度来保障企业规章制度内容合法、程序公正、合法。《劳动合同法》第4条确定了民主协商的程序，制定规章制度时经职代会或全体职工讨论，与工会或职工代表平等协商；出台直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定时，应当公示，或者告知劳动者；实施用人单位规章制度时，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。通过此程序保障企业规章制度拥有广泛的民意基础，保障制度的公平性。（三）规章制度的内容要合法内容合法就是指用人单位制定的规章制度其内容符合《劳动法》、《劳动合同法》及相关的法律法规，不能与法律法规相抵触，相抵触的部分是无效的。《劳动法》第4条规定企业的规章制度要依法制定，《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》指出，劳动法》第4条规定“依法”，指所有的法律、法规、规章，包括宪法、法律、行政法规、地方法规、行政规章。依法制定规章制度，是保证其内容合法的基础。法律有明文规定的，用人单位可以依据法律的规定，制定出符合本企业实际情况细化、具体的规章制度，对于没有相关法律规定以及法律没有禁止性规定的，用人单位可以依据劳动法律立法的基本精神以及公平合理原则出台相应的规章制度。（四）规章制度要公示规章制度公示制度既是保证劳动者享有知情权的基础，也是保障该规章制度有效落实、实施的必要条件。关于公示的方式、形式，法律并无专门的规定。实践中，多通过在劳动合同或劳动合同附件中约定，或者规定在员工守则中，或者通过发放学习材料、组织专门学习、组织专门考试测试告知，或通过在受众职工均可以看到的工作区间、办公场所张贴相关内容等形式，有效告知广大职工既可.

7．赔偿金条款解读—劳动合同法重点条款系列解读之七法条：《劳动合同法》87条《劳动合同法》第87条加大了用人单位违法解除或者终止劳动合同所承担的责任，但那些情形属于《劳动合同法》第87条规定的用人单位违法解除或者终止劳动合同，尚不明确。毫无疑问，用人单位违反《劳动合同法》第42条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”的规定，解除劳动者的劳动合同，属于《劳动合同法》第87条规定的情形。应承担赔偿金。但是，用人单位违反《劳动合同法》第36、39、41、42、43、44、45条的程序性规定，或因双方对某一问题的理解不同而导致解除劳动合同的争议，比如：用人单位基于《劳动合同法》第39第2、3款“严重违反用人单位的规章制度的、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”、《劳动合同法》第40第3款“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”解除劳动者劳动合同，但劳动者对规章制度的合法性、公平性、对重大损失标准有异议，或者劳动者对客观情形的重大变化有不同看法，用人单位的解除劳动合同属不属于违法解除。对此，《劳动合同法》的规定尚不明确。用人单位应严格履行《劳动合同法》第36、39、41、42、43、44、45条关于解除终止劳动合同的规定，避免不必要的法律纠纷。

8．诉讼时效条款解读—劳动合同法重点条款系列解读之八法条：《劳动争议调解仲裁法》27条（一）劳动争议案件诉讼时效的演变。1．《企业劳动争议处理条例》（1993年国务院令117号）规定，当事人从知道或应当知道其权利被侵害之日起6个月内书面申请劳动仲裁。2．《劳动法》规定，自发生劳动争议之日起60天内书面申请劳动仲裁。在如何理解发生劳动争议之日，也就是诉讼时效的起算点上，诉讼实践中有不同的理解，有不同的仲裁和判决。《劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）将发生劳动争议之日解释为“当事人知道或应当知道其权利被侵害之日”。此后，诉讼实践中一度机械地认定劳动者追溯工资、加班费的劳动争议案件诉讼时效为60天，只保护劳动者2个月的工资要求。在一些经常拖欠职工工资或在年底结算职工工资的企业或行业，比如建筑行业，劳动者权益没有得到应有的法律保护，受到了极大的损害。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2006]6号）则区分劳动关系是否存续分别进行了解释，“劳动关系存续期间产生的支付工资纠纷，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”“劳动关系解除或终止后产生的支付工资、经济补偿、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或终止劳动关系具体日期的，人单位承诺支付的时间为劳动争议发生之日，劳动者不能证明的，解除或终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”此后，诉讼实践中，有些劳动仲裁委员会、法院机械地认定存续劳动关系期间劳动者追溯加班费的劳动争议案件不受诉讼时效的限制，支持劳动者几年甚至十几年的加班费要求，加班费有的竟高达几十万元。这样的判决，引发了一些企业组织的不满，也引发了用人单位对法律公平正义的质疑。3．《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，仲裁时效从知道或应当知道其权利被侵害之日起算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生的争议，不受一年诉讼时效的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

（二）．客观看待加班费诉讼时效问题工资是劳动者正常工作的劳动报酬，是维持其生计的必要需求，是劳动者、单位之间必须协商确定的内容。劳动者每月的工资收入可预期、可确定，如果用人单位拖欠、克扣工资，必将严重影响劳动者的正常生活，属于罪不可赦。而加班行为具有非普遍性、临时性、短时间性的性质，加班费相对于工资而言，是少量的。鉴于加班费的特殊，应区分加班费与工资（特指劳动者法定工作时间工资报酬），分别按照《劳动争议调解仲裁法》关于劳动争议申请仲裁时效的规定予以处理。1．劳动者与用人单位还存在劳动关系的。（1）劳动者要求用人单位补发拖欠、克扣的工资的，可以随时申请仲裁，不受诉讼时效的限制，无论单位拖欠多长时间，劳动者均可以要求补发工资。（2）劳动者要求用人单位支付加班费的，可以随时申请仲裁，但是，法律仅保护劳动者最多两年的加班费请求。理由如下：一方面，对于一些普遍长时间存在加班的企业而言，如果全部清算以前几年甚至十几年欠下的加班费，每个人的加班费数额可能高达几万甚至十几万，这无疑会导致在职职工无心工作，催生职工争相起诉，必将影响企业正常的经营和生产的安全稳定运行，甚至导致一些企业倒闭，导致劳动者失业。这样，对大多数劳动者的伤害更大，于劳动者不利、于社会不利。另一方面，按照国家关于工资发放的有关规定，涉及加班费的主要证据—考勤、工资发放凭证等，单位可以只保留两年。如果让单位拿出几年前、甚至十几年前的考勤、工资发放凭证来证明劳动者未加班，否则，将承担举证不能的责任，显然对单位而言是不公平的。再一方面，民法通则规定了两年的诉讼时效，保护劳动者两年的加班费有法律依据。2．劳动者与用人单位已经解除或终止劳动关系的。劳动者必须在解除或终止劳动关系日起一年之内申请劳动仲裁，否则，不受法律保护。劳动者在诉讼时效内起诉的，比照存在劳动关系的情形计算保护期限。

9．试用期条款解读—劳动合同法重点条款系列解读之九法条：《劳动合同法》19、20、83条

在过去，一些用人单位利用政策的不完善，通过先约定试用期后定劳动合同、随意约定试用期期限、反复约定试用期、试用期内随意辞退员工、试用期内只给员工微薄待遇等方式侵害劳动者的权益。现在，劳动合同法对试用期的规定更加完善、明确、具体，有力保障了劳动者的合法权益。劳动合同法明确规定：试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限；同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月；劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准；用人单位违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

这样，劳动者既可以理直气壮对用人单位随意约定试用期的违法行为说“不”，也可以对用人单位随意延长试用期、降低工资待遇的行为提出相应的赔偿金要求。

10．违约金条款解读—劳动合同法重点条款系列解读之十法条：《劳动合同法》22、23、25条在过去，用人单位往往在劳动合同中约定劳动者辞职时要承担高额的违约金，借此限制劳动者辞职，加大了劳动者承担的义务，严重影响劳动者的就业选择权。劳动合同法规定：用人单位只有在两种情况下可以约定劳动者承担违约金，一种情况为用人单位对劳动者进行专业技术培训，双方了订立服务期协议，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，劳动者承担的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用；另一种情况为用人单位与负有保密义务的劳动者在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。对于未与用人单位签订服务期协议、竞业限制条款的劳动者而言，可以依照劳动合同法36、37、38条的规定，单方提出解除劳动合同，不需要承担任何的违约责任。

11．劳动者随时辞职条款解读—劳动合同法重点条款系列解读之十一法条：《劳动合同法》38条许多劳动者尤其是外地农民工不愿与单位签订劳动合同，他们的主要顾虑就是怕将来自己离开企业不容易。其实劳动者的担心是多余的，劳动者离开企业很容易、很简单，有三个途径：一是按照劳动合同法36条的规定，双方协商解除劳动合同，好聚好散，不伤和气；二是按照劳动合同法37条的规定，劳动者只需提前30天以书面形式通知单位，30日后，即可与单位解除劳动合同，（当然，需要办理解除劳动合同的相关交接手续）；三是只要单位存在劳动合同法38条规定的情形，即：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形；（七）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

12．办理解除或终止劳动合同手续条款解读—劳动合同法重点条款系列解读之十二法条：《劳动合同法》50、89条劳动未规定劳动合同解除或终止时，单位如何为劳动者办理相关手续。有些单位拖而不办解除或终止劳动合同手续，扣留职工档案，导致一些劳动者无法再就业、无法享受相应的社会保险待遇，使劳动者的合法权益受损。劳动合同法规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续；用人单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。这里所指的劳动者损失主要指失业保险、医疗保险、生活费等。

13．劳动者通过劳动仲裁即可拿到钱条款解读—劳动合同法重点条款系列解读之十三法条：《劳动争议调解仲裁法》47、48条按照劳动法的规定，劳动争议案件实行一裁两审制，即一件劳动争议案件要经过一次劳动仲裁、两级法院诉讼才能解决，历时可能要一年之久，甚至更长。对一些小额诉讼案件、等米下锅的工伤医疗案件，劳动者往往耗不起时间、打不起官司，维权成本太高，劳动者的合法权益难以得到有效维护。劳动争议调解仲裁法规定：劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议案件，因执行国家规定的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议案件，劳动仲裁后，除劳动者有权向法院提起诉讼外，用人单位不能再向法院提起诉讼，仲裁裁决生效。这样，通过部分案件一裁终局制，杜绝了用人单位通过诉讼程序恶意拖时间现象，缩短了劳动争议案件的处理时间，保障了劳动者能够及时拿到属于自己的钱，有效维护了劳动者的合法权益。

14．劳动合同期满如何办手续条款解读—劳动合同法重点条款系列解读之十四《劳动法》、《劳动合同法》均未涉及终止劳动合同的程序性规定，劳动合同期满如何操作？期限届满当日办理终止手续？期满日前办理终止手续？期满日后办理终止手续？没有具体规定，法律留有空白。鉴于劳动合同到期，涉及到用人单位与劳动者之间是续订劳动合同还是终止劳动合同、是续订固定期限劳动合同还是续订无固定期限劳动合同的选择问题，故，应在劳动合同到期之前，留给双方一定期限予以考虑、权衡，并以书面形式通知另一方。对此，应借鉴《北京市劳动合同规定》的相关规定，应在劳动合同到期前30天，以书面形式通知劳动者是续订劳动合同还只终止劳动合同？由劳动者在书面通知上明确意见即可。这样，一方面既保证了劳动合同届满后劳动关系的状态，或者因劳动合同终止而中断，或者仅劳动合同续订而连续；另一方面，可以真正实现符合条件的劳动者续订无固定期限劳动合同的权利

15．劳动者不辞而别条款解读—劳动合同法重点条款系列解读之十五实践中经常发生劳动者不辞而别、双方未办理解除劳动关系手续引发的劳动争议案件，如何完善办理解除劳动关系手续，避免类似情况发生，减少劳动争议，是我们必须深入研究的课题。一．解除劳动合同的手续1．用人单位解除劳动合同手续用人单位可以依据《劳动合同法》39、40、41条的规定，与劳动者解除劳动合同，其中，依据《劳动合同法》40、41条的规定与劳动者解除劳动合同，应提前30天书面通知劳动者或向全体职工说明情况。并按照《劳动合同法》50条1款的规定，在解除劳动合同时出具解除劳动合同的证明。2．劳动者解除劳动合同手续劳动者可以依据《劳动合同法》36、37、38条的规定，与用人单位解除劳动合同，其中，依据《劳动合同法》37条的规定与用人单位解除劳动合同，应提前30天书面通知用人单位。劳动者应当按照《劳动合同法》50条2款的规定，与用人单位办理工作交接，相应，由用人单位出具解除劳动合同的证明。二．劳动者不辞而别引发的法律问题实践中，说一声“我明天不干了”就一走了之，或者干脆不辞而别的劳动者大行其道，《劳动合同法》37条有关30天书面通知的规定，对他们而言，不起任何的约束作用，用人单位没有任何办法可以约束他们履行该规定（因为，《劳动合同法》25条未赋予用人单位对此约定违约金的权利）。同时，因劳动者的不配合，用人单位根本无法为劳动者出具解除劳动合同的证明（实践中，也有劳动者钻法律的空子，玩失踪，最后以用人单位未出具解除劳动合同的证明为由，向用人单位索要工资或者生活费）。象本案一样，用人单位经常在类似案件中败诉，究其原因，就是用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释[2006]6号）1条规定，“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”对于劳动者不辞而别，用人单位未出具解除或者终止劳动关系证明的情形，劳动者能否以用人单位未出具解除劳动合同的证明为由，主张劳动关系存续并主张工资呢？颇具争议。有人认为，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》的规定，是否出具解除劳动合同的证明，是衡量劳资双方劳动关系解除与否的唯一凭证。用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知，则说明双方劳动关系还存续。本人认为，解除劳动合同的证明，并非劳资双方劳动关系解除与否的唯一凭证。辞职书、工作交接单均可证明双方劳动关系已经事实解除，而且，还可以结合劳动者近期是否到工作单位，是否为单位提供劳动，是否向单位主张权利、是否已在其他单位就业等方面来断定双方劳动关系是否解除。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释[2006]6号）1条仅限于用人单位与劳动者解除劳动者同，不包括劳动者向用人单位解除劳动者合同情形，这在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》起草者编著的《最高人民法院劳动争议司法解释的理解与使用》一书P202页的说明中得到印证。三．用人单位依法应对劳动者不辞而别行为当出现劳动者不辞而别现象，用人单位应如何处理为妥？应按照北京市劳动局《关于终止、解除劳动合同有关问题处理意见的通知》（京劳办发[1997]115号）和《北京市劳动局关于转发劳动部〈关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理的复函〉的通知》（京劳关发[1995]260号）的规定，将解除劳动合同通知或限期到单位办理解除劳动合同手续的通知，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收；直接送达有困难的可以挂号信邮寄送达；在上述方式无法送达的情况下，可公告送达即通过新闻媒介通知。自公告之日起，经过30日，视为送达。用人单位及时履行了以上程序，可以避免因不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知，而承担推定劳动关系存续的不利后果。16．同工同酬条款解读法条：《劳动合同法》11条对于工资报酬约定不明确的，实行同工同酬。这主要针对新聘用的人员，他们的工资往往低于同岗位的其他人员的待遇，干一样的活，挣不一样多的钱。此条规定旨在杜绝这一现象。探讨问题：1．如何理解“岗位”一词？“岗位”一词在实际