公司法专题课件

商法Ⅱ.商法Ⅱ.1第一章序论..2公司法专题：在判例与学说之间PrefaceFormanystudentscorporatelawisacold,uninvitingmystery.Notionssuchasdebt/equityratios,proxysolicitations(征集表决权请求),stockmarkets,leveragedbuyouts（杠杆收购）,andcumulative（累积的）preferredstockcausemanytofreeze.Besidesitsunfamiliarbusinesssetting,corporatelawdrawfromajumbleoftopicsandanalyticaltechniques.Itmixescivilprocedure,contractsandagencyrules,tortconcepts,someconstitutionalandpropertyprinciples,andevencriminallaw..公司法专题：在判例与学说之间Preface.3Statutoryinterpretationcombinewithcasesynthesis（综合）andregulatoryanalysis,allfavoredwithpolicydebates.Butcorporatelawisactuallymorecoherent（连贯性）.Viewingthecorporationasaninvestmentvehicle（融资工具）thatpoolsmoneyandlabor,corporatelawseekstoresolvetheconflictsamongmoneycontributors（出资者/贡献者）(shareholdersandcreditors)andlaborcontributors(management)...41.Corporationscasebooksareorganizedaccordingtoatheoreticalcorporatelife-cycle–beginningwithincorporation,thencontinuingthroughthecorporation’searlyformativephase,itsperiodphase,itsperiodofbusinessactivity,andfinallyitscataclysmic（大变动的）acquisition（收购）anddissolution（解散）.2.Thiscoursepresentsyouwithafullandclearunderstandingofeachsetoflegalprotectionsthataddress（致力于解决）theconflictamongcorporateparticipants（公司参与人）...5

公司法专题：在判例与学说之间

以全球经济竞争下的我国公司法修正为中心▲

以比较传递理念、思想和智识▲

以判例展现冲突、规则与对策▲

以学说解释原理、分歧与定论.

公司法专题：在判例与学说之间

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一、教学：教—你—学

1.1投资的过程。▲成本：时间、金钱、精力；利润：智识、知识、学识。▲以看书之心看钱，赚钱时便前思后想；以爱钱之心爱书，读书时方起早贪黑。1.2传道的过程。▲

“道”：立法理念——一种思维的指引方向；▲

“道”：游戏规则——可仿效的模式，竞争并胜出的筹码；▲

“道”：为人之方——健康、诚信、能力。（律师三大要素）.

一、教学：教—你—学

1.1投资的过程。.71.3授业的过程。▲

“业”：学业——为学的本领——学术之途；▲

“业”：实业——操作的本领——律师之途；▲

“业”：事业——从商的本领——商业之途；

1.4解惑的过程。▲

“惑”：困惑——认知的起点——眼中有书，心中无书；▲

“惑”：迷惑——选择的难点——企业形态的选择、合资或并购方案的选择；▲

“惑”：解惑——对话的过程——交流的过程——切磋的过程。.1.3授业的过程。.8一、公司的概念与特征

公司是什么？——美国公司法的表达1.公司是从事现代商业的组织体：经由公司商业法人对外缔约、拥有财产、在法院起诉或被诉；2.公司是法律拟制的人：公司法存续与特点源自法律的赋权型规定，给予当事人自由的空间来设定符合自我需求的企业组织模式；3.公司是将金钱资本与人力资本相结合的一种融资工具：现金资本来自股东和债权人，人力资本来自高管人员和雇员。无论是金钱资本与人力资本均渴望回报。公司法可视为界定他们之间的法律关系并协调他们之间的利益冲突。.一、公司的概念与特征公司是什么？——美国公司法的表9公司：概念与特征—传统的表达1.大陆法系的表达：本法所称公司，是以营利为目的的依照公司法组织登记成立的社团法人；2.我国的公司概念：（公2）本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司与股份有限公司。3.学理概括：公司是指股东依照公司法的规定，以出资方式设立，股东以其出资额或所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产为限对公司债务承担责任的企业法人。.公司：概念与特征—传统的表达1.大陆法系的表达：本法所称公司10

公司的内涵：教材的表达

一、公司是以营利为目的的企业组织

营利是企业组织活动和存在的基本动因与目的。公司不过是投资者实现投资利益的法律融资工具。公司的营利性不仅体现为其自身的盈利，还包括向其成员分配营利两个层面。.

公司的内涵：教材的表达

一、公司是以营利为目的的企业组织.11

二、公司具有独立法人地位

【背景】法人的特征在于：具有独立的人格，独立的组织机构、独立的财产和独立承担民事责任。公司作为一种经济组织，必须具有取得民事权利、承担民事义务的能力，能够以自己的名义参与民事诉讼，且以自己拥有独立的财产为前提，因此，公司只能是法人。公司作为法人组织，体现为：2.1公司拥有独立的财产。公司是财产的所有人，股东一旦出资给公司，所有权即归属公司所有，股东只享有股权，公司享有由公司股东投资形成的全部法人财产权。2.2公司设有独立的组织机构。包括公司的管理机构与业务活动机构。前者是对内形成公司决策、管理公司事务、对外代表公司进行业务活动的机构如三会一层；后者是公司的会计、审计、供应、销售机构等；.

二、公司具有独立法人地位

【背景】法人的特征在于：具有独立122.3公司独立承担财产责任。公司的独立责任是其独立人格的标志，这是利益与风险相一致的法律原则的要求。公司的独立责任与股东的有限责任是相辅相成。公司财产责任的独立性体现为三方面的独立：1）公司责任与股东责任的独立。公司只能以自己拥有的财产清偿债务，股东除交纳出资外，对公司债务不再负责，即使公司资不抵债，也不例外；2）公司责任与其工作人员责任的独立。公司的民事活动虽由董事、经理等管理人员实施，其民事责任可能由于管理人员的过错行为所致，但不能因此要求管理人员对公司的债务负责，当公司无力偿还对外债务之际，不能随意追加公司的董事长、董事、经理为连带责任人或共同被告；3）公司责任与其他公司或法人组织的独立。母子公司或关联公司，各自仍然是独立的法人组织。..13

三、公司是以股东投资为基础组成的社团法人

【知识背景】在传统民商法上，一般把法人分为社团法人与财团法人。所谓社团法人是由二人以上集合组成的法人，成立的目的或为了谋求全体成员的经济利益，或为了谋求成员的非经济利益。所谓财团法人是通过设定财产，使其独立取得权利和承担义务而组成的法人。其目的是为了社会公益事业，如教育、文化、慈善、宗教。两者的区别在于：社团法人是以人的集合为成立基础，财团法人是以财产集合为成立基础。.

三、公司是以股东投资为基础组成的社团法人

【知识背景】在传14

公司的社团性与一人公司

一人公司是指股东只有一人，全部股份由一人拥有的公司。一人公司的出现是对传统公司社团性的重大挑战。是否承认一人公司，是指上体现着各国公司法理论对公司社团性的理解。目前各国对一人公司表现为三种不同态度：1）完全承认，即公司成立时和成立后，都允许一人公司的存在；2）有限制的承认，即在公司成立后必须有两个以上股东，不允许设立一人公司，但后来如果只剩下一名股东，则给予或者附条件地给予承认；3）完全不承认，无论公司成立时还是成立后都不允许一人公司存在。我国对于公司社团性有所松动。最新公司法草案第20条：1名自然人、1个企业法人或者1个其他经济组织投资设立的有限责任公司，为一人有限责任公司。.

公司的社团性与一人公司

一人公司是指股东只有一人，全部股份15

对话

日耳曼法系的传统法人理论：公司的团体人格是组织载体的基础，是调整公司成员间相互关系而确立的绝大多数法律规则的条件。重视企业组织财产构筑的罗马法系的法人理论认为，法人制度不过是为了赋予企业组织独立的人格，而在法律上拟制产物，个人也可以享有这种法律上的人格。资本公司的法人资格不应受公司成员人数的左右，所以一人公司也具有法人资格。.

对话

日耳曼法系的传统法人理论：公司的团体人格是组织载体的16四、公司是依法定条件和程序成立的企业法人。公司的法律地位或资格不是其自身固有或自由取得，而是法律赋予的。我国《公司法》第8条规定：设立有限公司、股份有限公司，必须符合本法规定的条件。..17二、公司特征：思维路径的差异英美公司法学理考虑公司的特征，须追问：当进行一项投资之际，你应该思考那些因素呢？1）该投资能持续多久？公司是一个独立的、永久存续的组织体。公司独立于提供股权资本或借贷资本的股东与债权人，也独立于作为公司管理者的董事与高级职员。公司拥有独立的财产并对外承担无限责任。2）谁管理该投资？公司权力的核心在董事会，董事会管理并监督商业运行。董事会往往将其权力下放给高管人员，其行为对公司具有约束力。在行使管理者的权力之际，董事受受托人义务准则的制约。股东起到有限的治理功能，经由选举董事并对公司重大事项的表决。.二、公司特征：思维路径的差异英美公司法学理考虑公司的特征，须183）投资的回报是什么？公司构建了针对商业产生的收益流的阶层结构（hierarchy）。公司债权人（包括银行借贷者、债券持有人、商业交易者和雇员）处于第一求偿顺位，并基于缔结的合同获得回报。股东处于最后的求偿顺位，并基于董事会关于利润分配的决策来获得股利回报。若公司破产清算，债权人的请求权优先，而股东仅仅是剩余资产的请求权益人；4）投资者如何退出呢？股东的持股可以自由转让，公司没有回购与回赎的义务，管理者可以辞职；.3）投资的回报是什么？公司构建了针对商业产生的收益流的阶层结195）投资者对他人负何种义务呢？公司对自己债务承担责任，公司法对其他公司参与人设计了“阻却追索机制”（non-recoursestructure）。公司内部参与人（董事、经理、股东、借贷者）对公司债务不负个人责任。公司外部交易者如契约债权人或受害人，将面临公司破产而引发破产引发的求偿不足的风险。公司投资者的风险止于投资。.5）投资者对他人负何种义务呢？公司对自己债务承担责任，公司法20Fivebasicattributes1.separate,perpetualexistence（独立且永续存在）;2.centralizedmanagement（管理集中）;3.Ownershipintereststiedtoresidualearningandassets（所有者权益与剩余收益与资产相关）;4.transferabilityofownership’sinterests（所有者权益转让自由）;5.limitedliabilityforallparticipants（所有参与者责任有限）..Fivebasicattributes1.separa211、永续存在融资工具的稳定，以及对投资者和授予公司信用的债权人的信心支撑，均与公司的存续永久性相关。 公司的第二个特征是存在的永久性。公司法人创设了一个实体，被赋予有能力永久存在或在一定时期内存在，而不论其成员的死亡或更迭。当合伙的成员发生变动时，—例如，当合伙人权益转移或合伙人死亡——该合伙解散。借用布莱克斯通的生动描述：公司就像是永远不会死亡的人，如泰晤士河一样，尽管其构成的每一部分均无时不刻处于变动之中，但它仍然是那条河。

.1、永续存在融资工具的稳定，以及对投资者和授予公司信用的债权22第二节公司与其他企业形态.第二节公司与其他企业形态.23Anoverviewofthiscasebook

Thefourdefiningcharacteristicsofacorporationdiscussedabove—limitedliability,perpetualexistence,freetransferability,andcentralizedmanagement–supplyaroadmapformuchofthiscasebook.Limitedliabilityissubjecttopotentialabuse(suchaswhenitisusedtodefraudcreditors),andasaresultthereareimportantexceptionstoitsavailability..Anoverviewofthiscasebook24Perpetualexistenceimpliesthatthecorporationistypicallyalong-termventureforwhichitisdifficulttodraftacompletecontractinadvancethatcoversallcontingencies(偶发事件)andthatfullyspecifiesallrightsandrelationshipsamongtheparties.Insuchalong-termcontractualrelationship,agreaterneedexistsforagovernancestructurethatcanresolvedisputesfairlyandinaccordancewiththeparties’likelyexpectation..Perpetualexistenceimpliesth25Asystemofcentralizedmanagementdelegatesgreatdiscretionfromthefirms’ownerstoitsmangers,issuesariseastohowthoseagentsemploythatdiscretion.Conflictsofinterestbetweenmanagersandshareholdersareasinevitableasdeathandtaxes,andarecurrentconcernofthelawhasbeenhowtominimizeandmonitortheseconflicts.Onesuchmeanshasbeentoviewcorporatedirectorsandofficersassubjecttocertainfiduciarydutiesthatrequiretheyusetheirdiscretionintheshareholders’interests.Anothermeansofcontrollingmanagerialdiscretionisthroughshareholdervotingrights..Asystemofcentralizedmanage26Arecurringthemethroughoutthiscasebookwillbetheadequacyandrelativeefficiencyofthesetechniquesforholdingcorporateofficialsaccountabletotheiragents.Theuseoftransferabilitymakespossiblesecondarymarkets—suchasthestockexchanges—inwhichinvestorscantradeownershipinterestsonaregular,continuing,andimpersonal（客观的）basis.Secondarysecuritiesmarketsgiveinvestorsgreaterliquidityandmakeiteasierforcorporationstoraisecapital..Arecurringthemethroughoutt27检讨公司的特征

1、有限责任所谓有限责任是指股东对公司债务和侵权责任豁免承担个人责任，其责任仅仅限于认缴的作为股份对价的出资。有限责任的理论基础是公司的人格与其成员的人格发生分离，一个人无须对另一个人—公司—的行为负担责任。同理，公司的债权人也可无视作为股东个人债权人的请求。有限责任的优势：减少和转移投资风险、推动资本筹集、降低监控成本、促进市场交易、强化所有权与经营权的分离；有限责任的劣势：对债权人不公平、股东过度投机、提高代理成本、滥用有限责任等。.检讨公司的特征

1、有限责任所谓有限责任是指股东对公司债务和282、永续存在公司的永续存在的特性，表明公司组织形态在法律人格上的稳定性，从而为对外融资和获得信用贷款提供了一个可能，为债权人和投资者进入公司并施与信用奠定了基础，公司不会向合伙因其成员的退出而导致公司主体人格的消灭。.2、永续存在公司的永续存在的特性，表明公司组织形态在法律人格293、股权转让自由股东的持股如同流通的票据一样，在公开证券上，可自由流通和转让。股权的自由转让特性，一者提升了股份的财产价值，因为流通性本身是财产价值评定的一个核心标尺；二者为股东提供了退出的管道；三者提升了公司的管理能力与水平。.3、股权转让自由股东的持股如同流通的票据一样，在公开证券上304、管理集中两权分离导致了对企业的集中管理，规模经济渴求专业化、经验化管理。两权分离的贡献在于：1）催生了股东有限责任；2）所有者权益的自由转让；3）公司获得了独立的主体地位。公司的管理权由董事会和经理层分享，类似民主整体中被选举的官员，须诚信勤勉以自主的判断而非事事听从股东的具体指令而行事。.4、管理集中两权分离导致了对企业的集中管理，规模经济渴求专业31二、公司与其他企业形态的区别公司与独资企业的关联独资企业（soleproprietorship）,也称个人企业，是由一人出资设立，由一人拥有和控制，并由一人承担无限责任的企业。与公司相比较，区别如下：1.设立主体不同：独资企业的设立人是自然人，法人组织不能设立独资企业；而公司的设立人无上述限制。2、成员人数不同：独资企业无社团性要求，而公司除一人公司外，强调社团性。3.法律地位不同：独资企业无法人人格，而公司是典型的法人企业。.二、公司与其他企业形态的区别公司与独资企业的关联.324、财产关系不同：独资企业的财产由独资企业主所有，企业不享有财产的所有权，而公司财产属于公司所有，不归属股东。5、经营管理不同：独资企业不存在集中管理与两权分离，所有权与经营权合一。6、责任承担不同：独资企业主承担无限的个人责任，公司股东承担有限责任。.4、财产关系不同：独资企业的财产由独资企业主所有，企业不享有33公司与合伙组织的区别合伙是两人以上按合伙协议，各自出资、共同经营组成的营利性组织，与公司的差别在于：1.成立基础不同：合伙的成立基于合伙协议，而公司的成立基于公司章程。2.法律地位不同：与独资一样，合伙企业无独立的人格，不具有法人地位，而公司具有独立的法律人格和法人地位3.财产关系不同：合伙的财产归全体合伙人所有，属于按份共有性质，公司的财产归属公司所有。4.人身关系不同：合伙是典型的人合企业，合伙人个人的变动会影响合伙的存续，而公司的存续不受个别股东变动的影响。.公司与合伙组织的区别.345.管理权利不同：合伙企业由全体合伙人共同经营管理，其决议方式由合伙协议加以规定；公司的管理机制由公司的法定组织机构统一行使。6.盈亏分配不同：合伙企业合伙人的盈亏分配通常按出资比例，可由合伙合同自由约定，而公司盈亏分配须遵循公司法的强制性规则，并严格按照股东持股比例分配。7、责任承担不同：合伙的非法人地位决定了合伙人对外负无限连带责任，而公司股东承担有限责任。.5.管理权利不同：合伙企业由全体合伙人共同经营管理，其决议35【知识的展开】独资企业与个体工商户独资企业是指由单独一人设立，单独一人拥有和控制，并由一人承担无限责任的企业。我国《民法通则》第26条对个体工商户的定义为：公司在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。在中国，自然人从事工商业经营有两种并存的形式：独资企业与个体工商户。《私营企业暂行条例》将两者的区别概括为：雇员8人以上的为独资企业；雇员8人以下的为个体工商户。.【知识的展开】独资企业与个体工商户独资企业是指由单独一人设立36公司的性质公司的本质是什么？这是一个争议久远而似乎无解的话题。学说有四：法人拟制说、实在说，政策说、契约连锁说。无论何种学说，其基础旨在描述表述一种共识：公司具有独立于其股东或董事的独立人格。这一原理，在《转轨经济的公司法基本原理》报告中，得以重申并列为首要原则：公司具有独立法人格的观念，意味着公司财产与股东私人财产归属上的境渭分明。只有公司的财产与股东私人财产相分离，公司义务与股东义务相区分，有限责任机制方能运行。

.公司的性质公司的本质是什么？这是一个争议久远而似乎无解的话题37学说之一：法人人格拟制说。

这一学说，为政府介入公司内部事务，提供了一个正当的理由。18世纪末期，德国法学家萨维尼在其名著《当代罗马法体系》中创立了“拟制说”。其核心观念是，公司的独立人格无非是法律赋予效力的一个拟制而已。公司之所以可以负载权利与义务，是法律授予其相应的能力。阿瑟·奥肯先生的比喻很生动：政府创造了合股公司，把它视为一个人，授予它许多人的法律权利和特权，尽管从来没有人看见任何一家公司走路、说话，或向另一家异性的公司献殷勤。.学说之一：法人人格拟制说。这一学说，为政府介入公司内部事务38正因为公司是法律的创设之物，政府有充分的理由，以其认为妥适的方式，介入公司并施加相应的限制。公司立法者具备何种能力，能否代替公司参与人安排一切事物，对此的判断，在笔者看来，可以套用美国投资大师本杰明·格雷厄姆先生对证券分析家的直觉与证券分析的评价：“先知先觉的能力是无价的财富，但是不能指望这种能力成为分析家的一种常规武器。目前，众所公认的是，将政府介入公司事务的正当性，归结为法人人格拟制说，这是难以想象的。.正因为公司是法律的创设之物，政府有充分的理由，以其认为妥适的39学说之二，公司实在说。

实在说为公司社会责任提供了一个理论平台。这一学说是基于这一认知：公司是一系列个人基于共同目的，而组织起来从事商业活动的现实主体。作为一个真实存在而非拟制存在的主体，其存续无须政府的介入。作为一个真实的主体，公司视为有思考的组织并为其利益行事。这一理论最初为19世纪德国学者所创设，德国学者Gierke在其《中世纪的政治理论》一文中，阐述了这一创见。

.学说之二，公司实在说。实在说为公司社会责任提供了一个理论平40从理论层面而言，将公司视为一个独立的社会主体，而非私人契约的产物，为向公司法的利害关系人模式（stakeholdermodelofcompanylaw）转化提供了理论支撑。这一见解道出如下认知：公司管理层的职责，不限于为公司最大利益行事，即不限于为一种利益群体（股东）服务，而且包含其他利益群体，如公司债权人及雇员等。.从理论层面而言，将公司视为一个独立的社会主体，而非私人契约的41

学说之三：政策说。

这一分析视角与实在说相关，其共同点是均将公司视为一个社会组织体。但一人公司是社团性法人的一个例外。这里的论证视角是，关于私人权力合法性的政策原理，对于认知公司有其意义：尽管公司是一个私人组织体，但如不加以管制，则将产生大量权力并导致损害性后果。政府基于公共利益考量，具有介入公司空间的正当性，从而阻却权利滥用并达致适宜的社会效果。它拒绝这样的观念：公司仅仅是参与人的私人缔约的产物，尤其是，公司管理层的唯一目的即是最大化股东利益。.

学说之三：政策说。

这一分析视角与实在说相关，其共同点是均42学说之四，契约连锁说。

-—契约连锁说的思维逻辑安排：1）

契约连锁的主体：△

管理者为中心缔约的；△

股东—作为最终资本的提供者、最终权益的享有者与风险的承受者；△

债权人—债务资本的提供者；△

雇员—劳动资本的提供者；△

原材料商—材料的提供者△

经销商—服务的提供者；.学说之四，契约连锁说。-—契约连锁说的思维逻辑安排：.43公司是系列契约的连锁，这一认知，是美国法经济学模式下对公司本质的一个重大认知与突破。公司的本质，是与公司利害相关的不同社区群体、股东、管理者、债权人和雇员之间的系列契约的连锁。在这一模式下，公司人格不过是公司共同利害关系群体之间的复杂安排的一个方便的简写。这一分析视角所起到的规范功能是非常重要的。契约连锁理论的一个最具价值的方面是，它将关注点聚焦在公司法采纳强制性规则的正当性之上，从而确保采纳公司形态的商业组织，能以经济效率或其他标尺来权衡。

.公司是系列契约的连锁，这一认知，是美国法经济学模式下对公司本44

契约连锁说的理论基础——经济学家的思维产物：规范经济学与规范分析的产物，而非实证经济学与描述分析的产物。契约连锁说的假设前提：信息充分知情、理性人、利益最大化。

契约连锁说的延伸：赋权型规则压倒一切，公司法是一套示范合同文本，减轻公司参与人设立公司的缔约成本。

.契约连锁说的理论基础——经济学家的思维产物：规范经济学与规451）

契约连锁说的误区：法律与经济学对“何为合同”的理解的差异。△经济学家眼中的“契约”含义比律师眼中的“契约”外延更加广泛：律师认为，契约违反，引发法律责任救济；经济学家认为，契约违反，市场上的信誉机制发挥执行功能，但未必引发救济。.1）契约连锁说的误区：法律与经济学对“何为合同”的理解的差461.4公司法的特色.1.4公司法的特色.47特色1,兼容团体法与交易法的特色公司法作为商法的一个分支，其特色是什么？首先，公司法具有团体法的性质。公司法主干由作为团体的公司内部组织及以此为中心的法律关系构成，与调整个人相互之间对等关系的个人法不同，受团体法原理的支配，根据多数决原则、股东平等等划一性、统一性原理运作，契约自由原则在一定空间内适用，与国家组织的宪法、行政法，有类似的性质。此种团体性，在资合公司为浓厚与严密，在人合公司为稀薄与和缓。其次，公司法的对外关系上，也具有交易法的性质。当公司与第三方参与人往来、公司债券、无记名股票的转让等，如同个人法上的交易，受意思自治、保护交易安全等个人法上的法律原理支配。团体法与交易法的两种性质不免发生相互排斥，因而构成公司法上的交错关系。.特色1,兼容团体法与交易法的特色公司法作为商法的一个分支，48特色2,营利性与公共性的结合“公司以营利为目的，称之为营利法人。营利原为利己，与其他商事法属于个人主义的法，故德国学者将公司归结为‘利益社团’而非‘协同社团’。但近代经济的组织与活动是一个有机体的组合，每一公司的个体对于直接或见解互相关系的整体，有共存共荣的利害，正如每一国民之于其国家民族，不能将公共利益置于个别利益之下，股东全体的共同利益与股东个人的私的利益，分别存在。股东全体的共同利益，与全公司的公的利益相调和，而与股东个人的私的利益相冲突，在此场合，公司法上的公的利益处于优先的地位”。基于公司法具有团体法与交易法以及公共与营利的错综的性质，于是公司法就其规定所发生的效力，而有强行法与任意法的区别。.特色2,营利性与公共性的结合“公司以营利为目的，称之为营利法49四、公司的分类.四、公司的分类.50SpecialproblemsinCloseCorporationTheclosecorporationisadilemma(困境、进退两难).Ononehand,thecorporatestatutescallformajoritycontrol,centralizedpowerintheboardofdirectors,andalimitedgovernanceroleforshareholders—atypicalpubliclyheldcorporation.Ontheotherhand,closecorporationparticipantswantsignificantlymorecontrolovertheircashandhumaninvestments.Theywantan“incorporatedpartnership”ofsharedgovernanceandlimitedliability.Unfettered(无拘束的)majorityruleandcentralizedmanagementwilloftenbecontrarytotheirexpectations..SpecialproblemsinCloseCor51DifferencesbetweenaclosedheldandpubliclyheldcorporationClosecorporation--Asmalltightlyknitgroupofparticipants(nomorethan30to50)--oftenfamilymembersorformermembersofasmallpartnership.Publiccorporation--Largenumberofinvestors(morethan500)--norelationshipwitheachotherbesidestheirshareownership.Closecorporation--active,ofteninformalparticipationbynon-specializedinvestor/ownersinmanagingthebusiness.Publiccorporation—limitedparticipationbyshareholdersinbusinessthroughproxyvotingatformalmeetings;active,specializedmanagementbybusinessexecutives..Differencesbetweenaclosedh52Closecorporation--undiversifiedparticipantswhooftenlooktothecorporationforameansoflivelihood（谋生）throughpaymentsofsalariesordividends.Publiccorporation--diversified(各种的、分散的)investorswholookforaninvestmentreturnfromappreciation(欣赏/增值)inmarketpriceanddividendincome.Closecorporation--noreadymarketforshareholderstodisposeoftheirshares–sometimescontractuallimitsontransferability.Publiccorporation--publictradingmarkets(suchasstockexchanges)–forshareholderstoeasilydisposeoffreelytransferableshares..Closecorporation--undiversifi53ExitruleForclosecorporationshareholders,optionsarefewiftheybecomedisenchanted（不再着迷的）withtheirinvestment.Inpubliccorporation,dissatisfiedshareholdershaveaccesstosecuritiestradingmarketswheretheycanselltheirsharesatrelativelylowcost,basedonpricesestablishedthroughwidespreadtradingactivity–aprivilegeoftencalledthe“WallStreetrule.”.ExitruleForclosecorporatio54Lackingapublictradingmarketthatoffersliquidityandpricediscovery,aclosecorporationshareholderhasfewviableoptions.Findinganoutsidebuyerisproblematicsinceanypotentialbuyerwouldhavetoundertakeacostlystudyofthecorporation’svalueandbewillingtobecomestuckhimselfintheseller’sunenviable(不值得羡慕的)position.Ifthedisgruntled(不满的)shareholderseekstoselltotheothershareholders,itwilllikelybeatanunattractiveprice.Iftheshareholderseeksjudicialprotection,shecanexpectanexpensiveanddrawn-out（平局的、难分胜负的）battlecompoundedbycorporatelaw’straditionaldeference（服从、尊重）tomajoritycontrol.Planning,throughprotectionbuiltintothecorporatestructureorabindingcontract,becomeshighlydesirable（理想的、可取的、悦人心意的）..Lackingapublictradingmarke55公司种类法定主义公司种类，各国均设有法律限定，其法律关系由此得以明确，方足以维护交易安全。台湾学者黄茂荣先生指出：概念或类型的功能，除了共识及价值储藏价值外，还有减轻思维的工作负担的功能。解析公司类型，有助于把握各种类型公司的特点、法律关系、基本原理，从而迎合公司参与人的不同需求，设定不同的商业规则。重点把握：公司的法定分类、母公司、子公司、分公司的不同法律地位与相互关联、人合公司与资合公司划分的意义、闭锁公司的特色、有限公司与股份公司的区别。.公司种类法定主义公司种类，各国均设有法律限定，其法律关系由此561.以股东有限责任为标尺，公司分：股份有限公司、有限公司、无限公司、两合公司公司分类的标尺—股东责任。所谓股东责任是指公司股东以股东资格对公司债务所负担的清偿责任，系以股东对公司债务应否负清偿之责及其负责的程度如何为其内涵。股东责任，依股东应否对公司债务负清偿之责，可分为直接责任与间接责任；依股东对公司债务所负清偿责任的程度如何，可分无限责任与有限责任。四种公司系以股东直接责任与间接责任，无线责任与有限责任相互结合而为分类：.1.以股东有限责任为标尺，公司分：股份有限公司、有限公司、57台湾学者的见地无限公司，指……股东……对公司债务负连带无限清偿责任的公司，故无限公司系由负直接、无限责任的股东所组成的公司。有限公司，指……股东……就其出资额为限，对公司负其责任的公司，故有限公司系由负间接、有限责任的股东组成的公司。两合公司，指……无限责任股东对公司债务负连带无限清偿责任，有限责任股东就其出资额为限，对公司负其责任的公司，故两合公司系由负直接、无限责任的股东与负间接、有限责任的股东所组成的公司，是无限公司与有限公司的结合体。股份有限公司，指……全部资本分为股份，股东就其所认股份，对公司负其责任的公司，故股份有限公司系由负间接、有限责任的股东所组成的公司。.台湾学者的见地无限公司，指……股东……对公司债务负连带无限清58细化差异视角股份公司有限公司无限公司两合公司性质资合性公司1.内部：人合性；2.外部：资合性人合性社团趋近于人合性股东人数二人或政府、法人股东一人以上一人以上二人以上无限股东一人以上；有限股东一人以上出资方式1.发起人或新股的原股东或特定人：现金或现物；2.一般认股人：现金、货币债权、技术、商誉现金、现物为限现金、现物、信用、劳务、其他权利有限股东仅得现金、现物出资股东责任仅就其所认股份负责仅就其出资额为限负责负连带无限清偿责任1.无限股东：负连带无限清偿责任；2.有限股东：仅就其出资额为限负责.细化差异视角股份公司有限公司无限公司两合公司性质资合性公司159出资的转让股份转让自由，但有例外：公司设立登记前不得转让股份、发起人股份转让限制、公开公司董监事任期中的股份转让限制、员工行使新股认购权所承购股份转让的限制。1.董事的股东：全体同意；2.非董事的股东：其他股东过半数同意。其他全体股东同意。注意：连带责任的延长。1.无限股东：其他全体股东同意；2.有限股东：无限股东过半数同意。意思机关股东会、董事会：普通决议、特别决议。全体股东：过半数同意（增资）、全体同意（订立或变更章程、合并、解散、减资、变更组织）全体股东：单独决定、过半数决定、全体同意（变更章程、合并、解散、变更组织等）无限股东：单独决定、过半数同意（有限股东的出资转让、退股）、全体同意（变更组织）。.出资的转让股份转让自由，但有例外：公司设立登记前不得转让股份60业务执行机关董事会董事（无董事会的设置）原则：各股东；例外：章程安排无限股东监察机关监察人、检察人、董事对董事业务的执行也有监督权不执行业务的股东不执行业务的股东有限股东对外代表机关原则：董事长；例外：监察人。董事、董事长原则：各股东；例外：章程安排无限股东变更组织不可变更为其他组织形态得变更为股份公司得变更为两合公司得变更为无限公司.业务执行机关董事会董事（无董事会的设置）原则：各股东；例外：612.公司依其信用为基础，分为：人合公司、资合公司、中间公司人合公司：公司信用的基础在于股东的资力、信用，而非公司本身的资产。以无限公司为典型，特征在于合伙性浓厚、股东地位转移较困难、企业所有与经营合一。资合公司：公司的经济活动着重于公司资产的多寡，而不重视股东个人条件。以股份有限公司为典型，其特征为：法人性浓、股东地位转移较容易、企业所有与经营分离。中间公司：介于人合公司与资合公司之间，如两合公司与有限公司。前者是偏人合的中间公司、后者是偏资合的中间公司。.2.公司依其信用为基础，分为：人合公司、资合公司、中间公司623.以公司资本构成为标尺，分国营公司、公营公司、民营公司国营公司：全部资本由国家辈，国家作为股东参与公司的利润分配、公司的经营管理由国家代表、企业代表和工会代表的董事会负责。公营公司是指政府资本超过公司总资本额50%以上的公司。民营公司是指私人资本超过公司总资本额50%以上的公司。.3.以公司资本构成为标尺，分国营公司、公营公司、民营公司国营634.以有无向证管机关申请办理公开发行程序为判别标尺，分公开发行公司与非公开发行公司公开发行就行为意义而言，系指以公开方式发行股份或公司债，且该发行行为均受证券交易法的规范并在该法规范内设有一系列发行程序，完成此发行程序受证券交易法规范对象的公司，即为公开发行公司。反之，未经上述公开发行程序的股份有限公司，即为非公开发行公司，此类公司多具人合性，资金也不向公众招募，也称闭锁性公司。在我国台湾，2001年公司法修改之前，学者一度以一定资本额的大小作为判别公开公司与闭锁公司的标尺，并不妥适。.4.以有无向证管机关申请办理公开发行程序为判别标尺，分公开发645.按持股目的的不同，公司分投资公司与控股公司

5.1投资公司是以自由资产进行投资，并以投资作为主要经营业务的公司。投资公司经营范围中的“投资”是指该公司投资某行业、产业的范围，而不表示该公司直接经营该项业务。如：“对旅游业的投资”，是指该公司可以投资旅游业，而不表示可以经营旅游业务；旅游业作为投资领域，不须报行业管理部门批准。5.2控股公司是以控制他公司为目的而成立的公司，其任务主要为股份的持有与管理智慧他公司。特别在台湾金融控股公司法出现后，控股公司的重要性日益提升，而投资公司也有长足的发展。.5.按持股目的的不同，公司分投资公司与控股公司5.1投65投资公司与控股公司尽管均握有大笔资金，但就资金来源、用途、公司的营运模式皆有不同。首先，投资公司用于投资的资金均系源于社会大众，并强调分散风险及投资绩效，其所赚取的多为资本利得，如共同基金。反之，控股公司系借由持有他公司股份，进而影响他公司决策，其本身并不投入到实际营运之中，而系以大股东身份，形成对他公司的支配及指挥监督作用。.投资公司与控股公司尽管均握有大笔资金，但就资金来源、用途、公666.以公司管辖系统的不同，分本公司与分公司本公司也称总公司，系指公司依法首先设立，以管辖全部组织的总公司。分公司则为受本公司管辖的分支机构，本身不具有独立人格及独立财产，不能为权利义务主体，例如，不得登记为不动产的所有权人或抵押权人。虽为诉讼便利，实务从宽认定分公司就其业务范围内的事项涉讼时，有当事人能力，得以自己名义起诉、应诉，而本公司的诉讼实施权能也不因而丧失，但并能因此认定分公司有权利能力。本公司与分公司既为同意权利主体，故对于分公司所为的判决，效力基于本公司，。置于分公司的财产为本公司财产的一部分，故对于分公司所为的给付判决，可就置于同意公司下的其他分公司的财产予以执行。分公司不是独立的公司，没有自己的治理结构，也没有自己的法定代表人，只有本公司任命的经理作为分公司的负责人，但分公司作为一种相对独立的公司经营机构，领取营业执照，其地位与独自企业和合伙企业相似，可以自己名义对外签约和以自己名义起诉、应诉，但分公司不能独立承担财产责任。.6.以公司管辖系统的不同，分本公司与分公司本公司也称总公司，677.按公司之间的控制或从属关系，公司分母公司与子公司母公司是指拥有另一公司一定比例以上的股份，或通过协议方式能够对另一公司的经营实行实际控制的公司。与其对应，其一定比例以上的股份被另一公司所拥有或通过协议受到另一公司实际控制的公司即为子公司。母子公司之间的法律关系呈现如下特点：子公司受母公司实际控制，母公司对子公司的重大事项拥有决定权；母子公司之间的控制关系主要是基于股权的占有；母子公司各为独立的法人。我国《公司法》第13条第2款规定：公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。【问题】能否执行子公司财产清偿母公司债务？.7.按公司之间的控制或从属关系，公司分母公司与子公司母公司688.按公司之间的特殊关系，公司分关联公司与公司集团两个以上独立存在而彼此之间具有从属或支配关系的企业，称为关联企业。公司集团也称企业集团，是指以资本为主要连结纽带的母子公司为主体，以集团章程为共同行为规范的母公司、子公司、参股公司及其他成员企业或机构共同组成的具有一定规模的企业法人联合体。企业集团不具有法人资格。.8.按公司之间的特殊关系，公司分关联公司与公司集团两个以上69第二章公司的设立..70Incorporation--how,where,andwhat.Incorporation--how,where,a71IncorporationFormingacorporationundermodernstatecorporationstatutesisquickandstraightforward（直接的、简单的）.Theprocesscreatesapublicrecordofincorporation;itbindsthepartiestothecorporationlawscheme（安排、方案）oftheincorporatingstate,anditdocuments（用文件证明）anyadditionaloptionaltermsthepartiesmaywishtospecify.Forthecorporateplanner,therearethreesignificantquestions:Whatprovisionsmustbeinthearticlesofincorporation?Whatoptionalprovisionsshouldbeinthearticles?Inwhatstateshouldthecorporationbeincorporated?Incorporationbeingsintobeingavehiclefortheamalgamationofcapitalcontributors(shareholdersanddebt-holders)andmanagers(directorsandofficers)..IncorporationFormingacorpor72ProcessofincorporationCorporateexistenceandtheattributesof“corporateness”beginwiththefilingofarticlesofincorporationor,insomestates,whenastateofficial(州秘书处或州务卿)issuesacertificateofincorporation.Formingacorporationinvolvesthreeessentialsteps:1.Preparingarticlesofincorporation（insomestatescalledthecharterorthecertificateofincorporation）accordingtotherequirementsofstatelaw.2.signingofthearticlesbyoneormoreincorporators（公司设立人）.3.submitting(提交)thesignedarticlestothestate’ssecretaryofstateforfiling.fuqiong:Incorporator设立入；promoter创办人。.ProcessofincorporationCorpor73CorporationservicescompaniesCorporationservicescompaniesperformmanyoftheroutinetasksofformingacorporation.Foramodestfeethesecompanieswillpreparearticles,bylaws（章程附则）,stockcertificate（股票证书）,andorganizationalminutes（组织会议记录）,filetheproperdocuments,andactasaregisteredagentinthestateofincorporationandinotherstateswherethecorporationisqualifiedtodobusiness.fuqiong:在美国，设立公司是一项非常简单不过的事情；而在中国，则是一项充满了风险与不确定因素的过程。.Corporationservicescompanies74WhyDelaware（德拉华州）fornationalBusinesses?IntheUnitedStatesacorporationcanbeformedinanystate,nomatterwhereitdoesbusiness.Thegeneralruleofthethumbisthatabusinessthatwilloperatelocallyshouldbeincorporatedlocallybecausedoingsoiseasierandlesscostly.IfthebusinesswilloperatethroughouttheUnitedStates,thecorporatewillbeincorporatedinonestateandqualifiedasaforeigncorporationelsewhere.MostlargepublicheldcorporationshavechosenDelawareastheirstateofincorporation.Thereareanumberofexplanationsforthis:.WhyDelaware（德拉华州）fornational751.Delaware‘sstatuteisdesignedtogivemanagementflexibility

instructuringandrunningthebusiness;2.theDelawarecourtsandcorporatebar

arehighlyexperiencedandsophisticatedincorporatelawmatters;3.AlargebodyofcaselawinterpretstheDelawarestatute,thusprovidingcertaintytocorporateplanners;and4.theDelawarelegislatureisaleaderincorporatelawreformandamendstheDelawarecorporationsstatuteoftenasnewneedsandproblemsarise.SomeacademicshavecriticizedDelawareforhavingapro-managementslant（倾斜）inanincorporation“racetothebottom.”.1.Delaware‘sstatuteisdes76Pre-incorporationtransactionTheformationofanewcorporationisoftennotacleanbirth.Transactiononbehalfofthecorporation,orinthecorporatename,mayoccurbeforethearticlesofincorporationarefiledandthecorporateexistencebegins.Suchtransactionsmaybeenteredintowithfullknowledgethatthecorporationisnoryetformed(suchassubscriptionagreementsorcontractsbypromoterstoensurethatthenecessarybusinessassetsareavailable),orinadvertently（疏忽的，不经意的）,resultingfromunexpecteddelaysintheformationofthecorporation.Preliminary（事先的）transactionareusuallyclassifiedunderseveraldifferentheadings:promoters’transaction,defactocorporations,andsoforth.

.Pre-incorporationtransactionT77公司设立：关注什么？公司设立的内涵与立法主义公司设立与公司成立设立行为的性质公司的设立登记问题设立中公司的法律性质发起人及其公司设立不能的法律后果责任越围规则揭穿公司面纱与具体适用情形.公司设立：关注什么？公司设立的内涵与立法主义.78一、公司设立：基本要件与程序公司的设立，即指遵循法定要件与程序，组织公司团体，并登记成法律上的社团法人。公司即属社团法人，故公司实体的形成，首须订立章程，作为公司组织与活动的根本法则。其次，须确定构成人员的股东组成，以为团体的人的基础。再次，因公司系以营利为目的，故尚须确定公司的资本额，以作为公司团体的营业的物的基础。最后，须设置机关，以为团体的活动基础，以决定并执行公司的意思。历经上述程序，公司的实体即告形成。另外，公司法为维护交易安全，均要求公司将其团体存在公示于社会，故要求公司在主管登记部门登记后，始得成为社团法人。.一、公司设立：基本要件与程序公司的设立，即指遵循法定要件与程79公司的设立，自客观面而言，始于订立章程，终则为设立登记的一连串程序；自主观面而言，公司的设立是设立人或发起人为组织公司遵循上述程序所为的法律行为即设立行为。公司的设立，既是一个程序问题，也是一个实体问题。公司的设立是一系列行为：发起人订立协议、制定公司章程、决定公司种类、名称、经营范围、资本总额、出资方式、认缴股款、选择公司所在地、选举公司机关成员、申请公司设立登记、其他筹办行为等。.公司的设立，自客观面而言，始于订立章程，终则为设立登记的一连801.公司设立的特征1.1公司设立的主体是发起人。发起人是指向公司出资或认缴出资、筹建并对公司设立承担责任的公司创办人。在公司设立过程中，发起人对内执行设立业务，对外代表正在设立中的公司。1.2公司设立行为只能发生在公司成立之前，并应当严格履行法定的条件和程序。未完成设立行为或不符合法律要求，则导致公司设立失败。1.3公司设立行为的目的在于成立公司，取得团体法人资格，使公司具有权利能力和行为能力。设立人只能从事与设立公司相关的事务，与设立公司无关的行为，由设立人自己承担责任。.1.公司设立的特征1.1公司设立的主体是发起人。发起人是指811.2公司设立与成立公司成立是指经由依法完成设立程序，由主管机关发给营业执照而取得公司主主体资格的一种法律事实。公司设立是成立的必经程序，而公司的成立则是设立的法律后果或直接目的。发生阶段不同：设立成为发生在公司取得营业执照之前；成立行为则发生于被依法核准登记、签发营业执照之时。设立行为并非必然导致成立公司成立。行为性质不同：设立行为以发起人意思表示为要素，主要是法律行为；而公司成立必须向政府机关申请办理登记，是一种行政行为。.1.2公司设立与成立公司成立是指经由依法完成设立程序，由主82法律效力不同：设立行为成功而公司获得核准登记，则发起人为设立所实施的法律行为，其后果原则上归属公司。若设立行为失败而公司最终未取得法人资格，则设立行为的后果类推合伙的规定，设立人对设立行为负连带责任。解决争议的依据不同：公司设立中的争议解决依据是发起之间订立的设立协议；公司成立的争议解决，是依据行政法规，是一种行政诉讼。.法律效力不同：设立行为成功而公司获得核准登记，则发起人为设立83二、设立行为的性质根据我国公司法，设立行为并不都是民事法律行为，如申请公司设立等差、申请股份发行等均属行政法上的行为。但设立行为的贺信部分或主要内容是民事法律行为。关于此种行为的性质，学理分歧如下：2.1单独行为说：公司的设立是股东以组织公司为目的的单独行为，设立行为是每一个行为人各自的单独行为，围绕取得共同目的导致单一责任的连带，所以，每一个设立人就设立行为发生的债务负担全部的给付责任。2.2契约说：公司的设立是一种契约行为，发起人协议、公司章程均是以当事人的合意为基础，并对当事人发生拘束力。.二、设立行为的性质根据我国公司法，设立行为并不都是民事法律行84公司设立行为的本质：共同行为说公司设立行为的性质，通说是共同行为，即有二人以上在设立公司的共同目的下，进行意思表示一致的行为，是一种多数相同方向的平行意思表示取向一致而成立的法律行为。但是，在设立一人公司之际，应属于单独行为。共同行为说与契约行为说的区别在于：共同行为人之间的关系是“平行融合型”，彼此之间不存在互相给付义务，行为后果是达到共同一致的目的；而契约当事人之间的关系则是“交错同意型”，双方各负对待给付义务，行为后果是各方各有得失。.公司设立行为的本质：共同行为说公司设立行为的性质，通说是共同85公司设立的立法主义公司设立的立法主义约有四种：1.放任主义：即公司设立全由当事人自由为之，法律不加以干涉。这一早期的设立主义导致设立公司泛滥而无序。2.特许主义：即公司设立须经国家元首命令或有立法机关制定特别法律，再经特许后，方可设立。如英国东印度公司，这一王权与商业结合的模式，限制了公司的普遍发展，实则是一种封建特权的延伸。3.核准（认可）主义：即公司设立时，除具备一般法定要件外，尚需由主管机关核准，始可成立。相对放任主义，特许主义克服了放任的流弊，但阻碍了自由竞争；相对特许主义，核准主义是赋予行政机关以一种特权，而非赋予权力机关以一种特权。这一核准主义限于特定行业，否则不利于公司的普遍发展。.公司设立的立法主义公司设立的立法主义约有四种：.864.准则主义准则主义：即法律设立一定的法定要件，凡公司设立合乎要件，即可成立。在准则主义之下，公司设立程序的最后步骤，须向主管机关申请设立登记，若公司符合法定准则，主管机关不得以政策上理由不予登记，仅能无条件准其登记。这一准则主义推动了公司的发展与财富的创造。严格准则主义：为克服滥设公司并防止公司欺诈，各国在准则主义之下，又发展了一种严格准则主义，即法律严格规定公司设立的要件并加重发起人的责任，公司设立须经国家主管机关登记方能成立并取得法人资格。这一主义既无特许设立主义和核准设立主义的繁琐，也避免了自由设立主义和单纯准则主义程序过于简单和不利于管理的弊端，为大多数国家和地区所采用。.4.准则主义准则主义：即法律设立一定的法定要件，凡公司设立合87我国公司的设立原则我国公司设立问题上，曾采用核准设立主义，表现为严格的行业行政许可制度和垄断前置审批制度。导致政企不分、行政垄断。在总结经验的前提下，公司法作出了重大改革。《公司法》第8条：设立有限责任公司、股份有限公司，必须符合本法规定的条件。符合本法规定的条件的，登记为有限责任公司或者股份有限公司。不符合本法规定的条件的，不得登记为有限责任公司或股份有限公司。法律、行政法规对设立公司规定必须报经审批的，在公司登记前依法办理审批手续。《公司法》第27条第2款：法律、行政法规规定需要经有关部门审批的，应当在申请设立登记时提交批准文件。第77条：股份有限公司的设立，必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。.我国公司的设立原则我国公司设立问题上，曾采用核准设立主义，表88我国：严格准则设立主义与核准设立主义结合有限责任公司的设立，原则上采取严格准则