国际商法第四讲合同法课件

第四讲商事合同法

第四讲商事合同法

引例：国际贸易往来中的合同纠纷案例一：美国的甲公司应中国的乙公司请求，发出出售某种优质木材10000立方米的要约。乙公司接到要约后，立即回电，要求甲公司增加数量，降低价格，并延长要约的有效期。甲公司最后将产品的数量增至15000立方米，价格每立方米降低100美元，并将有效期延长至6月26日。乙公司接到回电后，立即组织资金，于6月25日上午汇至甲公司的账户上。甲公司于6月25日下午回电话给乙公司，“货已卖与他人”。乙公司接到电话后，立即要求甲公司继续履行合同。经查，甲公司尚存20000立方米该种优质木材。引例：国际贸易往来中的合同纠纷案例一：美国的甲公司应中国的乙案例二：2010年，我国甲公司与泰国乙公司签订购销大米的合同。合同约定：数量为4万吨，合同总金额1000万美元，在我国上海港交货。由于乙方资源紧缺，双方约定先交付2万吨，其余推迟至次年交货。次年恰逢泰国发生特大洪涝灾害，于是乙公司以不可抗力为由，要求免除交货责任。但乙的要求遭到甲的拒绝，并称该商品市场价格上涨，由于乙公司未交货已使其损失300万美元，要求乙公司无偿供应其他种类粮食以抵偿其损失，遭到乙的拒绝。对此，甲公司根据仲裁条款规定向中国的仲裁机构提出仲裁。案例二：2010年，我国甲公司与泰国乙公司签订购销大米的合同上述两个案例，均发生在国际贸易实践中，具体涉及国际贸易合同的订立、履行、违约救济、免责事由等一系列法律问题。众所周知，合同是当今社会进行各种经济活动所采用的基本法律形式，几乎所有的国际商事关系都通过合同来联结。合同法则是关于国际商事主体之间交往规则的最重要的法律。想在国际贸易中争取到主动权，占据有利位置，学好合同法是当务之急。本章将从合同的概念和特点入手，围绕合同的成立、履行、让与和消灭进行详细地阐述。上述两个案例，均发生在国际贸易实践中，具体涉及国际贸易合同的第一节

合同法概述一、

合同的基本概念与特征（一）基本概念《民法通则》第58条：

是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

《合同法》第2条：

是平等主体的自然人法人其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。各国对合同的定义不同，但意思一致是构成合同的要素合同又称契约第一节合同法概述一、合同的基本概念与特征合同又称契约各国对合同的定义德国民法典：

法律行为

法国法：

“合意”——

一人或数人对另一人或数人承担给付某物、做或不做某事的义务的一种“合意”意思表示（内容、行为）其他合法行为大陆法英美法合同=许诺（允诺）许诺≠合同认为合同的实质是当事人所做出的许诺（promise),而不是当事人之间的协议或合意，但只有法律上认为有约束力的、在法律上能够强制执行的许诺，才能成为合同。美国《合同法重述》:合同是一个或一系列许诺，对违反这种许诺法律给予救济或者法律以某种方式承认履行这种许诺乃是一项义务各国对合同的定义德国民法典：法律行为意思表示（内容、行为（二）合同的基本特征两个或以上行为主体合同是双方的民事法律行为，双方的意思一致订立合同的目的是为了产生某种民事法律效果，包括设立、变更、终止当事人之间的民事法律关系。合同须是合法行为，具有法律约束力二、合同的形式

1、口头形式(谈判、电话)，简单的经济往来

2、书面合同(1)、合同书

(2)、电报、电传，录像（能证明合同主要条款达成协议的其他凭证）（二）合同的基本特征两个或以上行为主体二、合同的形式第二节合同的成立合同的成立是指合同当事人意思表示一致，达成对彼此具有法律约束力的协议。

各国合同法对合同有效成立的要件都做了具体规定，主要包括：当事人之间通过要约和承诺达成协议；当事人必须具有订立合同的能力；合同必须要有对价或合法约因；合同必须符合法律规定的形式要求；合同的标的和内容必须合法；当事人的意思必须表示真实。第二节合同的成立合同的成立是指合同当事人意思表示一、要约与承诺

合同是当事人之间意思表示一致的产物。所谓的意思表示一致，就是合同双方当事人就同一个标的发表各自的意见，在协商的基础上接受对方的条件，从而实现意见一致以达成协议。法律上把订立合同的意思表示分别称为要约和承诺。一般来说，一方的承诺与对方的要约相一致，即可构成一项具有法律约束力的合同。因此，要约和承诺是订立合同的两个关键问题，要了解合同的成立，就必须首先了解有关要约和承诺的法律规定。一、要约与承诺合同是当事人之间意思表示一致的产物。所（一）

要约(offer)1、要约的概念

定义：是要约人向受要约人提出的愿与之订立合同的意思表示。

要约人（提出要约的一方）——offeror受要约人（接受要约的一方）——offeree

《国际商事合同通则》（以下简称《合同通则》）的定义是：“一项订立合同的建议，如果十分确定，并表明要约人在得到承诺时受其约束的意旨，即构成要约。”（一）要约(offer)要约的法律特征：（1）要约是要约人单方的意思表示，这种意思表示必须传达给对方知道；（2）要约是要约人对受要约人的允诺，所以，要约对要约人具有约束力；（3）要约本身并不是合同，所以一般情况下可以撤回。要约的法律特征：要约形式：要约可采用口头形式，也可以采用书面或行为等其他形式，但特定国家的特定合同除外，如我国的融资租赁合同应采用书面形式。要约的目的：要约人要与受要约人按所提的条件订立合同，因此不是以订立合同为目的的意思表示再明确也不能称之为要约。要约的特点：要约一经受要约人的承诺，合同即告成立，不用再征求要约人的同意或确认。要约形式：要约有效的条件：（1）要约应向一个或一个以上特定的人发出

要约人发出要约的目的在于订立合同。一般来说，当事人一方在特定的时间和地点只能与特定的对方当事人订立特定内容的合同。这就决定了要约一般不能向广大公众发出。这里特定的对方当事人就是指受要约人。要约人在发出要约时应指明受要约人的姓名或公司名称，如某先生或某公司等。要约有效的条件：

在个别情况下，要约可向不特定的人发出。例如，根据各国法律，悬赏广告的刊登、自动售货机的设置、公共汽车的运营等，虽然接受要约的一方并非特定的人，仍视为要约。

对于在商店标价陈列的商品，《瑞士债务法典》也认为是要约。

一般情况下，不是向特定的人发出的缔约提议，如果提出建议的人没有表示相反的意向，就不是要约，而是要约邀请。在个别情况下，要约可向不特定的人发出。例如，根据各国要约邀请（引诱）：是以订立合同为目的的，通过各种方式诱导或邀请对方向自己发出要约要约与要约邀请的区别：

要约一经承诺要约人就受约束，合同成立。

要约邀请即使对方完全同意或接受，条件的发出人仍不受约束合同仍不成立，除非发出人承诺许多国家的法律认为，普通的商业广告、商品目录、价目表等原则上不是一项要约，而只是要约邀请。要约邀请（引诱）：是以订立合同为目的的，通过各种方式诱导或邀例如，北欧各国的法律规定，向广大公众发出的商业广告并不是要约，而只是向公众发出的要约邀请，即邀请看到广告的公众向刊登广告的人发出要约。发出邀请的一方原则上不受要约邀请的约束，也没有义务必须与因见到邀请而发出要约的人订立合同。

有些国家如英美的判例则认为，商业广告原则上虽然不是一项要约，但如果广告的内容十分明确、肯定，足以构成一项许诺，也可以视之为要约。例如，北欧各国的法律规定，向广大公众发出的商业广告

商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请；但是，出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约；该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请；但是，出卖人(2)要约的内容必须明确肯定即包括即将签订的合同的主要条件，一旦受要约人表示承诺，就是以成立一项对双方当事人均有约束力的合同。

商业买卖中有效要约的内容：名称、价格、数量、交货付款时间《美国统一商法典》只要当事人之间有订立合同的意思，并有合理的依据给与相应的补救则合同仍可成立，在货物买卖合同中只要能确定货物的数量或提出确定数量的方法即可。一旦受要约人表示承诺，就足以成立一项对双方当事人均有约束力的合同，不致因为缺少某项重要条件影响合同的有效成立。但是，要约人不必在其要约中载明合同的全部条款，只要达到足以确定合同内容的程度即可。缺少的条件，可待以后确定。更宽松(2)要约的内容必须明确肯定更宽松(3)要约必须送达特定的受要约人才能生效

要约的生效是指要约发生法律效力，即对要约人和受要约人产生法律的约束力。

大陆法国家对要约的生效时间采用达到主义的观点，即认为要约必须在达到受要约人后才发生法律效力。原因是只有受要约人收到要约并得知其中的内容后，才可能决定是否予以承诺。

英美法国家一般认为要约原则上对要约人无约束力，要约送达受要约人时不发生法律效力，在受要约人做出承诺时，要约才产生约束力。(3)要约必须送达特定的受要约人才能生效美国《统一商法典》对此已有变通规定。根据该法典，在货物买卖合同中，商人已经签字发出的要约，要约人仍须受其要约的约束。《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）和我国的《合同法》均采用到达主义的标准，即规定要约必须在送达受要约人时才能生效。美国《统一商法典》对此已有变通规定。根据该法典，在货小思考

一方凭借以往的交易经验或通过其他途径，预先知道对方有可能向他发出要约，在收到要约前即主动向对方做出“承诺”。如果该“承诺”的内容与对方提出的要约的内容刚好巧合，能否认为双方已达成了协议，合同已经成立了？小思考解析：

尽管“承诺”与要约的内容相同，但是由于“承诺”的时间在要约送达对方之前，要约还未生效，所以不能视为要约是一项承诺，而只能视为“交错的要约”（cross-offer)。除非能得到对方的承诺，否则不能认为双发已经达成了一项有效的合同。解析：

被告是一种名为石炭酸烟丸的药品的制造商，曾刊登一则广告，声称任何人根据指定方法和在特定的的期间内服用一颗药丸后，如果仍染上流行性感冒，可获被告赔付１００英镑，被告在广告里还声称已将１００英镑存入银行，以示诚意．原告看到这则广告后，信以为真，购买被告的药丸，并按照说明书的指示服用，但结果仍染上流行性感冒．于是向被告追讨１００英镑．问：（１）要约的构成要件有几项？（２）该广告是否是一项要约？（３）原告的索赔是否成立？为什么？被告是一种名为石炭酸烟丸的药品的制造商，曾刊登一则广（1）要约的构成要件有以下几项：要约应向一个或一个以上特定的人发出；要约的内容必须明确、肯定；要约必须送达受要约才能生效。（2）该广告是一种要约，其虽不向特定的人进行意思表示，但其表明任何根据其广告内容进行承诺，其便受其广告内容约束。（3）原告的索赔请求成立，因为原告购买并服用药丸的行为属于承诺，原、被告之间存在着合法的合同关系，被告应按其承诺履行赔付原告100英镑的义务。（1）要约的构成要件有以下几项：2.要约的约束力要约的束力主要包括两个方面：对要约人对受要约人一般而言，要约对受要约人是没有约束力的。取得承诺的权利，不承担必须承诺的义务。受要约人不仅没有必须做出承诺的义务，也没有义务就承诺与否通知要约人。大陆法国家的规定严格约束力不得撤销或修改其要约

（德国、瑞士、希腊与巴西等）与损害赔偿相关的约束力的规定受要约人承诺以前是可以撤销要约，必须承担损害赔偿的责任（法国）（意大利规定承诺期者，期满前不得撤销，没规定期限，承诺前可以撤销，对损失承担赔偿责任）英美法国家规定：要约原则上对要约人没有约束力，要约人在受要约人对要约作出承诺之前，随时可以撤销要约或更改其内容。但有特殊如美国2.要约的约束力要约的束力主要包括两个方面：对要约人一般《美国统一商法典》明确规定，在货物买卖中，在一定条件下可以承认无“对价”的“明确的要约”（firmorder),即要约人在要约确定的期限内不得撤销的要约。其条件是：一，要约人必须是商人；二，要约已经规定了期限，或者如果没有规定期限，则在合理的期限内撤销，但是无论如何不能超过3个月；三，要约必须以书面形式做出，并有要约人签字。如果符合上述条件，即使该要约没有对价支持，要约人仍须受要约的约束，在要约规定的期限内或在合理的时间内不得撤销要约。《美国统一商法典》明确规定，在货物买卖中，在一定条件下可以承3.要约的消灭（失效、终止）1、撤销失效

撤回：要约生效之前将要约收回，使其不发生效力。按照各国的法律，要约必须达到受要约人才能发生效力，在要约人发出要约至该要约到达受要约人前的这段时间里，由于要约还未生效，要约人当然有权将其撤回或者做出变更。例如，以平邮寄出的要约，在其送达受要约人之前，要约人可以用更为快捷的方式将其撤回或者对其内容做出变更。3.要约的消灭（失效、终止）撤销：要约生效后，消灭要约的行为。这个问题产生于要约到达受要约人后，受要约人做出承诺前的这段时间。能否撤回撤销要看耍约的约束力如何耍约的约束力

对受要约人对要约人一般而言，要约对受要约人是没有约束力的但有特殊德国、日本，商人与经常往来的客户，在收到要约时，要立即发出承诺与否的通知，如果怠于通知，则视为承诺。德国法不受约束要约注明法国法可撤销，但须赔偿英美法原则上没有约束力可以撤销两种例外撤销：要约生效后，消灭要约的行为。这个问题产生于要约到达受要中国法《合同法》第18条规定，要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前送达受要约人。《合同法》第19条规定，要约人规定了要约期限的不得撤销邀约。中国法2、拒绝失效受要约人把拒绝的意思表示通知要约人的行为，要约在拒绝通知送达要约人时即告失效。反要约=拒绝+新要约3、过期失效

要约规定有效期未规定有效期

a对话方式：（当时）

b非对话方式：大陆法国家“不在依通常情形可期待承诺到达的时间内；英美法承诺应在合理的时间内作出《公约》十八条接受在合理的时间内未到无效2、拒绝失效3、过期失效规定有效期未规定有效期a对话方（二）

承诺

1.概念

指受要约人按要约指定的方式，对要约内容表示同意的一种意思表示，要约一经承诺合同即告成立。承诺有效的条件：

（1）承诺必须由合法的受要约人作出

合法的受要约人是指受要约人本人及其授权的代理人，其它任何人即使知道要约的内容并作出同意的表示，也不是承诺，合同不能成立。（二）承诺（2）承诺必须在有效期内进行

要约规定有效期要约未规定有效期大陆法依通常情形可期待承诺到达的时间内英美法承诺应在合理的时间内作出《公约》十八条合理的时间内未到无效逾期承诺，两种情况（2）承诺必须在有效期内进行逾期承诺：一、因迟发而迟到的承诺。这种承诺必须要经过要约人的确认后才能生效，合同才能成立。如果要约人接受逾期承诺，合同的成立时间应是该项逾期承诺送达要约人时，而不是要约人通知受要约人确认时。

例如，甲指定乙必须在6月3日之前作出承诺，但是甲在7月8日才收到乙的承诺通知。甲对合同仍有兴趣，并立即通知乙，愿意接受该项逾期承诺。该确认通知虽然7月10日才送达乙，但合同于7月8日成立。逾期承诺：二、非因迟发而迟到的承诺。这种情况的逾期承诺，仍属于有效的承诺，除非要约人立即表示异议。《公约》、《合同通则》以及我国的《合同法》对此都做了类似的规定。如此规定的理由是：要约人已经及时对要约做了答复，只是由于自身以外的其他原因导致承诺逾期，他对承诺能及时送达的信赖应得到保护，该逾期承诺应视为有效。在这种情况下，要约人如要拒绝承诺，必须要履行及时通知的义务，否则法律推定承诺没有逾期。二、非因迟发而迟到的承诺。这种情况的逾期承诺，仍属于有效的承（3）承诺应是无条件的（必须与要约的内容一致）承诺是指承诺人愿意按要约人的条件订立合同，因此承诺应该是无条件地接受要约的内容。附加条件：《美国统一商法典》（除规定不得附加，重大修改拒绝外）《公约》十九条：实质、非实质凡承诺中载有关于价格、支付、货物的质量和数量、交货地点和时间、当事人对他方的责任范围或解决争端等方面的附加条件或不同条件，均视为在实质上变更了要约的条件。

（3）承诺应是无条件的（必须与要约的内容一致）《合同法》第三十条，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。《合同法》第三十条，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人（4）承诺的传递方式要正确要约中有规定按规定办要约中无规定按要约的传递方式惯常做法比应该用的方法更快的方式（4）承诺的传递方式要正确要约中有规定按规定办2.承诺的生效时间承诺的生效时间与合同成立的时间联系密切口头形式：立即生效书面形式：英美法：投邮主义mail-boxrule大陆法：到达主义公约：到达主义2.承诺的生效时间口头形式：立即生效书面形式：英美法：3.承诺的撤回（指承诺生效前撤回）

英美法：投邮主义，不能撤回大陆法：到达主义，在承诺发出后，到达要约人前可以撤回公约：22条规定，如果撤回通知于承诺生效前或同时送达要约人，承诺得予撤回3.承诺的撤回（指承诺生效前撤回）英美法：投邮主义，不能撤某年5月1日，胜利家俱厂得知A机关要建办公楼需要购置一批桌椅，便于5月2日向A机关发函以优惠价格每套桌椅1000元推销其产品。A机关认为胜利家俱厂生产的家俱质量可靠，便于5月4日回函要求订购桌椅300套，同时提出每套桌椅800元，10月底将货一次送到A机关。5月6日胜利家俱厂回函表示同意A机关提出的交货时间及方式，但同时提出每套桌椅售价1000元已属优惠，考虑到A机关订货数量较多，可再给予一些优惠，每套桌椅按900元出售。5月8日A机关发函表示同意。5月10日胜利家俱厂电话告知A机关5月8日函件收悉。

某年5月1日，胜利家俱厂得知A机关要建办公楼需要购置一批桌椅

试分析5月2日胜利家俱厂发出的函件、5月4日A机关发出的函件、5月6日胜利家俱厂发出的函件、5月8日A机关发出的函件的法律效力。是否具有法律约束力，如有法律约束力，则应回答何时生效，何时失去效力，并请说明理由。试分析5月2日胜利家俱厂发出的函件、5长江公司于5月6日传真：“本公司有马钢生产各种规格钢筋供应，质量可靠、交货及时，敬请光顾”。黄河公司于5月10日上午传真：“需马钢产6m钢筋200吨，货到黄河价格3500元/T，货到付款，一个月内交货，请在一周内电复”。问：长江公司行为的法律性质?黄河公司行为的法律性质?[情形1]长江公司收到黄河传真的次日即回复:一周内送货，请备妥货款。问：请说明该买卖合同是否成立?[情形2]黄河于5月12日发传真:因情况有变，撤销我方5月10日发价，见谅。问：黄河是否成功地撤销了要约?长江公司于5月6日传真：“本公司有马钢生产各种规格钢筋供应，长江公司于5月6日传真：“本公司有马钢生产各种规格钢筋供应，质量可靠、交货及时，敬请光顾”。黄河公司于5月10日上午传真：“需马钢产6m钢筋200吨，货到黄河价格3500元/T，货到付款，一个月内交货，请在一周内电复”。[情形3]若黄河5月10日传真中“请一周内复”改为“请复”，黄河5月12日传真内容不变。问：黄河是否成功地撤销了要约?[情形4]长江收到黄河10日传真的次日复:一个月内交货可行，运费由贵方承担，请备妥货款。黄河未回电。长江于一周后送货至黄河，黄河拒收。长江表示愿承担运费，黄河仍拒收。问：黄河拒收是否有理？长江公司于5月6日传真：“本公司有马钢生产各种规格钢筋供应，

长江公司于5月6日传真：“本公司有马钢生产各种规格钢筋供应，质量可靠、交货及时，敬请光顾”。黄河公司于5月10日上午传真：“需马钢产6m钢筋200吨，货到黄河价格3500元/T，货到付款，一个月内交货，请在一周内电复”。[情形5]长江于5月10日收到传真后5月19日发传真给黄河：一周内送货，请备妥货款。黄河未回电。问：合同是否成立?长江公司于5月6日传真：“本公司有马钢生产各种规格钢筋供二、

当事人订立合同的能力当事人订立合同的能力是指哪些人具有订立合同的能力。一般具有订立合同能力的人有两种，自然人和法人。

1.自然人订立合同的能力各国法律对于自然人是否有订立合同的能力，有不同的规定，但是基本有两个共同点：正常的成年人具有订立合同的能力；未成年人、非正常成年人，法律赋予不同的约束或保护。成年的标准各国法律规定不一：20岁（日、瑞、）、19岁（韩）、18岁（德、英、中）二、当事人订立合同的能力(1)中国法律规定《民法通则》把公民分为三类:有完全民事行为能力的人①成年人（正常）②16~18岁（以自己劳动收入为主要生活来源的）具有完全民事行为能力的人，可以独立进行民事活动，包括订立各种合同。限制民事行为能力的人①10周岁以上未成年人②不能完全辩认自己行为的精神病人

他们可进行与其年龄、智力、精神健康状况相当的民事活动，其他民事活动应由其法定代理人代理或事先征得其法定代理人同意。(1)中国法律规定《民法通则》把公民分为三类:

无民事行为能力的人①10周岁以下②完全不能辩认自己行为的精神病人

限制民事行为能力的人和无民事行为能力的人订立的纯获益的合同有效，如接受赠与、奖励、获得报酬等。

合同无效无民事行为能力的人合同无效(2)德国法同中国法大同小异，采取排除法，除去无民事行为能力的人、限制民事行为能力的人均有订立合同的能力。无民事行为能力的人①7周岁以下②处于精神错乱不能自由决定意志而且按其性质该状况非暂时者③因患精神病被宣告为禁治产者订立的合同无法律效力限制民事行为能力的人7周岁以上未成年人可以订立合同但不一定有效①代理人追认两种情况有效

②成年后自己追认

(2)德国法同中国法大同小异，采取排除法，除去无民事行大陆法国家的民法典普遍规定有禁治产制度。禁治产指的是因患有精神病或因有酒癖不能处理自己的事务，或因浪费成性有败家之虞者，经其亲属向法院提出请求，由法院宣告禁止其治理财产。大陆法国家的民法典普遍规定有禁治产制度。禁治产指的是因患有精(3)法国法

法国法认为订约当事人的行为能力是合同有效的必要条件，即有订约能力合同生效，无订约能力合同无效。无订约能力的人①未解除亲权的未成年人②法律保护的成年人（官能衰退、挥霍浪费、游手好闲以致贫困者）这两种人订立的合同必须取得其监护人或管理人的同意，否则无效。解除亲权是法国法的一项特殊制度未成年人（未满21岁）解除亲权有两种情况①因结婚②年满16岁未结婚（父母提出申请、无父母由亲属大会同样处理，不得从事商业活动）(3)法国法法国法认为订约当事(4)英美法

英美法对订约当事人是否有订约能力规定的更具体，三种人有特殊规定，其余的人都有订立合同的能力三种人①未成年人（原则上无订约能力，对其订立的合同，在成年后可以追认或撤销。但有些合同例外，受让的生活必需品合同及为其自身利益订立的教育合同有效，成年后二年后沉默=确认）②精神病人（宣告后无效，前可撤销）③酗酒者（原则上有约束力，但订立合同时由于酒醉而失去行为能力的可以要求撤销合同）(4)英美法英美法对订约当事人是否有订约能2.法人的行为能力

法人：是指拥有独立的财产，能够以自己的名义享有民事权利和承担民事义务，并且依照法定程序成立的法律实体。

法人是通过自然人组织起来的，必须通过自然人才能进行活动。

公司是经济活动中最常见的法人，各国法律对公司的行为也都做了明确的规定。必须通过授权的代理人才能订立合同（代理商，业务员），合同内容不得超出公司章程的规定。2.法人的行为能力思考：合同内容若超过公司章程的规定，效力如何？思考：合同内容若超过公司章程的规定，效力如何？

7岁的小明在暑期和乡下的小红联谊时，觉得乡下的小朋友没有电视看很可怜，所以将自己家中的电视赠与给了小红，这时，这个赠与合同是无效的。7岁的小明在暑期和乡下的小红联谊时，觉得乡下的小朋友

三、

对价与约因

在法律上考查一项合同是否有效，除了要约与承诺、当事人具有行为能力外，还要看合同是否有对等条件，即一项合同应该是相互给付的。这种对等条件在英美法中称之为“对价”，在法国法中称之为“约因”。

三、对价与约因

在法律上考查一项合同是否对于“对价”理解甲以1000英镑的价格向乙出售自己的房产。甲向乙交付房产和乙向甲支付1000英镑价款就是互为给付的对价。甲欠乙1000美元，到期无力偿还，乙准备起诉，甲请求乙不要起诉，给他3个月的宽限期，他将另外付给乙100美元。乙同意。甲方支付的100美元的对价就是3个月不起诉的宽限行为。对于“对价”理解甲以1000英镑的价格向乙出售自己的房产。甲思考十一出去旅游时，我与运输公司签订了运输合同，车票80元。我与旅行社签订了旅游合同，费用1800元。这其中的相应的对价是什么？思考十一出去旅游时，我与运输公司签订了运输合同，车票80（一）英美法的对价英美法把合同分为两类：

签字蜡封（不需对价）这种合同是由当事人签字、加盖印鉴并把它交给对方而做成的，其有效性完全是由于它所采用的形式，不要求任何对价。

简式合同（必须对价）：这种合同包括口头合同和非以签字蜡封式做成的一般书面合同，这类合同必须要有对价，否则没有约束力。

（一）英美法的对价英美法认为对价须具备以下条件：（1）、对价必须是合法的对价的内容若为法律所禁止，将是无效的。

例如，甲对乙允诺，只要将丙毒死即付给乙1万英镑。因为对价的内容是违法的，所以，这份合同是无效的。英美法认为对价须具备以下条件：（1）、对价必须是合法的（2）、对价必须是待履行或已经履行的对价

英美普通法把对价分为三种：

待履行的对价、已履行的对价和过去的对价。过去的对价是无效的对价。

代履行的对价是指双方当事人允诺在将来履行的对价。

例如，当事人双方于今年4月签订了一份合同，约定甲用一年的时间为乙建一栋房屋，交房时付款。在这份合同中，交房与付款都是待履行的对价，都是有效的对价。

（2）、对价必须是待履行或已经履行的对价

已履行的对价，是指一方当事人以其作为要约或承诺的行为，已全部完成了其根据合同所承担的义务，只剩下对方还没有履行其义务。

一种情况是当事人一方的行为是作为要约做出的。例如，卖方主动向买方发货，当买方接受货物时，买卖合同即告成立，由于卖方已履行了交货的义务，买方必须支付合理的价金。

另一种是当事人一方的行为是作为承诺做出的。最常见的例子是悬赏广告。例如，甲在报纸上刊登一则广告，许诺如果有人找到他丢失的物品，即给付报酬若干美元。这时，如果乙见报后已履行的对价，是指一方当事人以其作为要约或承诺的行为找到了失物并交还给甲，合同即告成立，乙的行为就属于已履行的对价，甲有义务付给约定的报酬。

过去的对价是指一方在对方做出允诺之前已经全部履行完毕的对价。例如，甲将捡到的钱包送还给乙，乙表示将付给甲一笔重金以示感谢。但是。由于过去的行为不能作为现在允诺的对价，所以，这种允诺将因为缺乏对价而没有约束力。除非这种无偿的允诺是以签字蜡封的形式做成的，否则是没有约束力。

对此，英美法有一项原则，称为“过去的对价不是对价”。找到了失物并交还给甲，合同即告成立，乙的行为就属于已履行的对例外：

即一方由于对方的请求为对方提供了某种服务，日后，对方允诺给予报酬，此时，这种过去已经提供的服务就可以作为日后允诺给予报酬的对价，这项允诺具有约束力。

美国的许多州法律进一步规定，在紧急情况下做出的某些未经对方要求的行为，如果日后对方允诺给予报酬，那么该项行为可作为此项报酬的对价，承诺人不得反悔。例外：（3）、对价必须具有某种价值，但不要求等价对价必须真实，且具有某种价值。这里的价值可以用金钱衡量，也可以是其他东西，如作为或不作为等。对价不是等价，不要求必须与对方的允诺相等。例如，甲以100英镑买了乙的手表。这份买卖合同是有对价的，至于这块手表是否值100英镑，法院一般不予过问。法院认为，对价是否充分是当事人缔约时应考虑的问题，法官审案时，由于时间和精力的关系，不可能逐一考虑对价是否充分。（3）、对价必须具有某种价值，但不要求等价蒙特夫特诉斯考特案(1971)

被告答应以1英镑的价格把房子卖给原告，但后来被告反悔了，声称1英镑是个不充分的对价。法院认为，对价并不要求对等或充分，合同能否执行取决于有没有对价，而不是对价充分与否问题。被告败诉。

但在欺诈、误会、不正当影响等案件中，法院会把对价不充分作为证明欺诈、误会、不正当影响一种证据，当事人可以要求解除合同。蒙特夫特诉斯考特案(1971)（4）、法律或职责上的义务不能作为对价凡属于履行法律上的义务，不能作为对价。

例如，某房屋失火，其房主对前来救火的消防员称，若能将火扑灭，愿给付1万美元。消防员将火扑灭。但法院认为，救火是消防员法律上的责任，不能作为对价接受酬金。比如证人在法庭上作证，当事人事先答应给他一笔钱，后又后悔了，这笔钱是不能执行的，因为证人作证是履行法律上的公共义务，不能成为对价。国际商法第四讲合同法课件工作上的职责行为也不能作为有效的对价。

海滨浴场经理允诺，只要这个月没有意外发生，就给每位救生员加薪100美元。结果，当月果真未有意外发生。救生员要求经理履行诺言，遭到拒绝，遂到法院起诉。法院判决，经理的允诺是无效的，因为缺乏对价。理由是，救生员救护遇险的游人，是在履行他们的工作职责，原来合同上规定的义务不能作为一项新的允诺的对价。工作上的职责行为也不能作为有效的对价。斯蒂克诉马立克案(1809)

船方雇佣一批海员作一次往返于伦敦与波罗的海上航行，途中两名海员开了小差，船长答应其余船员，如果他们努力把船开回伦敦，他将把那两名海员的工资分给他们，事后船长食言，船员到法院起诉。法院认为，船长的允诺是不能执行的，因为缺少对价。理由是，船员在开船时，已承担了义务，答应在航行中遇到一般普通意外情况应尽力而为，有两名船员开小差，余下的船员依据其原来签订的雇佣合同有义务尽力把船安全开回目的港。斯蒂克诉马立克案(1809)哈特立诉鲍生比案(1857)

三分之一的船员开小差，船长答应分他们的工资给别的剩下船员，到了目的港，船长反悔了。法院认为，这种情况与斯蒂克诉马立克案中的情况不一样，本案船员走了三分之一已非普通意外事件，这时船员继续开船属履行了合同义务以外的义务，应视为对价，应得到额外工资，被告败诉。哈特立诉鲍生比案(1857)（5）、对价必须来自受允诺人

只有对某项允诺付出了对价的人，才能要求强制执行此项允诺。例如，甲向乙许诺，只要乙帮他卖掉这批货，就付给丙5000块钱。如果乙完成了工作而甲拒绝付钱给丙，则丙不能请求法院强制履行甲对其付钱的许诺。因为甲许诺的对价来在于乙，丙并没有提供任何对价。国际商法第四讲合同法课件显然，上述有关对价原则的规定已经不能适应当代商业发展的需要。因此，英美两国都已制定了一些新的规则，使得某些合同即使缺少对价，也具有法律效力。显然，上述有关对价原则的规定已经不能适应当代商业发展例：甲答应乙只需偿还300美元就可以免除欠自己的500美元的债务，但由于少收200美元缺少对价，所以甲的允诺是没有约束力的。为此，英美法规定，如果甲向乙提出，免去其200美元债务的前提是乙能在规定期限前还款，乙对此表示同意，则这项新的允诺就是有约束力的。例：甲答应乙只需偿还300美元就可以免除欠自己的500美元的分析提示：

按照英美法的规定，当事人双方在签订合同之后，若要更改原合同，会因为缺少对价而不能进行。即便是债权人想要免除债务人的债务，也不可行（如上案例）。新允诺之所以具有约束力，因为它是以提前付款为对价的。这种对条件的改变虽然非常细微，但收效不小。分析提示：（二）法国法关于约因的规定

法国法无对价而使用约因（沿用了罗马法中约因的概念）

法国法认为债的约因是指当事人产生该项债务所追求的最接近和最直接的目的

例如甲向乙购买汽车：甲为了取得汽车

乙为了取得车款

法国民法典规定“凡无约因的债，基于错误约因或不法约因的债都不发生任何效力”

双务合同有两个约因（二）法国法关于约因的规定

法国法无对价而使用约因（沿用了罗思考：赠与合同存在约因吗？思考：赠与合同存在约因吗？四、合同形式的法律约束从法律约束的角度看，合同的形式可以分为两种类型：要式合同和不要式合同。

要式合同是指法律要求必须具备一定的形式和手续的合同。其目的和作用主要有两个方面：一是用以作为合同生效的要件，二是用以作为证明合同存在的证据，

不要式合同：与要式合同相反的都是不要式合同。这种合同即使没有根据法定的形式订立，但是合同并非无效，只是不能强制执行，在发生诉讼时，必须以法律规定的形式（例如书面形式、公证人的证明等）作为合同存在及其内容的证据，而不能只以口头证言作为证据。西方社会都采取“不要式原则”(Principleofinformality)

，只有对某些合同才要求必须按照法律规定的特定形式订立。四、合同形式的法律约束从法律约束的角度看，合同的形式并且各国法律对要式合同的侧重点各有不同

德国法主要侧重于作为合同有效成立的要件。法国法偏重于作为证据要求(例外，不适用于商事合同)英美法把合同分为签字蜡封合同与简式合同两种。

简式合同不等于不要式合同并且各国法律对要式合同的侧重点各有不同德国法主要侧重于作为五、

合同的合法性西方国家允许“合同自治”，但都要求合同必须合法，凡是违反法律、善良风俗、公共秩序的合同一律无效1、违反成文法规定2、违反公共政策（或违反常情的）有两种情况构成合同违法：大陆法法国:标的、约因须合法德国:法律行为违反法律上的禁止者无效英美法违反公共政策的合同不道德的合同违法的合同五、合同的合法性1、违反成文法规定2、违反公共政策（或违反六、意思表示的真实性

1.错误因素导致的意思不真实

合同的意思不真实是由于在合同成立时，当事人表意有错误的因素存在。宣告合同无效：（1）当事人共同发生的错误（2）另一方知道或应当知道的情况下，仍让错误发生（3）另一方当事人尚未依信赖行事。不可宣告无效：（1）当事人自身疏忽（2）知道但未采取相应的措施救济六、意思表示的真实性思考“白头翁”在台湾有两种含义，一是飞禽的一种，一是蟋蟀的一种。甲欲将“白头翁”买于乙，甲的“白头翁”指鸟，而乙以为是蟋蟀，乙对甲之要约进行承诺。若两者都是为善意，根据通则，此合同是否有效？若甲发出要约后，了解到乙只认为白头翁是蟋蟀，且不需要鸟，而恶意进行此行为，乙可否认为此合同无效？思考A打算以9500英镑的价格将车子卖给B。A在其要约中却写成了5900英镑，B若接受了A的要约，且不知道车子的市场价，这时合同有效吗？A打算以9500英镑的价格将车子卖给B。A在其要约中却写成了我国合同法的规定当事人对合同或者其他民事行为的内容有重大误解的，可以请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。重大误解，是指对涉及到合同的主要内容的行为的错误认识。我国合同法的规定当事人对合同或者其他民事行为的内容有重大误解第一，对合同相对人。如甲与乙同名，丙欲与甲订立买卖合同，不知有与甲同名之人，边与之订立合同。第二，对合同性质。如甲向乙发出要约，将房屋租给乙一年，而乙以为是赠与而承诺。第三，对标的物。如甲去书店欲买阮本十三经注疏，而书店向其提供殿本十三经注疏。第四，对物之性状和品质。如甲愿以一百元出卖一镀金戒指，而乙以为是纯金戒指而表示愿意以一百元购买，此为意思不一致。若乙误信戒指为纯金的，而只表示愿以一百元购买这只戒指，则合同成立，发生错误之适用。第一，对合同相对人。如甲与乙同名，丙欲与甲订立买卖合2.欺诈因素导致的意思不真实

合同中的诈欺是指在双方订立合同时，由于一方对另一方蓄意误导或欺诈，而导致后者认识上的错误，在这种基础上订立的合同，不存在真实的合意，也没有实际上协商一致。各国法律都认为后者没有履行合同的义务，可以撤销合同或主张合同无效。2.欺诈因素导致的意思不真实合同中的诈欺是指我国法律的规定《合同法》第52条第1款：一方以欺诈手段订立的合同，损害国家利益的，合同无效。第54条：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。我国法律的规定《合同法》第52条第1款：一方以欺诈手段订立的3.胁迫因素存在的意思不真实

胁迫是一方当事人故意的恐吓、威胁对方当事人的行为

当事人在有胁迫或威胁的因素存在的情况下订立了合同，这种合同如果没有威胁或胁迫因素存在的正常情况下是不可能订立的，也就是这种合同的达成的合意是不真实的，各国法律都一致认为，凡在胁迫之下订立的合同，法律允许受胁迫的一方主张合同无效或撤销合同。包括近亲属包括第三人3.胁迫因素存在的意思不真实包括近亲属包括第三人我国法律的规定《合同法》第52条第1款：一方以欺诈、胁迫手段订立的合同，损害国家利益的，合同无效。第54条：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。我国法律的规定《合同法》第52条第1款：一方以欺诈、胁迫手段第三节合同的履行

合同的履行，是指合同当事人实现合同内容的行为。当事人订立合同的目的就是为了履行，因此，合同的履行对整个合同而言就显得尤为重要。例如，在买卖合同中，卖方必须根据合同规定的时间、地点与质量交货，买方则必须根据合同规定的时间、方式交付货款与受领货物等，这些都属于履行合同的行为。各国的法律都认为，合同当事人在订立合同之后，都有履行合同的义务，如果违反应履行合同的义务，就要根据不同的情况，承担相应的法律责任。第三节合同的履行合同的履行，是指合同当事人实现合

根据英国、美国的法律与判例，如果合同中规定了履约的时间，而时间又是该合同的要件时，当事人就必须在规定的时间内履行合同，否则债权人有权解除合同并要求损害赔偿。

根据英国、美国的法律与判例，如果合同中规定了履约的时各国的法律都认为，合同当事人在订立合同之后，都有全面和互相协作履行合同的义务，如果违反应履行合同的义务，就要根据不同的情况，承担相应的法律责任。全面：约定义务和法定义务两方面。协作：协助对方履行，如通知、保密等。各国的法律都认为，合同当事人在订立合同之后，都有全面和互相协一、合同履行的一般规则实务上，这些规则不仅为司法机关解决合同争议提供了依据，同时还解决了当事人约定不明或欠缺约定条款的问题。1.合同履行的原则合同履行的原则除了民法上的平等、公平、诚实信用等一般原则外，还有关于合同履行的特殊原则，如全面履行原则、协作履行原则、促进交易履行的原则等。一、合同履行的一般规则（1）全面履行原则全面履行原则是指合同当事人应按照合同的约定，全面、适当地履行合同义务。（2）协作履行原则协作履行原则是指当事人一方不仅适当地履行自己的合同义务，而且应当协助对方履行其义务。（3）促进交易履行的原则

促进交易履行的原则起源于罗马法中“与其使合同无效，不如使它有效”的规则，即合同当事人不能随意借口合同条款不全或不明确，而不去履行合同，甚至主张合同无效。（1）全面履行原则2、合同条款的补缺当事人在缔结合同的时候，应尽可能地将涉及双方权利、义务的条款规定得具体、明确，以有利于将来合同的履行。但是，在实践中会由于种种原因导致合同条款的疏漏，这就产生了如何补缺的问题。各国法律几乎都对此作了规定。

（1）大陆法：未约定给付期限

未约定给付方式2、合同条款的补缺（2）英美法英国法，未约定交货地点美国法，价格不确定未约定交货时间（3）中国法

质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确（4）合同通则

质量、价格、期限及履行地点不明的（2）英美法二、合同履行中的抗辩权合同履行中的抗辩权，亦称异议权，是指在双务合同中，合同一方当事人对抗对方请求或者否认对方的权利而主张的权利。合同履行中的抗辩权一般包括：1.同时履行抗辩权（不履行抗辩权）2.后履行抗辩权3.不安抗辩权二、合同履行中的抗辩权第四节合同的违约与救济

一、违约(breachofcontract)

是指合同一方当事人由于某种原因，完全没有履行其合同义务或没有全部履行其合同义务的行为。

例如买卖合同订立后，卖方不交货或拒绝交货，买方不付款或拒绝付款，卖方交货品质与合同不符、交货超期等。

如果由于出现了不可抗力事故，造成违约，违约一方可以不负违约责任。正常情况下的违约，违约方应负责任。

英美法与大陆法在如何构成违约上主要在两个方面上存在差异：关于过失责任的原则和催告问题。第四节合同的违约与救济

一、违约(breachofco1.关于过失责任的原则罗马债务法有两项责任原则：过失和故意大陆法国家以过失责任作为民事责任的一项基本原则。英美法国家认为只要允诺人没有履行其合同义务即使没有任何过错也构成违约必须承担违约的后果。1.关于过失责任的原则罗马债务法有两项责任原则：过失和故意所谓过失，是指在一定条件下缺少应具有的合理的谨慎。评价注册会计师的过失，是以其他合格注册会计师在相同条件下可做到的谨慎为标准的。当过失给他人造成损害时，注册会计师应负过失责任。通常将过失按其程度不同分为普通过失和重大过失两种。

1.普通过失。普通过失（也有的称“一般过失”）通常是指没有保持职业上应有的合理的谨慎。对注册会计师则是指没有完全遵循专业准则的要求。比如，未按特定审计项目取得必要和充分的审计证据就出具审计报告的情况，可视为一般过失。

2.重大过失。重大过失是指连起码的职业谨慎都不保持，对重要的业务或事务不加考虑，满不在乎；对注册会计师而言，则是指根本没有遵循专业准则或没有按专业准则的基本要求执行审计。

所谓过失，是指在一定条件下缺少应具有的合理的谨慎。评价注册会另外，还有一种过失叫“共同过失”，即对他人过失，受害方自己未能保持合理的谨慎，因而蒙受损失。比如，被审计单位未能向注册会计师提供编制纳税申报表所必要的信息，反而又控告注册会计师未能妥当地编制纳税申报表，这种情况可能使法院判定被审计单位有共同过失。再如，在审计中未能发现现金等资产短少时，被审计单位可以过失为由控告注册会计师，而注册会计师又可以说现金等问题是由缺乏适当的内部控制造成的，并以此为由反击被审计单位的诉讼。另外，还有一种过失叫“共同过失”，即对他人过失，受害方自己未2.关于催告催告：是大陆法的一种制度，是指在合同没有规定明确的履行日期的情况下，债权人必须向债务人提出催告，才能使债务人承担延迟给付的责任，也就是说催告是债权人就延迟给付请求损害赔偿的必要条件。催告的作用：

(1)自催告生效之日起，不履约的风险完全由违约一方承担。

(2)债权人有权就不履行合同请求法律上的救济。

(3)从送达催告之日起开始计算损害赔偿及其利息催告的形式：德国法无特定要求，书面或口头均可(自行)；法国法则要求必须以书面作成，并由法警送达债务人（法警）。2.关于催告催告：是大陆法的一种制度，是指在合同没有规定明英美法中没有催告的概念，它对违约时间的界定更为严格。英美法认为，凡合同规定履行期限，债务人届时不履行；合同未规定履行期限，债务人在合理的期限内不履行，即构成违约。债权人无须催告即可请求债务人赔偿由于违约履行所造成的损失。英美法中没有催告的概念，它对违约时间的界定更为严格。英美法认小思考如果当事人一方的违约不是由于自己的原因，而是由于第三人的原因造成的，应该如何处理？小思考如果当事人一方的违约不是由于自己的原因，而是由于第三人答：这个问题在实践中经常遇到。根据《合同法》第121条的规定，我国的做法是，当事人一方应当先向对方承担违约责任，至于与第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。答：这个问题在实践中经常遇到。根据《合同法》第121条的规定二、违约形式1.大陆法国家关于违约形式的规定德国民法典把违约区分为两种情况：给付不能、给付迟延

（1）给付不能

是指债务人由于种种原因，不可能履行其合同的义务，不是指有可能履行而不去履行。

①自始不能指在合同成立时，该合同即不可能履行。如果一方当事人订约时已经知道或可得而知该合同的标的是不可能履行的，则对于信任合同有效而蒙受损害的对方当事人应负损害赔偿责任。二、违约形式1.大陆法国家关于违约形式的规定①自始不能②嗣后不能是指合同在成立时是有可能履行的,但合同订立后出现了阻碍合同履行的因素，而导致合同不能履行。德国法区分是债务人还是债权人的责任，根据不同情况有不同的处理方法：

①非因债务人的过失而引起的给付不能债务人不承担履行合同的责任。

②由于债务人的过失而引起给付不能

要承担损害赔偿（部分损害赔偿问题）

③不可归责于任何一方而引起的给付不能双方当事人均无过失均可以免除其义务。②嗣后不能是指合同在成立时是有可能履行的,但合同订立后出现了（2）给付延迟是指债务已届履行期，而且是可能履行的，但债务人没有按期履行其合同义务。给付延迟

非债务人过失（债务人不负迟延责任）因债务人过失（债务人自受催告时起应负迟延责任）（2）给付延迟是指债务已届履行期，而且是可能履行的，但债务人2.英美法国家关于违约形式的规定英国法将违约区分为两种情况：违反条件、违反担保。①违反条件

英国法把合同中主要条款称为“条件”，如果当事人违反了“条件”，即违反了合同的主要条款，对方有权要求解除合同，并可要求赔偿损失。

“条件”是双方当事人在合同中订立的重要的、带根本性（vitaloressential）的条款，而不是次要的、从属于合同的主要目的的条款。在买卖合同中，有关履约的时间、货物的品质及数量等项条款，都属于合同的条件，但合同中有关支付条款的规定一般不作为合同的条件论处。2.英美法国家关于违约形式的规定英国法将违约区分为两种情况

在英美法中“条件”还有另一层意思，即有些合同是在具备某些“条件”才成立或不具备某些条件则无效，从这个意义上说英美法把“条件”又分为三种：

①对流条件：

指合同的双方当事人同时履行其各自的义务，或者至少每一当事人都同时准备并愿意履行其各自的义务。

②先决条件：

指以一方首先履行某种行为，或以某种事件的发生，或以经过一定的时间作为履行义务的前提条件。（例如国际货物买卖合同）在英美法中“条件”还有另一层意思，即有些合同是③后决条件：

指合同订立后，如发生某种事件履行合同的义务即告消灭。（例如租船合同的免责条款）

英美法的“条件”，还可以用来指合同约定事项，这种约定的事项有两种情况，即明示条件与默示条件。③后决条件：指合同订立后，如发生某种事件履行合同的义(2)违反担保指违反合同中的次要条款。受损害一方不能解除合同，只能请求损害赔偿。担保也分为明示担保和默示担保。(3)违反中间性条款：

对于违反中间性条款，除非其后果严重，使守约方不能获得应有的利益，否则不能解除合同。美国在违约形式上分为轻微违约和重大违约。(2)违反担保指违反合同中的次要条款。受损害一方不能§2合同的成立案例：［国际墙面装饰公司诉市场营销公司案］

原告与被告订立独家代理合同，由被告代理原告销售原告生产的陶质瓦．合同规定每次交货后９０天内被告应付款．被告总是推迟２－２０天付款．后陶质瓦销路很好，原告想再设代理销售点，但鉴于同被告订立的独家代理合同．所以想以被告延迟付款为由解除合同．法院认为被告只违反保证故原告只能要求被告赔偿损失．§2合同的成立案例：［国际墙面装饰公司诉市场营销公司案］

(4)预期违约（提前违约）

指一方当事人在合同规定的履行期到来之前，即明确表示届时将不履行合同。这种表示可以用行为或言词文字表示，一方提前违约时，对方可以解除合同，并立即要求给预损害赔偿，而不必等到履行期到来。受害一方也可以拒绝接受对方的提前违约，认为合同仍然有效，等到合同履行期届满时，再采取行动，但这种情况下，它必须承担情况变化的风险。

(5)履行不可能订约时合同即不可能履行（相当于大陆法的“自始不能”）合同订立后的履行不能（相当于大陆法的“嗣后不能”）(4)预期违约（提前违约）指一方当事人在合3.联合国国际货物买卖合同公约将违约形式分为根本违约和非根本违约根本违约：

指一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同的一方并不预知，而且同样一个通情达理的人处于相同情况时也没有理由会预知会发生这种结果。对于根本违约，买方可以采取以下救济方法：

1、买方可以要求卖方交付替代物

2、买方可以撤销合同并可请求赔偿损失3.联合国国际货物买卖合同公约将违约形式分为根本违约和非根非根本违约：

根据《公约》合同当事人的违约行为除构成根本违约外都属于非根本违约。

无论根本违约还是非根本违约，只要当事人一方违反合同时，受害一方都有权要求损害赔偿，而且即使受害一方采取了其它补救方法。非根本违约：根据《公约》合同当事人的违约行《公约》对于提前违约也作了明确规定一种情况是在订立合同后，当事人一方鉴于对方履行合同的能力或信用有严重缺陷，或者从对方在准备履行合同或履行合同的行为中，看出对方显然将不履行其大部分重要义务时，可以终止履行其义务。另一种情况，合同期届满以前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以撤销合同。

“显然”违约可从两点上看出：第一、对方的言论或行为已构成否认合同有效；第二、由于出现了某种客观事实，使对方届时不可能履行合同《公约》对于提前违约也作了明确规定一种情况是在订立合三、

违约的救济方法（remediesforbreachofcontract）

救济方法是指一个人的合法权利被他人损害时，法律上给予补偿方法。各国法律对于违约行为规定不同，相应的救济方法也有差别，具体方法如下：

1.实际履行（specificperformance)

一方当事人违约时，为了保护受害一方当事人应得的利益，而要求双方当事人按合同实际履行各自的义务。

实际履行有两层含义：一是指债权人要求债务人按合同规定履行合同；另一个是指债权人向法院提起实际履行之诉，由国家机关强制债务人按照合同规定实际履行。三、违约的救济方法（remediesforbreach世界各国都认为实际履行是一种违约的救济方法，但大陆法国家与英美法国家又有不同情况：大陆法：实际履行是一种主要的救济方法英美法：如果一方违约，对方的唯一权力是提起违约诉讼，实际履行只是作为一种例外的救济方法《公约》：法院没有义务作出判决，要求实际履行，除非法院依照其本身的法律可以作出。世界各国都认为实际履行是一种违约的救济方法，但大陆法国家与英2.损害赔偿(damages)

1.损害的成立大陆法认为：损害赔偿责任的成立，必须具备三个条件：有损害事实、有归责于债务人的原因、损害的发生与债务人违约间存在因果关系。英美法:

只要有违约就可以请求损害赔偿是指非违约一方应得的、用以补偿因合同另一方违约造成的任何经济损失或损害约定损害赔偿法定损害赔偿

2.损害赔偿的方法回复原状货币赔偿德国法：●○法国法：○●英美法：●

4.在实际操作上要遵循三种原则：

3.损害赔偿的范围实际损失+所失利益1、确定性原则2、合理预见原则3、降低损害原则2.损害赔偿(damages)1.损害的3.解除合同(rescission)大陆法：债务人不履行合同时，

债权人有权解除合同

英美法：英国法违反条件（可解除合同）美国法重大违约（可解除合同）轻微违约（可解除合同）违反担保（不可解除合同）④解除合同的后果

当事人一方违约不履行或不完全履行合同时，对方有权解除合同，合同一经解除，合同的效力即告消灭①解除权的发生②解除权的行使向法院起诉向对方表示③解除合同能否同时请求损害赔偿法国：溯及既往英国法：指向未来德国：二选一3.解除合同(rescission)大陆法：债4.禁令是英美法的特殊救济方法，指法院做出判令强制执行合同所规定的某项消极的义务，即由法院判令被告不许做某种行为。在司法实践中禁令多发生在提供个人劳务的案件。禁令仅适用于下列两种情况：一是采取一般损害赔偿的救济方法不足以补偿债权人所受的损失；二是禁令符合公平合理的原则。5.违约金是指以保证合同履行为目的的，由双方当事人事先约定当债务人违反合同时，应向债权人支付的金钱。违约金数额一般应有限度，超过了合理的限度，就属惩罚性违约赔偿金。4.禁令四、违约责任的免责合同有效成立后，当事人均有义务予以履行，否则要承担违约责任。但是，如果在合同成立之后，发生了某些特殊情况，如不可抗力事件，阻碍了当事人履行合同义务，则各国法律将此作为例外原则来处理，并形成所谓的情势变迁、合同落空和不可抗力制度。（一）情势变迁原则（二）合同落空（三）不可抗力四、违约责任的免责合同有效成立后，当事人均有义务予以履行，否第五节合同的让与合同关系是一种债的关系，债通常由主体、客体和内容三要素组成，债的任何一个要素变更都将导致债的关系的变更。合同的让与仅涉及合同主体的变更，即由新的合同当事人代替旧的合同当事人，但合同的客体和内容不变。合同的让与有两种情形：债权让与和债务承担。第五节合同的让与合同关系是一种债的关系，债通常由主体、客一、债权让与债权让与，亦称合同权利的转让，是指依约向第三人转让全部或部分合同债权的行为。债权让与的结果是，后者取代了原债权人（让与人）的地位称为新的债权人（受让人）。（1）大陆法

大陆法认为，债权让与无须征得债务人的同意即可发生法律效力。一、债权让与（2）英美法英美法原则上也承认债权让与，但是，对某种具有个人特色的合同权利不能让与，如属于提供个人劳务的合同权利，非经对方当事人同意，不能让与。（3）中国法（2）英美法二、债务承担

债务承担，亦称合同义务的转让，是指合同的债权人、债务人和第三人之间达成合意，将原合同的债务转由第三人承担的行为。1、大陆法德国法，债务承担必须债权人的同意。

法国法，原则上允许由第三人代替原债务人清偿债务。二、债务承担2、英美法

英国法认为，债务转移必须征得债权人的同意。3、中国法债务人将合同的义务全部或是部分转移给第三人的，应当经债权人同意。2、英美法三、概括转让合同的概括转让是指由合同当事人一方将其债权债务一并转移给第三人，由第三人概括地接受这些债权债务的行为。债权债务的概括转让由两种方式：一是合同转让，即依据当事人之间的约定而发生的债权债务的转移；二是因企业的合并而发生的债权债务的转移。我国《合同法》第88条规定的是合同转让，即允许当事人一方经对方同意，将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。《民法通则》第44条规定了概括转让的第二种方式，《合同法》第90条的规定较之更为具体。该条规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使三、概括转让合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务分享连带债权，承担连带债务。

法国法中规定的概括转让则有不同的含义。它是指自然人死亡或法人合并时，由其继承者概括性地继承其一切财产，其中即包括债权，也包括债务。合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债第六节合同的消灭与时效(dischargeofcontract)

一、大陆法各国债的消灭的有关规定

1、清偿(payment)

即债务人向债权人履行债的内容。各国法律都认为，清偿是债的消灭的主要原因，当债权人接受债务人的清偿时，债的关系即告消灭

清偿债务的主体一般是债务人，但是各国法律原则上都允许债务人以外的第三人向债权人清偿债务，代位权制度。但债的性质决定必须由债务人亲自履行的，则不能由第三人代为履行。清偿的标的物一般是合同规定的标的物，如债权人同意，也可用规定的标的物以外的物品清偿其债务,代物清偿

清偿的地点:特定物-所在地交付;其他债务:

清偿应在合同规定期限履行清偿的费用一般应由债务人负担往取债务制法德瑞赴偿债务制日本第六节合同的消灭与时效(dischargeofcont

2、提存(deposit)

是指在债务人履行债务时，由于债权人受领延迟，债务人有权把应给付的款项或其它物品寄托于法定的提存所，从而使债的关系归于消灭的一种行为

3、抵消

指两人彼此抵消债务，而且债务的种类相同并均已届清偿期，因而双方均得以其债务与对方的债务在等额的范围内归于消灭。

办理提存须具备以下条件（1）债权人受领延迟（2）不能确定谁是债权人提存的法律效力①债务人免除责任。②风险转移。③费用负担转移。

2、提存(deposit)是指在债务人履行债务时

4、免除

指债权人免除债务人的债务，即债权人抛弃其债权，而使债消灭。免除是否需要债务人的同意才能生效，各国法律有不同的规定。

5、混同

指债权与债务同属一个人，即同一个人既是债权人又是债务人，在这种情况下，债的关系已无存在的必要，应归于消灭。民法上的继受（自然人死亡）商法上的继受（公司合并）特定继受（债权转让）混同原因4、免除

指债权人免除债务人的债务，即债