比较法视域下我国商标权取得制度的优化进路

比较法视域下我国商标权取得制度的优化进路摘要根据洛克的财产权劳动理论，使用是商标权正当性的基础。当今世界，商标权取得制度主要有使用取得和注册取得两种。我国采用商标权注册取得制度，近年来，商标恶意注册问题较为凸显，商标在一定程度上被异化为游离于所附商品或服务之外的独立“商品”，影响了商标权取得制度效能发挥。本文在借鉴域外商标立法有益经验的基础上，从确立商标使用意图声明制度、明确申请转让的商标须经实际使用、增加规制商标恶意注册一般条款、增加依职权撤销连续三年不使用商标制度、明确特定公益组织可以作为撤销申请人等方面，提出完善我国商标权取得制度的体系化构想，以期商标权取得制度在我国市场经济发展过程中展现更大价值。关键词商标恶意注册商标权正当性商标权取得制度优化进路引言我国实行商标权注册取得制度，注册是取得商标权的基本方式。在商标权注册取得制度下，我国有效商标注册量连续多年位居世界第一，商标申请量常年位于较高水平。据估计，2020年，全球约有6440万件有效商标注册，其中仅中国就有3020万件，其次是美国，有260万件。2021年，我国有效商标注册量达3724万件。2020年，我国新申请商标约950万件，2021年，我国新申请商标数量有所下降，约945万件。上述数据一定程度上反映出我国知识产权事业蓬勃发展的良好态势。但我国商标申请量和有效商标注册量远高于世界平均水平，这其中自然有市场主体持续增长、品牌保护意识不断增强等因素，但也产生了商标恶意注册现象。据统计，2021年，国家知识产权局打击恶意注册商标达48.2万件。商标恶意注册不仅损害他人在先权益或社会公共利益，迫使市场主体大量注册防御性商标以实现自力救济，增加了经营成本，也导致商标评审和诉讼案件数量持续大幅上涨，突出的人案矛盾使行政审查和司法审判提质增效已经接近极限。以北京知识产权法院为例，北京知识产权法院专门管辖商标授权确权行政一审案件，此类案件的审理结果，直接关系到商标在全国范围内能否注册以及权利效力的认定。经统计，2015年，北京知识产权法院商标授权确权行政案件收案5388件，2021年收案18290件，与2015年相比，增幅达239%，且此类案件收案量呈现持续攀升态势。同时，正如学者所指出的，商标恶意注册现象更破坏了商标法激励商标权人创造商誉的内生动力机制，易使商标法陷入逆淘汰选择，从而表现出严重的制度性失灵。基于此，我们需要反思商标权的正当性，审视两种商标权取得制度的利弊，并在借鉴域外商标立法有益经验的基础上，探索完善我国商标权取得制度的优化路径。一、对商标权正当性的反思近年来，我国商标恶意注册问题凸显。部分企业和自然人将注册商标视为“一本万利”的投资工具，在商标取得注册后通过转让或恶意诉讼谋取不正当利益。社会上甚至出现了以注册商标为业的特定群体，商标交易网站上常年有上百万件商标待价而沽，巨额利润催生出从注册到兜售转卖的灰色产业链条，引发了人们关于商标权正当性的思考和争论。商标权正当性基础是什么？注册和使用到底何以产生商标权？财产权劳动理论能否适用于商标权？对这些问题的解答，有助于我们更好地理解商标权以及商标权取得制度。（一）财产权劳动理论与知识产权的正当性在人类历史长河中，法律上的财产长期以来是指有形财产。美国法学家波斯纳指出，如果任何有价值的（意味着既稀缺又有需求的）资源为人们所有（普遍性），所有权意味着排除他人使用资源（排他性）和使用所有权本身的绝对权，并且所有权是可以自由转让的（可转让性），那么，资源价值就能最大化。显然，同时满足以上条件的有体物最先成为法律上的财产。罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》中将物划分为有形物和无形物，认为有形物是可以触摸的物品，无形物是不能触摸的物品，体现为某种权利。大陆法系国家采用物的概念规范财产权利客体，关于物是否限于有体物，大体有两种立法例：一种以法国民法典为代表，继承了罗马法关于物的分类，认为物不限于有体物，还包括无体物；另一种以德国民法典为代表，奉行“物必有体”的理念，将物限定为有体物。在德国民法典创制之时，整个社会尚处于实物经济时代，因而这种立法例可以满足当时社会的需要。但随着社会经济的快速发展，以知识产品为代表的无体物价值日益凸显，引起了人们的关注，并引发了关于知识产权正当性的讨论。根据洛克的财产权劳动理论，人们对处在自然状态中的事物原本不具有排斥他人的私人所有权，只有经过劳动使事物脱离自然所提供的状态，渗入他自己的劳动，事物才能成为他自己的私人财产……既然劳动是劳动者无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东西，除他以外就没有人能够享有权利，至少在还留有足够多的同样好的东西给其他人所共有的情况下，事情就是如此。由此可见，洛克对于财产权劳动理论的论述分为两个层次：其一，劳动是财产权正当性基础；其二，限制条件是需要“留有足够多的同样好的东西给其他人所共有”。受时代所限，洛克在创立财产权劳动理论之时，未将财产权劳动理论用于解释知识产权的正当性。但通过理论和实务界的解读，人们普遍认为洛克的财产权劳动理论同样适用于知识产权：首先，知识产品是创造性劳动的成果，创造性劳动本身就是一种劳动，其为知识产权提供正当性基础；其次，他人在享有知识产权的同时，也满足“留有足够多的同样好的东西给其他人所共有”这一限制条件，没有不恰当地扩张知识产权导致其他人无法通过劳动获得财产。具体而言，我们假设一种自然状态，在未知世界里，充满着无形的知识产品，有的已为人们所发掘，也有许多尚待人们去使它们摆脱自然状态的无形财产。这也如同有形世界一样，甚至更胜于今天的自然界。因为相较之下，上帝给了我们更多的或是无限的、有待发掘的、依然为“无主物”的知识产品。在这种自然状态下，那些通过劳动将它们发掘或使之摆脱自然状态的人，理应对它们享有所有权。（二）商标的财产化与商标权的正当性与发明创造、文艺作品等知识产品不同，虽然有些商标标志源于创造性劳动，但作为商标的标志完全可以是众所周知的图形或文字，而经营者是否为商标标志的形成付出创造性劳动并不是商标权取得的必要条件，并且这种创造性劳动显然也无法与发明创造或文艺作品所需的创造性劳动相提并论。如此看来，作为知识产权正当性基础的财产权劳动理论似乎无法适用于商标权。为澄清商标权正当性基础，我们需要对商标的源起以及商标财产化的法律实践加以考察。商标并非天然具有财产属性。商标在诞生之初，并不具有识别商品来源的功能，而仅是所有权的证明工具，更确切地说，此时还不能称之为商标，而仅是标志。早期的商人们将标志标记在货物上，如果载有货物的船舶遭遇意外，货物被冲上岸边，商人可以依据这些标志提出返还财产的要求。除作为所有权的证明工具外，标志有时还发挥着市场管理的作用。对于特定类型的商品，生产者仅在满足相应检验标准的情况下，才能在商品上标记相关标志，并进行生产，此种标志成为政府控制特定商品生产质量、维护市场秩序的工具。在上述情形下，标志尚不构成现代商标法意义上的商标，也不是法律意义上的财产。随着各国商业的迅速发展，商标价值日益凸显，商人们普遍将商标使用在自己的商品上，用以识别商品的不同来源。英国是最早为商标提供财产权保护的国家。起初，英国普通法以欺诈之诉（passing-off）保护商标。在“Southernv.How”案中，英国普通法院认为，被告冒用原告商标出售自己的商品，构成欺诈，应当予以制止。但实践中，普通法提供的救济相对有限，原告无法获得法院的禁令救济，而且欺诈的成立需要同时满足虚假陈述、欺诈故意和损害事实等要件，这使原告在主张欺诈之诉时常常面临举证上的难题。随着法律实践的发展，法院逐步将案件审理重点放在行为的结果上，开始突破既有的商标保护模式。1833年，在“Millingtonv.Fox”案中，英国衡平法院首次在被告不存在欺诈故意的情况下，向原告提供禁令救济，认为尽管被告对标志的使用不具有欺诈故意，但不能因此剥夺原告对其商标所享有的权利。1862年，谢菲尔德商会向英国下议院提议将商标确认为一种个人财产。虽然该提议最终遭到否决，但引发了人们关于商标是否属于财产的探讨，推动了商标财产化的法律实践。1863年，在“Edelstenv.Edelsten”案中，英国衡平法院指出，原告是否享有其商业标识中的财产权是本案的核心问题。如果原告享有此种财产权，那么被告使用与原告商标近似标识的行为是否侵害了原告的财产权？普通法以欺诈之诉实现救济，但衡平法仅基于财产权保护的原则，不需要证明被告具有欺诈的故意。这意味着衡平法院对商标保护固有模式的突破。同年在“Hallv.Barrows”案中，英国衡平法院重申了关于商标财产权的观点，并指出对商标的保护基于其经过使用产生的财产权。美国继承了英国的商标保护理论。1879年，在“AmoskeagMfg.Co.v.D.Trainer&Sons”案中，美国最高法院认为，商标是向公众表明其所附商品来源的标志，可以防止用劣质品或其他商品替代真实商品进行销售，法院保护经营者对商标的排他性使用。1916年，在“HanoverStarMillingCo.v.Metcalf”案中，美国最高法院进一步指出，一个人有权持续享有他的商标在使用中产生的商誉，不受他人无端干涉，这毫无疑问是一种财产权。以上法律实践表明，在商业活动中对商标的使用是商标成为财产的前提，人们对商标所拥有的权利来源于使用。具体而言，商标在投入实际使用前，仅仅是自然状态下“一块未开垦的土地”，既不能指示商品来源，也不能区分商品的不同提供者。经营者通过苦心经营，使商标具备识别商品来源的功能，并承载着相应的商誉，具有了作为财产予以保护的价值。同时，这种通过劳动使商标脱离自然状态转化为私人财产的过程，并没有不恰当地妨碍他人通过使用而取得商标权，没有违背“留有足够多的同样好的东西给其他人所共有”这一限制条件，因此完全符合洛克的财产权劳动理论。由此我们也可以理解，对商标的使用是商标财产化的源泉，也是商标权正当性的依据。二、商标权取得制度的演进商标权取得，是指民事主体以何种条件和方法，取得在相同或类似商品上排斥他人以容易导致混淆的方式使用相同或近似商标的权利。根据洛克的财产权劳动理论，商标权基于使用产生，因此从理论上讲，通过使用取得商标权最符合商标的功能和朴素的商业道德。从商标权取得制度的历史脉络来看，商标权使用取得制度也确实最早产生，并在早期的商标保护中发挥着至关重要的作用。但随着社会经济结构的发展变化，商标权使用取得制度的弊端日益显现，特别是在全球贸易一体化的背景下，为实现安全、高效、经济的价值目标，商标权注册取得制度应运而生。（一）商标权使用取得制度实行商标权使用取得制度的国家认为，商标使用以及由此产生的商誉，是商标权取得的前提。换句话说，商标权能否取得，关键在于商标是否在商业活动中进行了实际使用。1857年，法国制定的《关于以使用为原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》，是认可商标权使用取得的典型例证。根据该法规定，使用是商标权取得的前提条件，注册仅为商标使用提供证据,宣告和推定商标权的存在。此后，英、美等国家先后制定了自己的商标法以适应贸易往来的需要。当今世界，美国是实行商标权使用取得制度的典型代表。1946年，美国国会制定《兰哈姆法》，规定在商业活动中使用的商标可以申请注册。长期以来，美国一直主张，取得注册的商标应当是在商业活动中实际使用的商标，使用是商标权取得的前提，注册仅是对权利的公示和确认。1988年，为适应国内企业参与国际竞争的需要，《兰哈姆法》增加基于真诚使用意图提出商标注册申请的内容，对商标权使用取得制度存在的弊端予以修正。但该规定只是拓宽了商标注册申请的条件，并未从根本上改变商标权使用取得理念，因为申请人提交真诚使用意图声明并不能取得商标权，商标权的取得以申请人在规定时间内对其真诚使用商标的意图进行证明为前提。商标权使用取得制度强调对商标使用和商誉的保护，体现了商标权正当性源泉，对于激励经营者将商标投入实际使用以取得商标权，遏制企图“不劳而获”（reapingwithoutsowing）的商标恶意注册具有重要作用。但商标是一种无形财产，商标权使用取得制度以“在先使用”确定商标权归属，而“在先使用”的证明存在诸多模糊不清的问题，难以在商业活动中准确把握和判断，造成商标权归属具有极大不确定性。即使是已经取得注册的商标，也随时可能面临在先使用人的“争权”。同时如果“在先使用”的事实没有以书面形式公之于众，经营者将难以发现相同或近似商标的在先使用人，从而及时进行避让，导致实践中商标权纠纷频发。更进一步，在发生纠纷时，经营者不得不耗费大量时间和精力证明自己使用在先，以及商标经过使用具有值得保护的商誉。这带来了过高的诉讼成本，增加了维权难度，以至于有公司声明放弃追查利用其商誉从事交易的人，因为寻找证人证明只是问题的一部分，一个成功的诉讼仅能解决一个“搭便车者”，而要在法庭上应对一个接一个的“搭便车者”，将会耗费大量资源。可以说，商标权使用取得制度得之于公正，失之于效率。特别是在市场经济高度发达的今天，商标权使用取得制度已经难以满足安全、高效、经济的价值需求。（二）商标权注册取得制度在实行商标权注册取得制度的国家，注册是取得商标权的基本方式，即使尚未投入使用的商标，也可以经过注册取得商标权。从商标权取得制度的历史演进来看，商标权注册取得制度晚于使用取得制度产生。1857年，法国的第一部商标立法虽然确立了商标注册制度，但仍以使用作为商标权取得的基本方式，注册仅为商标使用提供证据，是商标权使用取得制度的附属品。20世纪初，为缓解以使用为基础赋予商标权的负面效应，各国商标权取得模式逐渐向注册取得演进。1905年，英国《商标法》规定，尚未使用但有使用意图的商标可以取得注册，获得法律保护，表明英国《商标法》对商标权注册取得模式的认可。1964年，法国通过《关于以注册原则为内容的商标和服务标记的法律》，规定商标权必须经过注册取得，使用不产生任何权利，正式确立了商标权注册取得制度。此后，其他国家先后效仿此种商标权取得模式，逐渐走上实行商标权注册取得制度的道路。由此可见，商标权注册取得制度晚于使用取得制度产生，弥补了使用取得制度的一些缺陷。一方面，依据使用取得制度，商标只有经过使用才能取得注册，但“在先使用”的事实通常难以判断，造成商标权归属具有不确定性。而注册取得制度将商标注册视为商标授权，商标注册人被推定为商标权人，实现了商标权归属及其权利范围的快速确定。另一方面，使用取得制度要求经营者在公示阙如的情况下，自行判断他人商标权的存在和范围并合理避让，使经营者负担了过重的注意义务。特别是当市场上存在大量不确定的商标信息时，经营者容易因信息不对称，陷入与他人的商标权纠纷。而注册取得制度依靠国家建立统一的商标信息共享平台，经营者可以在使用商标前自行查询是否存在相同或近似商标，避免与他人发生权利冲突。退一步讲，即使出现纠纷，也可以推定在后商标使用人知晓或应当知晓在先商标情况，负有合理避让义务。总之，商标权注册取得制度是人类重要的商标法制文明成果之一。特别是在全球经济一体化的背景下，以注册作为商标权取得的基本途径，推定商标权利归属，公示商标权利范围，使市场交易的安全性大大提升，能够激励商标权人积极通过商标使用创造商誉，对品牌经济的长足发展具有深远影响。三、我国商标权取得制度的检视我国实行商标权注册取得制度，行政主管机关根据申请人提出商标注册申请日期的先后，确定商标权归属。但商标权注册取得制度过度强调商标注册的形式，忽视了对商标使用的内在要求，容易引发商标恶意注册现象。近年来，我国不断加强对商标恶意注册的打击力度，但商标法对商标恶意注册现象的规制方式仍较为有限，作用发挥不够充分。（一）商标恶意注册问题较为突出随着无形财产的概念逐渐为人们所接受，越来越多的市场主体更加重视商标注册和品牌培育，积极提高商品和服务的质量，加强在商业活动中对商标的使用，不断提升商标的商业价值和竞争力，这种做法与商标法保护商标的初衷一致。但也有部分市场主体对商标财产属性发生了认知偏差，不以使用为目的大量注册商标，将申请注册商标视为获得无形财产的重要途径，以持有注册商标的数量标榜自己的经济实力。同时，部分企业和自然人嗅到了其中的商机，企图通过商标抢注或囤积谋取不正当利益。特别是在商标权注册取得制度下，商标注册被视为商标授权，加之近年来商标注册程序持续优化，注册成本不断降低，相比于其他无形财产，注册商标显得更为唾手可得，成为人们追逐哄抢的对象，导致商标恶意注册现象愈发突出。1.商标恶意注册及其表现商标恶意注册是指商标申请人在申请商标时，具有主观恶意，违背商标制度宗旨，损害他人利益或社会公共利益的行为。商标恶意注册的典型表现是商标抢注和商标囤积，行为人皆是以注册之名行投机之实，通过攀附他人商誉或囤积兜售商标谋取不正当利益。商标抢注是指抢先注册他人具有在先权益或属于公共资源的客体以谋取不正当利益的行为。其间，抢注他人未注册商标、抢注名人姓名、抢注公共资源等情形并不鲜见。比如，疫情防控期间，有大量涉疫情标志遭遇恶意抢注，国家知识产权局依法对“火神山”“雷神山”等1500余件商标注册申请实施管控。冬奥会期间，有企业、自然人对冬奥会吉祥物、运动健儿姓名等冬奥热词进行抢注，国家知识产权局依法驳回“冰墩墩”“谷爱凌”等商标注册申请429件。商标囤积是指非以使用为目的无正当理由大量注册商标的行为。据统计，仅2021年，有同一主体新申请商标达30359件，约为腾讯公司的7.5倍，阿里巴巴公司的10.6倍，其商标申请量之大令人咂舌。在“闪银”商标案中，原告在多个类别的商品和服务上申请注册了1000余件商标，其中包括大量与他人知名品牌近似的商标，如“周大盛”“徽信闪银”“支付保闪银”等，并在网站上公开售卖。法院认为，原告商标注册行为非基于生产经营活动的需要，构成无正当理由大量囤积商标以谋取不正当利益的行为。显然，商标抢注和囤积不是目的。行为人在抢注和囤积商标后，往往通过要挟在先权利人购买其商标，或伺机高价转卖其他市场主体以牟取暴利。如果商标转卖的企图没有达成，他们还可能恶意发起侵权之诉，意图以诉讼手段获取不正当利益，致使滥用诉权问题日渐突出。比如，在“UL”商标案中，两原告持有注册商标2600余个，其中部分商标与他人知名商标在呼叫或视觉上高度近似。法院认为，两原告在以不正当方式取得商标权后，目标明确指向优衣库公司等，意图将商标高价转让。在未能成功转让商标后，两原告分别以优衣库公司、迅销公司及其各自门店侵害其商标权为由提起诉讼，利用优衣库公司、迅销公司门店众多的特点，形成全国范围内的批量诉讼。两原告主观恶意明显，其行为明显违反诚实信用原则，对其借用司法资源以谋取不正当利益之行为，法院不予保护。又如，在涉及“TELEMATRIX”商标有关的因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷系列案中，法院认为，被告在明知其申请注册的涉案商标是抢先注册的、不具有实质上的合法性的情况下，仍然对原告提起商标侵权诉讼，显然其主观目的不是真正维护其合法权益，而是意图以诉讼的手段获取不正当利益，损害原告的合法权益，故其提起诉讼时主观上恶意明显。2.商标恶意注册的危害性后果商标的价值源泉在于使用，商标只有经过使用承载着相应的商誉，才是法律意义上的财产。显然，商标恶意注册已经完全背离了商标法保护注册商标的初衷，有悖于商标权正当性基础，至少有如下危害性后果。其一，损害他人在先权益或社会公共利益，增加了市场主体的经营成本。商标恶意注册对他人在先权益和社会公共利益的损害毋庸置疑。同时，商标恶意注册导致市场主体为维护自身品牌价值大量注册近似商标形成防御性商标布局，增加了经营成本。比如，海底捞公司为防止他人“傍名牌”“蹭热度”，先是在45个类别上全类注册“海底捞”商标，又集中申请“河底捞”“塘底捞”等200余件商标，以实现对其“海底捞”商标的全方位保护。其二，浪费了商标资源、行政和司法资源。截至2021年底，我国市场主体总量已突破1.5亿户，而我国常用字仅为3500个。在我国商标资源如此紧张的情况下，商标恶意注册无疑更加剧了商标资源危机。同时，商标恶意注册极易引发大规模商标异议、无效、撤销程序和行政诉讼，导致商标评审和诉讼案件数量持续大幅上涨，造成商标行政审查和司法审判资源的严重浪费。其三，破坏了商标法激励商标权人创造商誉的内生动力机制，影响了市场经济的高质量发展。法律对商标权的保护，根本上是保护其背后凝结的商誉，鼓励市场主体通过诚信经营和勤恳劳动积累社会财富。商标恶意注册和由此引发的恶意诉讼，使严守诚实信用的市场主体疲于应付各种不良企图和法律纠纷，有时甚至需要付出超过商标本身的价值用以保护商标，这显然打击了市场主体通过创造商誉积累财富的积极性。（二）《商标法》对商标恶意注册的规制仍有不足针对商标恶意注册现象，2019年《商标法》修正前，我国主要以第13条驰名商标保护、第15条禁止特定关系人抢注、第32条在先权利保护及不得以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标、第44条不得以其他不正当手段取得注册等条款予以规制，并辅以注册商标不使用撤销制度，清理闲置商标。2019年《商标法》第4条增加“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”的内容，实现打击商标恶意注册的关口前移。但整体来看，现行《商标法》在遏制商标恶意注册方面仍然存在不足，主要体现在如下方面。1.缺乏在商标注册环节对使用意图的正面审查《商标法》第4条虽然引入对商标真诚使用意图的考量，但其表述仅是从反面禁止不具有使用意图且有恶意的商标申请注册，没有从正面规定商标注册应当以使用为前提，或对商标注册申请需要主动证明使用意图作出要求。这种反面禁止性规定仅能用以规制明显缺乏使用意图的商标注册申请，比如商标注册申请数量巨大，明显超出正常经营活动需求的情形。对于非典型的商标恶意注册，由于申请人不需要主动证明使用意图，行政主管机关往往难以在注册环节有效甄别，因而无法从源头上规范商标注册行为。2.缺乏在商标转让环节对使用行为的考量判断对于商标抢注和囤积者而言，取得商标注册不是目的，关键是利用注册商标兜售转卖，以谋取不正当利益。实践中，大量注册商标仅作为具有交换价值的商品在市场上流转，而从未投入商业活动中进行使用。《商标法》第42条虽然对商标转让设置了一些限制性条件，比如商标注册人对其在相同或类似商品上注册的相同或近似商标应当一并转让，对容易导致混淆或有其它不良影响的商标转让不予核准，但未对意图转让的商标须经过使用作出要求。如果不能在商标转让环节对使用行为加以考量，禁止未经使用的商标申请转让，将无法切断商标抢注或囤积者谋求不正当利益的“生财之道”，难以有效规制商标恶意注册。3.缺失规制商标恶意注册的一般条款我国《商标法》针对商标恶意注册采用以具体条款从不同角度加以规制的立法模式，缺少规制商标恶意注册的一般条款或兜底条款。但实践中的情况是千变万化的，针对一些恶意注册行为，“无法可用”或只能扩大解释现有法律条款的情况时有发生。虽然《商标法》在2013年修正时增加了第7条第1款“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”的规定，但从立法到司法实践，多数共识是该条款是原则性条款，不能在个案中直接适用。2019年《商标法》修正时增设了第4条，但从立法过程中的文件来看，该条款主要目的在于规制非以使用为目的的商标注册申请，同时对合法经营企业出于预防性目的申请注册的商标设置了例外。而且，该条款在适用时需要同时满足“不以使用为目的”和“恶意”两个要件，但实践中，一些恶意抢注行为恰恰具有使用意图，其抢注的目的是通过傍名牌、搭便车侵占他人积累的商誉，从而为后续经营活动提供便利。此外，虽然《商标法》从1993年修正时就已加入“已经注册的商标……是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标”条款，但历经2001年、2013年、2019年三次修正，依然保持了“已经注册的商标”这个前提条件，无法用于规制申请阶段和注册审查阶段的商标。4.注册商标不使用撤销制度作为遏制商标囤积的配套措施，在程序启动方式等方面需要进一步优化根据《商标法》第49条第2款规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。一方面，该规定对撤销申请人的资格条件未作要求，由于撤销程序中证明商标使用的义务在商标注册人，撤销请求人启动程序无需准备、成本较小，因此实践中撤销程序存在被滥用的情况。某些情形下撤销程序成为打击竞争对手的手段，甚至真实的撤销申请人不用出面，不少撤销案件的申请人就是商标代理机构或者其关联主体，撤销案件的数量也逐年攀升。另一方面，我国有效商标注册量达3724万件，虽然因资料所限，笔者未能查到其中有效使用商标的实际比例，但市场主体因歇业、吊销、注销等情况造成商标“注而不用”是客观现实。特别是据统计，2021年上半年，我国有效期届满的注册商标约53万件，其中仅有约25万件办理商标续展，商标续展率约为47%。可见，我国商标使用效率有待进一步考察。因此，如何既引入社会监督，又防止监督异化为个人或企业实现不正当目的的手段，优化商标撤销程序的启动模式显得很有必要。四、我国商标权取得制度的优化路径商标权注册取得制度过度强调商标注册，容易引发商标恶意注册现象。我国《商标法》虽然历经四次修正，不断加大对商标恶意注册的遏制力度，但有必要进行优化和完善。通过对商标权正当性的分析，以及商标权取得制度演进的梳理，得到优化我国商标权取得制度的基本思路如下：其一，在商标注册应当以使用为目的已经成为共识的背景下，需要继续强化商标使用在商标权取得和流转中的地位和作用；其二，近年来，商标评审和诉讼案件数量持续上涨，有必要从源头加大对商标恶意注册的遏制，提高打击商标恶意注册的准确性和威慑力；其三，商标资源具有稀缺性，特别是在我国商标保有量已经极度饱和的情况下，需要加强对商标有效使用的考察，使有限的商标资源得以释放，避免因恶意注册造成资源浪费。（一）确立商标使用意图声明制度强化商标使用是各国商标法的应有之义，特别是在实行商标权注册取得制度的国家，必须更加强调商标使用，最大限度寻求使用和注册之间的平衡。目前，已有一些国家建立了商标使用意图声明制度，这对完善我国商标权注册取得制度具有参考意义。美国《兰哈姆法》将意图使用作为商标注册申请的条件之一。《兰哈姆法》第1条第（b）款规定，基于有真诚的意图使用商标的申请，申请人应当宣誓声明其有在商业中使用该商标的真诚意图。该条第（d）款规定，商标注册申请经过初步审查和公告，由专利商标局发出准许通知书，申请人应当自通知书发出之日起6个月内提交已宣誓声明，说明该商标已经在商业中使用、申请人第一次使用该商标的日期、指定使用的商品或服务，同时提交一定数量的商标使用样本，并交纳规定费用。该使用声明经专利商标局审查合格后，申请人方可取得商标注册证。英国《商标法》未规定申请人在商标注册前需要提交实际使用证据，但要求申请人说明商标使用意图。英国《商标法》第32条第1款规定，商标注册申请应当说明该商标由申请人或经申请人同意正在使用于有关商品或服务上，或该申请人有使用该商标的真实意图。英国商标注册申请表要求申请人对上述法律规定的内容作出声明。实践中，英国通过判例对“意图使用”的概念进行了充分讨论，以确保使用意图声明在规范商标注册方面发挥最大效用。我国可以借鉴域外商标使用意图声明制度，要求申请人在申请商标注册时声明其有使用该商标的真实意图。申请人提交的使用意图声明，可以包括其为使用商标所作的前期准备工作，如拟定的商业计划书、签订的广告合同等。审查员综合考量申请人基本情况（存续时间、经营状况、所在行业等）、商标具体构成（是否反复申请注册他人有一定知名度或较强显著性的特定商标；是否大量申请注册与他人有知名度或较强显著性的商标相同或近似的标志；是否大量申请注册与公共文化资源相同或近似的标志等）、商标交易情况等因素，判断其是否具有真实使用意图。商标使用意图声明经行政主管机关审查通过的，申请人取得商标权，经审查认为不具有真实使用意图的，不能取得商标权。对于明显无真诚使用意图的恶意注册行为，还可以一并采取罚款、曝光申请人或代理机构、列入黑名单等惩戒措施。（二）明确申请转让的商标须经实际使用商标权的正当性在于权利人通过使用赋予商标以商誉内涵。因此，未经使用的商标不具有任何经济价值，不应成为市场交易的对象。但实践中，不少投机者大量注册商标，将未经使用的商标进行转让以谋取不正当利益，严重扰乱了商标注册和管理秩序，挫伤了人们付出劳动经营品牌、创造商誉的积极性。为此，一些国家将商标经过使用作为商标转让的前提条件。比如根据美国《兰哈姆法》第10条第（a）（1）款规定，已经注册或已经申请注册的商标可以转让，但在依据本法第1条第（d）款提交已宣誓声明前，依据本法第1条第（b）款提交的商标注册申请不得转让，除非商标转让给申请人企业的继承人或企业与该商标相关部分的继承人，条件是该企业仍在营业和存续。如前所述，《兰哈姆法》第1条第（b）款是关于有真诚意图使用商标的申请。因此依据上述规定，没有经过实际使用的商标不得转让，除非具有法定继承的情形。我国可以借鉴美国注册商标转让制度，以实际使用作为商标转让的前提，要求商标权人在申请商标转让时提交使用证据，未在商业活动中使用的商标不得转让。这样既有利于规范我国商标注册行为，使意欲通过转让牟利的商标恶意注册无容身之地，又可以强化商标使用理念，敦促商标权人尽快将商标投入使用。如果商标权人确实无力使用商标，主动申请注销商标才是正确选择。（三）增加规制商标恶意注册一般条款如前所述，针对商标恶意注册行为，我国《商标法》缺少一般条款予以规制，“无法可用”或只能扩大解释现有法律条款的情况时有发生。在这方面，英国《商标法》有专门的商标恶意注册条款。该法第3条第6款规定，出于恶意或在某种程度上出于恶意提出申请的商标不得注册。这表明英国《商标法》不区分商标恶意注册是否以使用为目的，只要商标注册非基于善意动机，就不予核准。《欧盟商标指令（2015/2436）》亦未对商标恶意注册是否以使用为目的加以区分。该指令第4条第2款规定，如果商标注册申请具有恶意，商标权应当归于无效；成员国可以规定不予核准此类商标注册。上述规定对于打击商标恶意注册具有重要作用。我国可以借鉴域外立法经验，增加规制商标恶意注册的一般条款，或者将现有的《商标法》第4条修改为“不以使用为目的等恶意商标注册申请，应当予以驳回。”该条款同时也是商标异议和无效宣告的法律依据。不以使用为目的当然是一种恶意商标注册申请，同时申请人只要具有明显的恶意，不论其注册是否以使用为目的，均不能取得商标权。任何人发现存在此类情形可以向行政主管机关提出异议，行政主管机关也可以在商标注册阶段主动审查，制止此类商标注册。对于已经核准注册的，任何人可以依据该条款请求宣告商标无效，行政主管机关也可以依职权宣告商标无效，且不受五年时间限制。（四）增加依