合同成立课件

合同法

合同法

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第二章

合同的成立

第二章

合同的成立

2教学目的和要求：

通过本章的学习，理解要约制度的全部内容理解承诺制度的全部内容；了解合同成立的概念和条件；把握确定合同成立的时间和地点的规则以及合同的实际成立；能运用缔约过失责任制度保护自己的合法权益。

教学重点和难点：

要约的构成要件、承诺的构成要件、要约与要约邀请的区别、缔约过失责任的构成要件及责任范围。教学目的和要求：

通过本章的学习，理解要约制度的全部内容理解3第一节合同成立的概念和构成要件

一、合同的订立和成立的概念（一）合同的订立是指当事人按照一定的程序达成协议的行为和过程。合同的成立是指当事人就合同的必要条款达成合意。

第一节合同成立的概念和构成要件一、合同的订立和成立的4（二）合同的成立与合同的有效合同的成立是指当事人之间就合同必要条款达成了合意，亦即合同已经产生或者存在；合同的有效则是业已存在的合同没有违反法律的禁止规定而具有法律赋予的强制保护力成立：事实判断有效：价值判断（二）合同的成立与合同的有效合同的成立是指当事人之间就合同必5二、合同成立的条件合同的成立必须具备如下条件：

第一，存在双方或多方订约当事人。第二，订约当事人对必要条款达成合意。第三，合同的订立一般应具备要约和承诺形式。第四，合同的特殊成立要件。二、合同成立的条件合同的成立必须具备如下条件：6第二节要约一、要约的概念及要件（一）概念：要约又称为发盘、出盘、发价或报价等。要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。（二）构成要件：

1.要约是特定当事人以缔结合同为目的的意思表示。2.要约的内容必须具体确定。要约中应包含足以使合同成立的全部必要条款。必要条款：应当根据合同的性质和合同目的来确定第二节要约一、要约的概念及要件7

例2-2-1：甲对乙声称：“我正在考虑卖掉家中一套红木家具，价格暂定20万元。”甲对乙提出：“我愿意卖掉家中一条红木家具，价格为20万元。”

83.要约中应表明要约经受要约人承诺，要约人即受该意思表示拘束。例2-2-2：出版社给王教授写了一封信。信中说：杨某某主编的《合同法》已经出版，每本定价40元，1个月内款到即发书，不收邮费。该信件是要约还是要约邀请？3.要约中应表明要约经受要约人承诺，要约人即受该意思表示拘94.要约原则上应向特定人发出。向不特定人发出要约，必须具备的要件：（1）必须确定表示其作出的建议是一项要约而不是要约邀请；（2）必须明确承担向多人发出要约的责任。例2-2-3：某汽车销售商在报纸上发一广告：“新到一批德国原产奥迪轿车，价格××万元人民币……，见报后10天内保证有货。”4.要约原则上应向特定人发出。10（三）要约的方式一般采用通知方式。通知，可以是口头通知，也可以是书面通知。二、要约的法律效力（一）要约生效的时间《合同法》第16条第1款规定：“要约到达受要约人时生效。”要约的生效时间依要约的形式不同而有所不同。（三）要约的方式111.口头要约2.书面要约自要约到达受要约人时发生法律效力3.数据电文是一种书面形式。“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”（《合同法》第16条第2款）。1.口头要约12例2-2-4：甲于3月1日向乙发出一商业要约普通信函，要以优惠价格购买乙的某种商品。3月5日到达乙处。问该要约何时生效？甲于3月1日向乙发出一商业要约普通信函，要以优惠价格购买乙的某种商品。3月5日到达乙的信箱，恰巧乙外出办事，3月7日回来后才发现该要约函。问该要约何时生效？例2-2-4：13例2-2-5：张某11月9日打电话给好朋友李某，要把摩托车卖给他，李某不在家，无人接电话。李某是录音电话，张某就把要约录下来，要求李某3日内答复。同月12日，李某出差回来听到了录音，13日打电话给张某，表示接受张某的一切条件，并约定第二天去取车。张某表示不卖，理由是已过3天。李某则主张从得知之日起计算未过3天。例2-2-5：14（二）要约的效力1.对要约人的效力（形式约束力）要约生效，即意味着接受承诺的义务。要约生效，即不能撤回；要约生效，在特定情况下，要约人可以撤销（《合同法》第18条、第19条）。2.对受要约人的效力（实质约束力）要约生效，即意味着受要约人获得了承诺的资格，（承诺适格；承诺能力）（二）要约的效力15（三）要约的存续期间1.要约人在要约中具体规定存续期限2.要约没有明确规定该要约的存续期限，则应区分如下两种情况：（1）以口头形式发出的要约。应马上答复。（2）以书面形式发出的要约，如果要约中没有规定存续期限，则应当确定一段合理时间作为要约存续的期限。（三）要约的存续期间1.要约人在要约中具体规定存续期限16（四）要约的失效《合同法》第20条规定：有下列情形之一的，要约失效：①拒绝要约的通知到达要约人；②要约人依法撤销要约；③承诺期限届满，受要约人未作出承诺；④受要约人对要约的内容作出实质性变更。（四）要约的失效《合同法》第20条规定：有下列情形之一的，要17三、要约的撤回与撤销（一）要约的撤回1.要约的撤回是指要约人阻止要约发生效力的意思表示。2.要约撤回有两种情况：撤回通知先于要约到达受要约人；撤回通知与要约同时到达受要约人。（《合同法》第17条）3.拍卖中竞买人一经发出应价要约，即不得撤回。三、要约的撤回与撤销（一）要约的撤回18例2-2-6：甲于3月1日向乙发出一商业要约普通信函，要以优惠价格购买乙的某种商品。3月2日市场行情突变，于是3月3日以特快专递寄出撤回原要约的信函，3月4日到达乙处，3月5日原要约到达乙处。问原要约有无效力？例2-2-6：19（二）要约的撤销1.撤销的含义：要约的撤销，是要约人消灭要约效力的意思表示。《合同法》第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”例2-2-7：甲于3月1日向乙发出一商业要约普通信函，要以优惠价格购买乙的某种商品，3月5日到达乙处。乙准备3月8日下午发出承诺。不料8日上午收到了甲撤销要约的通知。乙能否在3月8日下午发出承诺？（二）要约的撤销1.撤销的含义：要约的撤销，是要约人消灭要202.要约撤销和要约撤回的区别撤销与撤回都旨在使要约作废，或取消要约，并且都只能在承诺作出之前实施。但两者存在一定的区别。（1）目的上，要约的撤销在于消灭要约的效力；要约的撤回在于阻止要约生效。（2）时间上，要约的撤销是在要约生效之后，承诺发出之前；要约的撤回是在要约生效之前。2.要约撤销和要约撤回的区别撤销与撤回都旨在使要约作废213.不得撤销的情形根据《合同法》第19条的规定，有以下情况要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限；（2）以其他形式明示要约不可撤销；（3）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。3.不得撤销的情形根据《合同法》第19条的规定，有以下情况22例2-2-8：甲于3月1日向乙发出一商业要约普通信函，要以优惠价格购买乙的某种商品，并注明在3月8日前作出承诺有效，3月5日要约到达乙处。同日，甲发现市场行情突变，立即发出撤销要约的通知，8日一早到达乙处。乙能否在3月8日下午发出承诺？例2-2-9：若例8中，甲为表明订约的决心，在3月1日的要约中载明“本要约为不可撤销的要约”字样，那么上例情形下的答案是什么？例2-2-10：若例8中，甲3月1日的要约中称“事急，请贵方早回话，并早做履行准备，我公司期待与贵方合作。”乙见函后立即备货，并于3月6日基本备齐。那么上例情形下的答案是什么？例2-2-8：甲于3月1日向乙发出一商业要约普通信函23四、要约与要约邀请的区别（一）要约邀请的概念和表现形式1、要约邀请的概念（《合同法》第15条）又称为要约引诱、引诱要约，是指希望他人向自己发出要约的意思的表示。例2-2-11：甲在逛商场时看到一时装，上前询问销售员乙：“这件时装多少钱可以卖？”乙即问：“你出多少钱买？”甲回答说：“400元，你卖不卖？”乙应声回答：“至少800元，少了不卖！”四、要约与要约邀请的区别（一）要约邀请的概念和表现形式242.常见的四种要约邀请（1）寄送的价目表注意：商品标价陈列可能构成要约（2）拍卖公告、招标公告；（3）招股说明书；（4）商业广告。注意：在特定情况下，广告也可构成要约。（条件）2.常见的四种要约邀请（1）寄送的价目表25例2-2-12：某公司在报纸上发广告称：“我公司现有某型号水泥1000吨，系某水泥厂名牌产品，每吨价格为300元，我公司可送货，先来先买，欲购从速，现货供应。”例2-2-13：甲公司发布邮购广告，在广告中详细描述了某品牌夜视镜。并称每台售价500元，3个月内款到即发货。甲公司的该广告是否构成要约？例2-2-12：某公司在报纸上发广告称：“我公司现有某型号水26总结1.商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。2.商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。（《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条）

总结1.商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。27关于招标、投标中各行为的定性招标公告或招标邀请书——要约邀请（《招标投标法》第16-17条）投标——要约（第27条第1款）决标（定标）——承诺（第45条）订立书面合同——合同成立（第46条）关于招标、投标中各行为的定性招标公告或招标邀请书——要约邀请28拍卖程序中各行为的定性拍卖公告——要约邀请（《拍卖法》第45条）拍卖（竞买）——要约（第36条）拍定（卖定）——承诺（第51条）签订成交确认书——合同成立（第52条）拍卖程序中各行为的定性拍卖公告——要约邀请（《拍卖法》第4529（二）要约和要约邀请的区别效力不同；目的不同；内容要求不同。要约与要约邀请最根本的区别是：受要约人有承诺权；受要约邀请人没有承诺权。（二）要约和要约邀请的区别效力不同；30（三）要约和要约邀请的区分方法依法律规定作出区分（14、15条）根据当事人的意思来作出区分根据订约提议的内容是否包含了合同的必要条款来确定该提议是要约邀请还是要约根据交易习惯即当事人历来的交易做法来区分（三）要约和要约邀请的区分方法依法律规定作出区分（14、1531第三节承诺一、承诺的概念和要件（一）概念：承诺是对要约的接受，是指受要约人接受要约中的全部条款，向要约人作出的同意按要约成立合同的意思表示。（《合同法》第21条）

（二）承诺的要件1.承诺必须由受要约人或其代理人作出；2.承诺是对要约同意的意思表示；3.承诺的内容必须与要约的内容一致；（第30条）4.承诺必须在规定的期限内作出。（第23条）第三节承诺一、承诺的概念和要件32承诺的内容的要求1.承诺的内容应当与要约的内容完全一致。在英美法系中被称为镜像规则。2.我国《合同法》第31条规定：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”承诺的内容的要求1.承诺的内容应当与要约的内容完全一致。在33实质性变更实质性变更，是变更提出了不同于要约的权利义务。《合同法》第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”

最具有实益的标准应当是：增加要约人义务的，为实质性变更。改变了合同成立的时间、地点、条件的为实质性变更。”

实质性变更实质性变更，是变更提出了不同于要约的权利义务。34非实质性变更非实质性变更，是指虽有表面上变更，但这种变更没有实质改变要约的内容，即没有提出新的权利义务的设计或者虽有变更但没有增加要约人的负担。主要有以下几项：1、在承诺中提出了要约人的法定义务。2、在承诺中增加了说明性条款。3、承诺在授权范围内对要约作了修改。非实质性变更非实质性变更，是指虽有表面上变更，但这种变更没有35二、承诺的方式《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”（一）通知的方式。（二）特定情况下行为可以构成承诺。二、承诺的方式《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式36例2-3-1：甲发给乙一要约，乙收到后未置可否，丙于乙处见到该要约，即以乙的名义对甲发出一承诺函，承诺函到达甲处，甲未置可否。问：甲、丙之间的合同是否成立？为什么？例2-3-2：甲建筑工程公司向乙、丙两水泥厂各发一函，均称：“急需1000号水泥1000吨，价格300/吨，货到付款。”乙水泥厂收到函后即传真给甲：“函收到，即日发出。”丙水泥厂收到函后未回函，但当即组织车队运输1000号水泥1000吨，给甲送去。问：甲与乙、丙的合同是否成立？为什么？例2-3-1：甲发给乙一要约，乙收到后未置可否，丙37例2-3-3：设上例中甲发给乙水泥厂函后，乙当即回函：“同意发货，款到发货。”甲收到回函后立即汇去30万元至乙账户。问：乙之回函是什么性质？甲、乙之合同是否成立？为什么？例2-3-4：中美两公司磋商一普通商品贸易合同，美方发来要约，中方承诺全部同意，但承诺函又附加一句：“贵方应提供商品原产地证明”。美方收到函后未回复。后在履行合同中，中方要求美方提供原产地证明，美方称无此义务。问：中、美双方谁的请求有道理？例2-3-3：设上例中甲发给乙水泥厂函后，乙当即回函：“同意38三、承诺的期限《合同法》第24条规定：“要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。”三、承诺的期限《合同法》第24条规定：“要约以信件或者电报作39四、承诺的生效（一）生效的时间《合同法》第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。”《合同法》第26条第1款是对该法第22条的进一步规定。四、承诺的生效（一）生效的时间40（二）确定承诺生效的标准1.发信主义2.到达主义主要区别：第一，在合同成立的时间上。送信主义所成立的合同早于到达主义成立的合同。第二，在承诺的撤回上。送信主义实际上已经剥夺了承诺人撤回的权利。第三，在承诺的迟延方面。根据送信主义，承诺迟延不影响合同的成立。根据到达主义，承诺必须在要约规定的期限内作出，在有效期届满后作出的承诺不能发生承诺之效力，因此不能使合同成立。（二）确定承诺生效的标准1.发信主义2.到达主义41五、迟发的承诺和迟到的承诺（一）迟发的承诺《合同法》第28条规定：“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”迟发的承诺性质判断：以新要约为原则，以承诺为例外。五、迟发的承诺和迟到的承诺（一）迟发的承诺42（二）迟到的承诺《合同法》第29条规定：“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”迟到的承诺的性质判断：以承诺生效为原则，以承诺不生效为例外。（二）迟到的承诺《合同法》第29条规定：“受要约人在承诺期限43例2-3-4：北京甲于3月1日发一要约信函给广州乙，载明乙务必于3月10日前承诺，3月5日到达乙处。乙于3月11日作出承诺，以特快专递邮出，3月12日到达甲处。甲位置可否。问：甲、乙合同是否成立？例2-3-5：设上例中甲收到承诺函后，当日回电称接受该承诺函。问：甲、乙之合同是否成立？例2-3-6：设例2-3-4中乙于3月7日作出承诺，并当日以特快专递寄出。依惯例3月9日即到。但于3月15日，甲才收到该邮件。经查，由于特快专递公司一职员忘投此信而耽误；甲收到此信未予任何回复。问：甲、乙之合同是否成立？例2-3-4：北京甲于3月1日发一要约信函给广州乙，44六、承诺的撤回承诺的撤回，是阻止承诺发生效力的意思表示。《合同法》第27条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”承诺可以撤回，但不能撤销。六、承诺的撤回承诺的撤回，是阻止承诺发生效力的意思表示。45七、合同的实际成立（一）合同确认书《合同法》第33条：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订合同确认书。签订合同确认书时合同成立”。注意：第25条与第32、33条的关系七、合同的实际成立（一）合同确认书46例2-3-7：甲、乙两公司自3月1日起开始磋商已贸易合同，最后就所有条款基本达成了一致。甲于3月11日正式发出要约，乙于3月15日收到并作出承诺，3月19日到达甲。双方依要约中约定，3月25日在某市由双方董事长正式签署了合同确认书。问：甲、乙之合同何时成立？为什么？例2-3-7：甲、乙两公司自3月1日起开始磋商已贸易合同，最47对《合同法》第32条的进一步分析1、双方会签的，以双方完成签字或盖章时为合同成立的时间。2、双方异时签字的，以最后一方完成签字或盖章时间为准。3、双方无特别约定，双方之签字、盖章，只需完成一项即可，不需同时具备。对《合同法》第32条的进一步分析1、双方会签的，以双方完成签48（二）交错要约二人互为要约的表示，而其内容互相一致，且双方当事人彼此均不知有要约的现象。例2-3-8：4月5日，某商场致函某服装公司，欲订购100套女装，并提供规格、单价，询问是否同意。同日，该服装公司也致函该商场，表示现有女装100套，询问该商场是否可以接受。双方收到信后，均未给对方回复。4个月后，服装公司向商场发货，百货公司拒收。本案中双方的关系应如何认定？（二）交错要约二人互为要约的表示，而其内容互相一致，且双方当49第四节合同成立的时间地点一、合同成立的时间（25条、32条、33条）承诺生效时；双方当事人签字盖章时；签订确认书时（约定优先）。值得注意的情况：1.第29条（迟到的承诺——以承诺通知实际到达的时间确定）；2.第26、16条采用数据电文订立的合同。第四节合同成立的时间地点一、合同成立的时间（25条、3250二、合同成立的地点

（《合同法》第34、35条）约定优先；承诺生效地；数据电文订立合同的，收件人的主营业地；经常居住地。二、合同成立的地点51例2-4-1：甲公司（主营业地在天津）以电子邮件在北京向南京的乙公司发出要约，乙公司发电子邮件予以承诺。甲公司董事长在英国收到电子邮件，合同成立地在哪里？三、违反形式要求但法律例外地承认其成立的合同的成立时间与地点合同法第36、37条例2-4-1：甲公司（主营业地在天津）以电子邮件在北京向南京52第五节缔约过失责任一、缔约过失责任的概念和构成要件（一）概念

在合同的订立过程中，一方因违背其依诚实信用原则所产生的先契约义务，而至另一方信赖利益的损失时所应承担的责任。德国耶林1861年在《耶林法学年报》第四卷发表了《缔约上过失、契约无效与未臻完全时之损害赔偿》第五节缔约过失责任一、缔约过失责任的概念和构成要件53（二）构成要件1.缔约过失发生在合同订立过程中（1）合同未成立或已成立但被确认为无效或可撤销（2）要有缔约上的联系（3）应注意的问题：A、附条件的合同中，恶意阻止合同的条件成就的；B、关于合同成立的时间问题（二）构成要件1.缔约过失发生在合同订立过程中542.一方违背诚实信用原则所应负的先契约义务；（1）当事人一方违背了先契约义务（通知、协助、保护、保密等）（2）违背了先契约义务一方当事人有过错3.造成他人信赖利益的损失信赖利益非履行利益或维持利益（1）要有信赖利益的损失（不该减少的财产减少了，该增加的没增加的利益——机会的丧失）（2）损失与缔约过失行为有因果关系2.一方违背诚实信用原则所应负的先契约义务；55二、缔约过失责任与其他责任的区别（一）缔约过失责任与违约责任（1）产生前提不同：（即两种责任的承担违反的义务不同）前者是因违反了先合同义务，后者的产生是因违反了合同义务；（2）责任性质不同：前者是法定之债；后者是合同约定之债；（3）责任承担方式不同：前者——赔偿损失，是一种弥补性方式；违约责任——损害赔偿，实际履行、违约金、定金、修补替换等方式；二、缔约过失责任与其他责任的区别（一）缔约过失责任与违约责任56（4）赔偿范围不同：违约责任通常要求赔偿期待利益的损失，包括履行本身和可得利益；缔约过失责任，当事人只能根据信赖利益的损失要求赔偿。（5）对违约责任中的损害赔偿，法律通常作出了一定的限制，如《合同法》第113条的规定。在缔约过失责任中，法律不作责任限制的规定。（4）赔偿范围不同：违约责任通常要求赔偿期待利益的损失，包括57（二）缔约过失责任与侵权责任（1）缔约过失须有当事人的接触而产生信赖的前提和结果，而侵权责任不需要；（2）缔约过失是违反了依诚信原则而产生的附随义务，而侵权行为则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务；（3）缔约过失所保护的是一种信赖利益的损失，而侵权责任的赔偿是保护物权、人格权等权益的损失；（维持利益）（4）缔约过失责任是一种补充性的民事责任。（二）缔约过失责任与侵权责任（1）缔约过失须有当事人的接触而58三、缔约过失责任的类型（《合同法》第42、43条）1.假借订立合同，恶意进行磋商；2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3.泄露或不正当地使用商业秘密；4.其他违背诚实信用原则的行为：违反有效的要约邀请；要约人违反有效要约；合同无效和被撤销。三、缔约过失责任的类型（《合同法》第42、43条）59例2-5-1：甲、乙各开一酒店，两酒店相邻，生意都很兴隆。后甲与将酒店转让给丙，丙出价80万元。乙闻后担心财力雄厚的病接手甲的酒店后自己落于下风。于是乙积极与甲磋商，表示自己出价100万元购买。甲遂终止与丙的协商，转而与乙谈判。乙见丙退出，即对甲提出自己无意购买。问：乙应对甲承担什么责任？例2-5-2：甲、乙两企业就彩电购销进行洽谈，其间乙采取了保密措施的市场开发计划被甲得知。甲遂推迟与乙签约，开始有针对性地吸引乙的潜在客户，导致乙的市场份额锐减。甲应对乙承担什么责任？例2-5-1：甲、乙各开一酒店，两酒店相邻，生意60例2-5-3：甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复“传真收到”。6月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要基于6月15日来人签订合同书。6月15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。问：乙公司应对甲公司承担什么责任？例2-5-3：甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床61四、缔约过失责任的赔偿范围1.缔约费用，包括可行性调查、差旅费、合同草案审查费等。2.为准备履行合同产生的费用。3.履行合同而发生的费用。当事人签订了合同，有理由信赖合同有效，而履行了合同，但合同被撤销、被确认无效。一方履行合同发生的费用，过错方应当赔偿。4.由于一方当事人在订立合同的过程中未尽照顾、保护义务、通知义务或者说明义务而使对方遭受人身或财产损害时，应赔偿因此产生的实际财产损失。四、缔约过失责任的赔偿范围1.缔约费用，包括可行性调查、差62例2-5-4：张某从山东某市调到北京，临行前委托李某将自己的面包车出卖。李某将车交某资产评估事务所进行评估，评估价格为6万元。李某的侄子王某得知此事，就与李某协商，要求低价购买。于是李某和王某买通了该资产评估事务所，资产评估事务以发动机已坏为由，将该车重新评估为1万元。李某给张某打长途电话说，经评估因发动机已坏，该车价值1万元。张某说，那就卖1万元吧。李某遂将汽车以1万元的价格卖给王某。后张某发现此事，起诉于法院，要求确认买卖合同无效，退回原车。但因入关，该车价格经评估已经掉价，仅仅价值3万元。请问，贬值的3万元李某和王某应否赔偿？例2-5-4：张某从山东某市调到北京，临行前委托李某将自己的63例2-5-5：甲公司向乙公司发出要约,称对方如同意该要约条件,请在10日以内予以答复,否则将另找别家公司签约。第3日正当乙公司准备回函同意要约时，甲公司又发一函，称前面书要约作废，已与别家公司签订合同。乙公司认为10日尚未届满，要约仍然有效，自己同意要约条件，要求对方遵守要约。双方发生争议。问：甲公司的要约是否仍然有效，要约能否撤回或撤销？例2-5-5：甲公司向乙公司发出要约,称对方如同意该要约条件64合同法

合同法

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第二章

合同的成立

第二章

合同的成立

66教学目的和要求：

通过本章的学习，理解要约制度的全部内容理解承诺制度的全部内容；了解合同成立的概念和条件；把握确定合同成立的时间和地点的规则以及合同的实际成立；能运用缔约过失责任制度保护自己的合法权益。

教学重点和难点：

要约的构成要件、承诺的构成要件、要约与要约邀请的区别、缔约过失责任的构成要件及责任范围。教学目的和要求：

通过本章的学习，理解要约制度的全部内容理解67第一节合同成立的概念和构成要件

一、合同的订立和成立的概念（一）合同的订立是指当事人按照一定的程序达成协议的行为和过程。合同的成立是指当事人就合同的必要条款达成合意。

第一节合同成立的概念和构成要件一、合同的订立和成立的68（二）合同的成立与合同的有效合同的成立是指当事人之间就合同必要条款达成了合意，亦即合同已经产生或者存在；合同的有效则是业已存在的合同没有违反法律的禁止规定而具有法律赋予的强制保护力成立：事实判断有效：价值判断（二）合同的成立与合同的有效合同的成立是指当事人之间就合同必69二、合同成立的条件合同的成立必须具备如下条件：

第一，存在双方或多方订约当事人。第二，订约当事人对必要条款达成合意。第三，合同的订立一般应具备要约和承诺形式。第四，合同的特殊成立要件。二、合同成立的条件合同的成立必须具备如下条件：70第二节要约一、要约的概念及要件（一）概念：要约又称为发盘、出盘、发价或报价等。要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。（二）构成要件：

1.要约是特定当事人以缔结合同为目的的意思表示。2.要约的内容必须具体确定。要约中应包含足以使合同成立的全部必要条款。必要条款：应当根据合同的性质和合同目的来确定第二节要约一、要约的概念及要件71

例2-2-1：甲对乙声称：“我正在考虑卖掉家中一套红木家具，价格暂定20万元。”甲对乙提出：“我愿意卖掉家中一条红木家具，价格为20万元。”

723.要约中应表明要约经受要约人承诺，要约人即受该意思表示拘束。例2-2-2：出版社给王教授写了一封信。信中说：杨某某主编的《合同法》已经出版，每本定价40元，1个月内款到即发书，不收邮费。该信件是要约还是要约邀请？3.要约中应表明要约经受要约人承诺，要约人即受该意思表示拘734.要约原则上应向特定人发出。向不特定人发出要约，必须具备的要件：（1）必须确定表示其作出的建议是一项要约而不是要约邀请；（2）必须明确承担向多人发出要约的责任。例2-2-3：某汽车销售商在报纸上发一广告：“新到一批德国原产奥迪轿车，价格××万元人民币……，见报后10天内保证有货。”4.要约原则上应向特定人发出。74（三）要约的方式一般采用通知方式。通知，可以是口头通知，也可以是书面通知。二、要约的法律效力（一）要约生效的时间《合同法》第16条第1款规定：“要约到达受要约人时生效。”要约的生效时间依要约的形式不同而有所不同。（三）要约的方式751.口头要约2.书面要约自要约到达受要约人时发生法律效力3.数据电文是一种书面形式。“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”（《合同法》第16条第2款）。1.口头要约76例2-2-4：甲于3月1日向乙发出一商业要约普通信函，要以优惠价格购买乙的某种商品。3月5日到达乙处。问该要约何时生效？甲于3月1日向乙发出一商业要约普通信函，要以优惠价格购买乙的某种商品。3月5日到达乙的信箱，恰巧乙外出办事，3月7日回来后才发现该要约函。问该要约何时生效？例2-2-4：77例2-2-5：张某11月9日打电话给好朋友李某，要把摩托车卖给他，李某不在家，无人接电话。李某是录音电话，张某就把要约录下来，要求李某3日内答复。同月12日，李某出差回来听到了录音，13日打电话给张某，表示接受张某的一切条件，并约定第二天去取车。张某表示不卖，理由是已过3天。李某则主张从得知之日起计算未过3天。例2-2-5：78（二）要约的效力1.对要约人的效力（形式约束力）要约生效，即意味着接受承诺的义务。要约生效，即不能撤回；要约生效，在特定情况下，要约人可以撤销（《合同法》第18条、第19条）。2.对受要约人的效力（实质约束力）要约生效，即意味着受要约人获得了承诺的资格，（承诺适格；承诺能力）（二）要约的效力79（三）要约的存续期间1.要约人在要约中具体规定存续期限2.要约没有明确规定该要约的存续期限，则应区分如下两种情况：（1）以口头形式发出的要约。应马上答复。（2）以书面形式发出的要约，如果要约中没有规定存续期限，则应当确定一段合理时间作为要约存续的期限。（三）要约的存续期间1.要约人在要约中具体规定存续期限80（四）要约的失效《合同法》第20条规定：有下列情形之一的，要约失效：①拒绝要约的通知到达要约人；②要约人依法撤销要约；③承诺期限届满，受要约人未作出承诺；④受要约人对要约的内容作出实质性变更。（四）要约的失效《合同法》第20条规定：有下列情形之一的，要81三、要约的撤回与撤销（一）要约的撤回1.要约的撤回是指要约人阻止要约发生效力的意思表示。2.要约撤回有两种情况：撤回通知先于要约到达受要约人；撤回通知与要约同时到达受要约人。（《合同法》第17条）3.拍卖中竞买人一经发出应价要约，即不得撤回。三、要约的撤回与撤销（一）要约的撤回82例2-2-6：甲于3月1日向乙发出一商业要约普通信函，要以优惠价格购买乙的某种商品。3月2日市场行情突变，于是3月3日以特快专递寄出撤回原要约的信函，3月4日到达乙处，3月5日原要约到达乙处。问原要约有无效力？例2-2-6：83（二）要约的撤销1.撤销的含义：要约的撤销，是要约人消灭要约效力的意思表示。《合同法》第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”例2-2-7：甲于3月1日向乙发出一商业要约普通信函，要以优惠价格购买乙的某种商品，3月5日到达乙处。乙准备3月8日下午发出承诺。不料8日上午收到了甲撤销要约的通知。乙能否在3月8日下午发出承诺？（二）要约的撤销1.撤销的含义：要约的撤销，是要约人消灭要842.要约撤销和要约撤回的区别撤销与撤回都旨在使要约作废，或取消要约，并且都只能在承诺作出之前实施。但两者存在一定的区别。（1）目的上，要约的撤销在于消灭要约的效力；要约的撤回在于阻止要约生效。（2）时间上，要约的撤销是在要约生效之后，承诺发出之前；要约的撤回是在要约生效之前。2.要约撤销和要约撤回的区别撤销与撤回都旨在使要约作废853.不得撤销的情形根据《合同法》第19条的规定，有以下情况要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限；（2）以其他形式明示要约不可撤销；（3）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。3.不得撤销的情形根据《合同法》第19条的规定，有以下情况86例2-2-8：甲于3月1日向乙发出一商业要约普通信函，要以优惠价格购买乙的某种商品，并注明在3月8日前作出承诺有效，3月5日要约到达乙处。同日，甲发现市场行情突变，立即发出撤销要约的通知，8日一早到达乙处。乙能否在3月8日下午发出承诺？例2-2-9：若例8中，甲为表明订约的决心，在3月1日的要约中载明“本要约为不可撤销的要约”字样，那么上例情形下的答案是什么？例2-2-10：若例8中，甲3月1日的要约中称“事急，请贵方早回话，并早做履行准备，我公司期待与贵方合作。”乙见函后立即备货，并于3月6日基本备齐。那么上例情形下的答案是什么？例2-2-8：甲于3月1日向乙发出一商业要约普通信函87四、要约与要约邀请的区别（一）要约邀请的概念和表现形式1、要约邀请的概念（《合同法》第15条）又称为要约引诱、引诱要约，是指希望他人向自己发出要约的意思的表示。例2-2-11：甲在逛商场时看到一时装，上前询问销售员乙：“这件时装多少钱可以卖？”乙即问：“你出多少钱买？”甲回答说：“400元，你卖不卖？”乙应声回答：“至少800元，少了不卖！”四、要约与要约邀请的区别（一）要约邀请的概念和表现形式882.常见的四种要约邀请（1）寄送的价目表注意：商品标价陈列可能构成要约（2）拍卖公告、招标公告；（3）招股说明书；（4）商业广告。注意：在特定情况下，广告也可构成要约。（条件）2.常见的四种要约邀请（1）寄送的价目表89例2-2-12：某公司在报纸上发广告称：“我公司现有某型号水泥1000吨，系某水泥厂名牌产品，每吨价格为300元，我公司可送货，先来先买，欲购从速，现货供应。”例2-2-13：甲公司发布邮购广告，在广告中详细描述了某品牌夜视镜。并称每台售价500元，3个月内款到即发货。甲公司的该广告是否构成要约？例2-2-12：某公司在报纸上发广告称：“我公司现有某型号水90总结1.商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。2.商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。（《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条）

总结1.商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。91关于招标、投标中各行为的定性招标公告或招标邀请书——要约邀请（《招标投标法》第16-17条）投标——要约（第27条第1款）决标（定标）——承诺（第45条）订立书面合同——合同成立（第46条）关于招标、投标中各行为的定性招标公告或招标邀请书——要约邀请92拍卖程序中各行为的定性拍卖公告——要约邀请（《拍卖法》第45条）拍卖（竞买）——要约（第36条）拍定（卖定）——承诺（第51条）签订成交确认书——合同成立（第52条）拍卖程序中各行为的定性拍卖公告——要约邀请（《拍卖法》第4593（二）要约和要约邀请的区别效力不同；目的不同；内容要求不同。要约与要约邀请最根本的区别是：受要约人有承诺权；受要约邀请人没有承诺权。（二）要约和要约邀请的区别效力不同；94（三）要约和要约邀请的区分方法依法律规定作出区分（14、15条）根据当事人的意思来作出区分根据订约提议的内容是否包含了合同的必要条款来确定该提议是要约邀请还是要约根据交易习惯即当事人历来的交易做法来区分（三）要约和要约邀请的区分方法依法律规定作出区分（14、1595第三节承诺一、承诺的概念和要件（一）概念：承诺是对要约的接受，是指受要约人接受要约中的全部条款，向要约人作出的同意按要约成立合同的意思表示。（《合同法》第21条）

（二）承诺的要件1.承诺必须由受要约人或其代理人作出；2.承诺是对要约同意的意思表示；3.承诺的内容必须与要约的内容一致；（第30条）4.承诺必须在规定的期限内作出。（第23条）第三节承诺一、承诺的概念和要件96承诺的内容的要求1.承诺的内容应当与要约的内容完全一致。在英美法系中被称为镜像规则。2.我国《合同法》第31条规定：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”承诺的内容的要求1.承诺的内容应当与要约的内容完全一致。在97实质性变更实质性变更，是变更提出了不同于要约的权利义务。《合同法》第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”

最具有实益的标准应当是：增加要约人义务的，为实质性变更。改变了合同成立的时间、地点、条件的为实质性变更。”

实质性变更实质性变更，是变更提出了不同于要约的权利义务。98非实质性变更非实质性变更，是指虽有表面上变更，但这种变更没有实质改变要约的内容，即没有提出新的权利义务的设计或者虽有变更但没有增加要约人的负担。主要有以下几项：1、在承诺中提出了要约人的法定义务。2、在承诺中增加了说明性条款。3、承诺在授权范围内对要约作了修改。非实质性变更非实质性变更，是指虽有表面上变更，但这种变更没有99二、承诺的方式《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”（一）通知的方式。（二）特定情况下行为可以构成承诺。二、承诺的方式《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式100例2-3-1：甲发给乙一要约，乙收到后未置可否，丙于乙处见到该要约，即以乙的名义对甲发出一承诺函，承诺函到达甲处，甲未置可否。问：甲、丙之间的合同是否成立？为什么？例2-3-2：甲建筑工程公司向乙、丙两水泥厂各发一函，均称：“急需1000号水泥1000吨，价格300/吨，货到付款。”乙水泥厂收到函后即传真给甲：“函收到，即日发出。”丙水泥厂收到函后未回函，但当即组织车队运输1000号水泥1000吨，给甲送去。问：甲与乙、丙的合同是否成立？为什么？例2-3-1：甲发给乙一要约，乙收到后未置可否，丙101例2-3-3：设上例中甲发给乙水泥厂函后，乙当即回函：“同意发货，款到发货。”甲收到回函后立即汇去30万元至乙账户。问：乙之回函是什么性质？甲、乙之合同是否成立？为什么？例2-3-4：中美两公司磋商一普通商品贸易合同，美方发来要约，中方承诺全部同意，但承诺函又附加一句：“贵方应提供商品原产地证明”。美方收到函后未回复。后在履行合同中，中方要求美方提供原产地证明，美方称无此义务。问：中、美双方谁的请求有道理？例2-3-3：设上例中甲发给乙水泥厂函后，乙当即回函：“同意102三、承诺的期限《合同法》第24条规定：“要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。”三、承诺的期限《合同法》第24条规定：“要约以信件或者电报作103四、承诺的生效（一）生效的时间《合同法》第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。”《合同法》第26条第1款是对该法第22条的进一步规定。四、承诺的生效（一）生效的时间104（二）确定承诺生效的标准1.发信主义2.到达主义主要区别：第一，在合同成立的时间上。送信主义所成立的合同早于到达主义成立的合同。第二，在承诺的撤回上。送信主义实际上已经剥夺了承诺人撤回的权利。第三，在承诺的迟延方面。根据送信主义，承诺迟延不影响合同的成立。根据到达主义，承诺必须在要约规定的期限内作出，在有效期届满后作出的承诺不能发生承诺之效力，因此不能使合同成立。（二）确定承诺生效的标准1.发信主义2.到达主义105五、迟发的承诺和迟到的承诺（一）迟发的承诺《合同法》第28条规定：“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”迟发的承诺性质判断：以新要约为原则，以承诺为例外。五、迟发的承诺和迟到的承诺（一）迟发的承诺106（二）迟到的承诺《合同法》第29条规定：“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”迟到的承诺的性质判断：以承诺生效为原则，以承诺不生效为例外。（二）迟到的承诺《合同法》第29条规定：“受要约人在承诺期限107例2-3-4：北京甲于3月1日发一要约信函给广州乙，载明乙务必于3月10日前承诺，3月5日到达乙处。乙于3月11日作出承诺，以特快专递邮出，3月12日到达甲处。甲位置可否。问：甲、乙合同是否成立？例2-3-5：设上例中甲收到承诺函后，当日回电称接受该承诺函。问：甲、乙之合同是否成立？例2-3-6：设例2-3-4中乙于3月7日作出承诺，并当日以特快专递寄出。依惯例3月9日即到。但于3月15日，甲才收到该邮件。经查，由于特快专递公司一职员忘投此信而耽误；甲收到此信未予任何回复。问：甲、乙之合同是否成立？例2-3-4：北京甲于3月1日发一要约信函给广州乙，108六、承诺的撤回承诺的撤回，是阻止承诺发生效力的意思表示。《合同法》第27条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”承诺可以撤回，但不能撤销。六、承诺的撤回承诺的撤回，是阻止承诺发生效力的意思表示。109七、合同的实际成立（一）合同确认书《合同法》第33条：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订合同确认书。签订合同确认书时合同成立”。注意：第25条与第32、33条的关系七、合同的实际成立（一）合同确认书110例2-3-7：甲、乙两公司自3月1日起开始磋商已贸易合同，最后就所有条款基本达成了一致。甲于3月11日正式发出要约，乙于3月15日收到并作出承诺，3月19日到达甲。双方依要约中约定，3月25日在某市由双方董事长正式签署了合同确认书。问：甲、乙之合同何时成立？为什么？例2-3-7：甲、乙两公司自3月1日起开始磋商已贸易合同，最111对《合同法》第32条的进一步分析1、双方会签的，以双方完成签字或盖章时为合同成立的时间。2、双方异时签字的，以最后一方完成签字或盖章时间为准。3、双方无特别约定，双方之签字、盖章，只需完成一项即可，不需同时具备。对《合同法》第32条的进一步分析1、双方会签的，以双方完成签112（二）交错要约二人互为要约的表示，而其内容互相一致，且双方当事人彼此均不知有要约的现象。例2-3-8：4月5日，某商场致函某服装公司，欲订购100套女装，并提供规格、单价，询问是否同意。同日，该服装公司也致函该商场，表示现有女装100套，询问该商场是否可以接受。双方收到信后，均未给对方回复。4个月后，服装公司向商场发货，百货公司拒收。本案中双方的关系应如何认定？（二）交错要约二人互为要约的表示，而其内容互相一致，且双方当113第四节合同成立的时间地点一、合同成立的时间（25条、32条、33条）承诺生效时；双方当事人签字盖章时；签订确认书时（约定优先）。值得注意的情况：1.第29条（迟到的承诺——以承诺通知实际到达的时间确定）；2.第26、16条采用数据电文订立的合同。第四节合同成立的时间地点一、合同成立的时间（25条、32114二、合同成立的地点

（《合同法》第34、35条）约定优先；承诺生效地；数据电文订立合同的，收件人的主营业地；经常居住地。二、合同成立的地点115例2-4-1：甲公司（主营业地在天津）以电子邮件在北京向南京的乙公司发出要约，乙公司发电子邮件予以承诺。甲公司董事长在英国收到电子邮件，合同成立地在哪里？三、违反形式要求但法律例外地承认其成立的合同的成立时间与地点合同法第36、37条例2-4-1：甲公司（主营业地在天津）以电子邮件在北京向南京116第五节缔约过失责任一、缔约过失责任的概念和构成要件（一）概念

在合同的订立过程中，一方因违背其依诚实信用原则所产生的先契约义务，而至另一方信赖利益的损失时所应承担的责任。德国耶林1861年在《耶林法学年报》第四卷发表了《缔约上过失、契约无效与未臻完全时之损害赔偿》第五节缔约过失责任一、缔约过失责任的概念和构成要件117（二）构成要件1.缔约过失发生在合同订立过程中（1）合同未成立或已成