建筑工程项目合同管理

第一节合同法律法规概述一、概念

1、合同

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间建立、变更、终止民事法律关系的协议。第二章建筑工程项目合同管理2、合同法合同法是：适用于合同的最重要的法律；是调整合同关系的法律文件；是市场经济条件下的基本法律。1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过并颁布了《中华人们共和国合同法》（简称《合同法》），自1999年10月1日开始施行。3、合同的类型按《合同法》分类，合同有：买卖合同、供应合同、借款合同、租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同等。4、合同的形式

口头合同、书面合同、其他形式二、合同法律关系1、法律关系由法律规范所确认和调整的人与人之间的权利义务关系。如民事、行政、劳动、经济、建设工程法律关系。2、合同法律关系指合同法律规范调整的当事人在民事流转过程中形成的权利义务关系。3、合同法律关系的三要素要素一：

合同法律关系主体

参加合同法律关系，依法 享有权利、承担义务的当事人。包括自然人、法人、其他组织。法人需具备的4个条件：a.依法成立；b.有必要的财产和经费；c.有自己的名称和组织机构及相关的办公场所；d.具有独立承担民事责任的能力。要素二：合同法律关系客体指法律关系主体的权利和义务所指向的对象。包括物、财（多指借款合同、贷款合同）、行为、智力成果（如技术开发合同、技术转让合同）。要素三：合同法律关系内容合同双方具体的权利和义务。任何法律关系都包括主体、客体、内容三要素。4、合同法律关系的产生、变更和终止①产生：合同签订即产生。②变更：三要素发生变化则产生合同变更。有主体变 更、客体变更，从而必然导致内容变更。③终止：

a.自然终止：合同顺利履行完毕，双方当事人都完成了 合同内容。

b.协议终止：主体双方协议解除合同。

c.违约终止：一方违约，另一方有权解除合同。三、代理制度1、代理的定义代理人在代理权限内，以被代理人的名义向第三人做出意思表示或实施民事法律行为，所产生的权利义务由被代理人享有和承担。2、种类①委托代理：根据被代理人的委托授权而产生。如：公民委托律师代理诉讼，业主委托监理公司代理其监理业务（监理合同属于委托代理，代理人为监理公司，被代理人为业主，第三方为施工单位）。②法定代理：基于法律的直接规定而产生的代理。如：父母代理未成年人进行民事活动。③指定代理：根据主管机关或人民法院指定产生的代理。多在一方没有民事法律能力情况下使用（如夫妻双方一方卧病在床）。3、无权代理是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。无权代理主要有以下几种表现形式：①无合法授权的代理行为；②超越代理权限的代理行为；③代理权限终止后的代理行为；对无权代理行为，“被代理人”不承担法律责任。<<民事事通通则则>>规定定：：无权权代代理理行行为为只只有有经经过过被被代代理理人人的的追追认认，，被被代代理理人人才才能能承承担担民民事事责责任任；；未经经追追认认的的行行为为，，由由行行为为人人承承担担民民事事责责任任；；但本本人人知知道道他他人人以以自自己己的的名名义义实实施施民民事事行行为为而而未未表表示示否否认认的的视视为为同同意意。。四、、担担保保制制度度1、担担保保及及其其目目的的合同同当当事事人人双双方方为为了了使使合合同同能能够够得得到到切切实实履履行行，，根根据据法法律律、、行行政政法法规规的的规规定定，，经经双双方方协协商商一一致致而而采采取取的的一一种种具具有有法法律律效效力力的的保保护护措措施施。。目的的在在于于促促使使当当事事人人履履行行合合同同。。2、担担保保的的方方式式①保保证证：：一种种约约定定。。保保证证人人和和债债权权人人约约定定，，当当债债务务人人不不履履行行约约定定时时，，保保证证人人按按照照约约定定履履行行债债务务或或承承担担责责任任的的行行为为。。②抵抵押押：：债务务人人或或第第三三人人在在不不转转移移对对抵抵押押财财产产的的占占有有情情况况下下，，将将该该财财产产作作为为债债权权的的担担保保。。当债债务务人人不不履履行行债债务务时时，，债债权权人人有有权权依依法法将将该该财财产产折折价价或或以以拍拍卖卖、、变变卖卖该该财财产产的的价价款款作作为为赔赔偿偿。。如：：把把现现住住的的房房子子作作为为抵抵押押买买另另一一套套房房子子。。③质质押押：：将动动产产或或权权力力移移交交债债权权人人占占有有，，用用以以担担保保债债权权的的履履行行。。可以以移移交交的的有有动动产产（（财财、、物物））和和权权利利（（可可以以质质押押的的权权利利凭凭证证，，汇汇票票、、存存款款单单、、股股份份、、商商标标专专用用权权、、专专利利权权等等））。。④留留置置：：债权权人人占占有有债债务务人人的的动动产产。。多用用于于保保管管合合同同、、运运输输合合同同、、加加工工承承揽揽合合同同。。建筑筑中中，，甲甲方方拖拖欠欠工工程程款款，，施施工工单单位位可可采采用用留留职职权权不不交交付付工工程程。。⑤定定金金：：合同同当当事事人人在在合合同同中中约约定定应应给给付付对对方方一一定定数数额额的的货货币币，，合合同同履履行行后后定定金金可可收收回回或或抵抵作作价价款款。。给给付付定定金金的的一一方方不不履履行行合合同同，，不不返返还还定定金金，，收收受受定定金金的的一一方方不不履履行行合合同同，，应应双双倍倍返返还还定定金金。。为设设计计合合同同常常用用（（业业主主和和设设计计单单位位之之间间）），，数数额额一一般般不不超超过过合合同同标标价价的的20％。。五、、保保险险制制度度是一一项项伟伟大大的的工工程程，，建建筑筑上上的的保保险险包包括括建建筑筑工工程程一一切切险险和和安安装装工工程程一一切切险险。。第二二节节建建设设工工程程合合同同《合同同法法》分总总则则、、分分则则、、附附则则三三部部分分，，其其中中分分则则中中第第十十六六章章为为“建设设工工程程合合同同”，共共有有十十九九条条，，专专门门对对建建设设工工程程中中的的合合同同关关系系作作了了规规定定。。一、、建建设设工工程程合合同同概概念念承包包人人进进行行工工程程建建设设，，发发包包人人支支付付价价款款的的合合同同。。二、、建建筑筑工工程程合合同同的的种种类类1、根根据据合合同同计计价价形形式式分分类类①总总价合合同a.固定总总价合合同：：一次定定死，，风险险性较较大，，可在在可变变因素素较较少的的情况况下使使用。。b.可调整整总价价合同同：我国合合同法法规定定可调调整情情况有有三种种：国家法法律、、法规规、政政策的的变化化；官方公公布的的价格格变化化；一周内内由于于非承承包人人原因因造成成停水水、停停电引引起施施工无无法进进行行大大于8小时。。c.固定工工程量量总价价合同同②单单价合合同：：以实际际工程程量乘乘以所所报单单价计计算结结算款款的合合同。。实际际的工工程量量有施施工单单位上上报，，经监监理工工程师师审核核。③成成本加加酬金金合同同：成本费费由业业主实实报实实销，，酬金金主要要指奖奖金。。2、根据据完成成承包包内容容划分分勘查合合同、、设计计合同同、施施工合合同、、监理理合同同、材材料、、设备备供货货合同同等。。3、根据据承包包范围围划分分建设工工程总总承包包合同同（勘勘查、、设计计、施施工一一条龙龙）、、阶段段承包包合同同、专专项承承包合合同等等。第三节节施施工合合同的的签订订与终终止一、建建设工工程施施工合合同的的订立立1、订立立施工工合同同的条条件（1）初步步设计计已经经批准准；（2）工程程项目目已经经列入入年度度建设设计划划；（3）设计计文件件和有有关的的技术术资料料齐全全；（4）建设设资金金和主主要建建筑材材料设设备来来源已已落实实；（5）中标标通知知书已已经下下达。。2、建设设工程程施工工合同同的内内容①第第一部部分：：协议议书主要包包括发发包人人、承承包人人名称称，工工程概概况、、地址址、内内容、、项目目批准准号、、资金金来源源、工工期、、质量量标准准，合合同价价款，，组成成合同同的文文件，，合同同生效效日期期，订订立日日期、、地点点，双双方盖盖章，，法定定代表表人签签字。。②第第二部部分：：通用用条款款也叫框框架协协议，，主要要是一一些框框架性性、通通用性性的条条款，，比较较粗。。③第第三部部分：：专用用条款款也叫附附属协协议，，这一一部分分更重重要，，针对对性强强，比比较细细，通通用条条款想想不到到的可可附加加在专专用条条款中中。注：签签订合合同时时要考考虑周周到、、全面面，不不要遗遗漏。。二、合合同中中止与与解除除施工合合同签签订后后，对对合同同双方方都有有约束束力，，任何何一方方如果果违反反合同同规定定都应应承担担经济济责任任，以以此促促进双双方较较好的的履行行合同同。1.合同中中止由于国国家政政策的的变化化，不不可抗抗力以以及承承发包包双方方之外外的原原因导导致工工程停停建或或缓建建的情情况发发生，，这样样必然然造成成合同同中止止。2.合同解解除合同履履行中中，承承发包包双方方在工工作中中不协协调、、不配配合甚甚至矛矛盾激激化，，使合合同履履行不不能再再坚持持下去去，或或发包包人严严重违违约，，承包包人行行使合合同解解除权权，或或承包包人严严重违违约，，发包包人行行使合合同解解除权权，这这样就就会产产生合合同的的解除除。由于合合同中中止或或解除除都是是在合合同还还没有有履行完毕毕时发发生的的，必必然导导致承承发包包双方方的经经济损损失，，这样样就产产生了了索赔。第四节节建建筑工工程索索赔建筑工工程索索赔大大部分分是施工索索赔。一、施施工索索赔施工索索赔是是：施施工合合同当当事人人在合合同实实施过过程中中，根根据法法律、、合同同规定定，对对并非非由于于自己己的过过错，，而是是应由由合同同对方方或第第三方方承担担责任任的情情况造造成的的实际际损失失向对对方提提出给给予补补偿的的要求求。通常，，施工工索赔赔主要要指的的是承承包人人向发发包人人提出出的索索赔，，同样样发包包人也也可向向承包包人提提出索索赔，，通常常叫做做反索索赔。。二、施施工索索赔的的分类类1、按索索赔事事件所所处合合同状状态分分类①正正常施施工索索赔这是最最常见见的索索赔形形式。。②工工程停停、缓缓建索索赔工程因因不可可抗力力（如如自然然灾害害、地地震、、战争争、暴暴乱等等）、、政府府法令令、资资金或或其他他原因因必须须中途途停止止施工工引起起的索索赔。。③解除合同同索赔一方严重违约约，另一方行行使合同解除除权引起的索索赔2、按索赔依据据的范围分类类①合同内索索赔指索赔所涉及及的内容可以以在履行的合合同中找到条条款依据。通通常，合同内内索赔的处理理比较容易。。②合同外索索赔索赔所涉及的的内容难于在在合同条款及及有关协议中中找到依据，，但可能来自自民法、经济济法及政府有有关部门颁布布的有关法规规所赋予的权权力。③道义索赔赔索赔的依据无无论在合同内内还是合同外外都找不到，，发包人为了了使自己的工工程得到很好好的进展，处处于同情、信信任、道义而而给与的补偿偿。3、按索赔目的的分类这是最常用的的分类方法①工期索赔赔：因为工期延长长而进行的索索赔。包括两两 种情情况：a.工期延误：由于一方过失失导致工期延延长；b.工期延期：主要由于第三三方原因导致致工期拖后。。如在地地基开挖挖过程中发现现古墓、文物物。这种情况况下下，乙方可向向甲方提出工工期索赔。②费用索赔赔：因为费用增加加而引起的索索赔。4、按索赔处理理方式分类①单项索赔赔承包人对某一一事件的损失失提出的索赔赔。②综合索赔赔又称一揽子索索赔，指承包包人在工程竣竣工结算前前，将将施工过程中中未得到解决决的或对发包包人答复复不满满意的单项索索赔集中起来来，综合提出出一次索索赔。。三、施工索赔赔的起因（一）发包人人或工程师违违约1、发包人没有有按合同规定定的时间和要要求提供场地地、创造造施工工施工条件造造成违约；2、发包人没有有按施工合同同规定的条件件提供应供应应的材料料、设设备造成违约约；3、发包人没有有能力或没有有在规定的时时间内支付工工程款造造成违违约；4、工程师对承承包人在施工工过程中提出出的有关问题题久拖不不定造造成违约；5、工程师工作作失误，对承承包人进行不不正确纠正、、苛刻检检查等等造成违约。。（二）合同变变更与合同缺缺陷1、合同变更合同变更，是是指施工合同同履行过程中中，对合同范范围内的内容容进行的修改改或补充。⑴工程设计变更更⑵施工方法变更更⑶工程师的指令令如果工程师指指令承包人加加速施工、改改换某些材料料、采取某项项措施进行某某种工作或暂暂停施工等，，则带有较大大成分的人为为合同变更，，承包商可以以抓住这一合合同变更的机机会，提出索索赔要求。2、合同缺陷合同缺陷，是是指承发包当当事人所签订订的施工合同同进入实施阶阶段才发现的的，合同本身身存在的、现现时已很难再再作修改或补补充的问题。。施工合同在实实施过程中，，常发现有如如下的情况：：（1）合同条款用用语含糊，难难以分清双方方的责任和权权益；（2）合同条款中中存在漏洞，，对可能发生生的情况未做做预料和规定定；（3）合同条款之之间存在矛盾盾，不同条款款对同一问题题的规定不同同；（4）由于合同签签订前没有把把各方对合同同条款的理解解进行沟通，，导致双方对对某些条款理理解不一致而而发生合同争争执；（5）对合同一方方要求过于苛苛刻、约束不不平衡，甚至至发现某些条条款是一种圈圈套，某些条条款中隐含着着较大风险。。无论合同缺陷陷表现为哪一一种情况，其其最终结果可可能是以下两两种情况：（1）双方当事人人对有缺陷的的合同条款重重新解释定义义，协商划分分双方的责任任和权益；（2）双方各自按按照本方的理理解，把不利利责任推给对对方，发生激激烈的合同争争议后，提交交仲裁机构裁裁决。总之，施工合合同缺陷的解解决往往是与与施工索赔及及解决合同争争议联系在一一起的。（三）不可预预见性因素1、不可预见性性障碍不可预见性障障碍，是指承承包人在开工工前，根据发发包人所提供供的工程地质质勘察报告及及现场资料，，并经过现场场调查，都无无法发现的地地下自然或人人工障碍。如：古井、墓墓坑、断层、、溶洞及其他他人工构筑物物类障碍等。。2、其他第三方方原因指与工程有关关的其他第三三方所发生的的问题对工程程施工的影响响。其表现的的情况是复杂杂多样的：（1）正在按合同供供应材料的单单位因故被停停止营业，使使正需要的材材料供应中断断；（2）由于铁路部门门的原因，正正常物资运输输造成压站，，使工程设备备迟于安装日日期到场，或或不能配套到到场；（3）进场设备运输输必经桥梁因因故断塌，使使绕道运费大大增。如果上述情况况中的材料供供应合同、设设备定货合同同及设备运输输路线是发包包人与第三方方签订或约定定的，承包人人可以向发包包人提出索赔赔。（四）国家政政策、法规的的变化通常指直接影影响到工程造造价的某些国国家政策、法法规的变化。。常见的国家家政策、法规规的变更有：：（1）由工程造价价管理部门发发布的建筑工工程材料预算算价格调整；；（2）建筑材料的的市场价与概概预算定额文文件价差的有有关处理规定定；（3）国家调整关关于建设银行行贷款利率的的规定；（4）国家有关部部门的工程中中停止使用某某种设备、某某种材料的通通知；（5）国家有关部部门在工程中中推广某些设设备、施工技技术的规定；；（6）国家对某种种设备、建筑筑材料限制进进口、提高关关税的规定等等。显然，上述有有关政策、法法规对建筑工工程的造价必必然产生影响响，承包人可可依据这些政政策、法规的的规定向发包包人提出补偿偿要求。（五）合同中中止与解除由于种种原因因引起的合同同的中止与解解除必然会引引起双方损失失，也就会引引起索赔。四、施工索赔赔的费用分析析施工索赔费用用，是承包人人根据施工合合同条款的有有关规定，向向发包人索取取的承包人应应该得到的合合同价款以外外的费用。按照索赔起因因及其费用构构成特点，施施工索赔费用用可分为：工程量增加费费施工延误损失失费加速施工发包人或工程程师违约损失失费中止与解除合合同损失费国家政策、法法规变化影响响的费用五、施工索赔赔的处理1、施工索赔程程序（1）索赔事件发发生后28天内，向工程程师发出索赔赔意向通知；；（2）发出索赔意意向通知后28天内，向工程程师提出延长长工期或）补补偿经济损失失的索赔报告告及有关资料料；（3）工程师在收收到承包人送送交的索赔报报告和有关资资料后，于28天内给予答复复，或要求承承包人进一步步补充索赔理理由和证据；；（4）工程师在收收到承包人送送交的索赔报报告和有关资资料后28天内未予答复复或未对承包包人作进一步步要求，视为为该项索赔已已经认可；（5）当该索赔事事件持续进行行时，承包人人应当阶段性性向工程师发发出索赔意向向，在索赔事事件终了后28天内，向工程程师送交索赔赔的有关资料料和最终索赔赔报告，索赔赔答复程序与与（3）、（4）规定相同。。2、索赔意向通通知书和索赔赔报告①索赔意向向通知书（1）索赔事件发发生的时间、、地点或工程程部位；（2）索赔事件发发生的双方当当事人或其他他有关人员；；（3）索赔事件发发生的原因及及性质，特别别说明并非承承包人人的责任；；（4）承包人对索索赔事件发生生后的态度，，特别应说明明承包包人为控制制事件的发展展、减少损失失所采取的行行动；（5）写明事件的的发生将会使使承包人产生生额外经济支支出或或其他不利利影响；（6）提出索赔意意向，注明合合同条款依据据。②索赔报告告是承包人提交交的要求发包包人给予一定定经济赔偿或或延长工期的的重要文件。。索赔报告通通常包括以下下内容：（1）标题；（2）索赔事件叙叙述；（3）索赔理由及及依据；（4）索赔值的计计算及索赔要要求；（5）索赔证据资资料。索赔存在的误误区可以说索赔是是对施工单位位有百利而无无一害的，故故很多施工单单位在索赔工工作上大做文文章，然在索索赔过程中往往往存在不少少误区，归纳纳起来，大致致可分以下几几点：1、当索赔事件件发生时，有有些施工单位位考虑与业主主、、监理单位的的下一步合作作，而不敢提提出。2、项目经理和和技术负责人人对索赔工作作意识不到位位，，对可提可不不提的索赔往往往不提出。。3、主管人员对对技术规范及及业主、监理理、施工单位位往来文件理理解不深刻，，对实际存在在的索赔项目目无充分理由由。4、只注重索赔赔意向的提出出，不重视索索赔过程中的的证据收集和和及时作最终终索赔报告。。索赔是是一种种合法法的正正当权权力要要求在合同同履行行中，，双方方都会会力图图减少少对方方对自自己的的索赔赔，因因此应应积极极的预预防被被索赔赔事件件的发发生，，并在在对方方提出出索赔赔时认认真评评审索索赔报报告，，抵制制其中中的不不合理理成分分。业业主防防范索索赔的的主要要措施施有：：（1）严格控控制工工程变变更（2）尽量不不要干干扰施施工速速度（3）及时处处理工工程变变更问问题（4）及时支支付工工程款款（5）迅速处处理合合同争争端索赔不不成功功时怎怎么办办？在施工工合同同管理理中，，双方方在最最敏感感的问问题上上，由由于利利益立立场不不同，，经常常会发发生争争议。。《合同法法》规定：：“当事人人可以以通过过和解解或者者调解解解决决合同同争议议。如如果当当事人人不愿愿和解解或调调解，，或和和解、、调解解不成成的可可以申申请仲仲裁或或诉讼讼”。仲裁或或诉讼讼都是是需要要花费费大量量人力力、财财力的的。相相对而而言，，除不不得已已或数数额较较大者者，最最好是是和解解或调调解。。从《合同法法》规定可可以看看出，，解决决施工工合同同争议议的的的处理理方法法有：：（1）双方和和解（2）由第三三人调调解（3）仲裁（4）诉讼1、仲裁裁仲裁是是由仲仲裁机机关对对争议议进行行裁决决，解解决合合同纠纠纷。。双方当当事人人若选选用仲仲裁，，应当当双方方自愿愿，达达成仲仲裁协协议。。没有有仲裁裁协议议的，，一方方申请请仲裁裁，仲仲裁委委员会会不予予受理理。仲仲裁协协议可可以在在合同同中约约定，，也可可在发发生争争议后后双方方当事事人协协商订订立。。有仲裁裁协议议的，，发生生争议议后不不应向向人民民法院院起诉诉，即即使一一方起起诉，，法院院也不不受理理。只只能在在仲裁裁协议议无效效时，，一方方当事事人向向法院院起诉诉，法法院才才会受受理。。按我国国《仲裁法法》规定：：裁决决书自自作出出3日起发发生法法律效效力。。双方方无异异义，，应当当立即即执行行。2、诉讼讼凡申请请法院院解决决争议议的，，按《民事诉诉讼法法》规则进进行。。3、仲裁裁与诉诉讼的的选择择一般情情况之之下，，选仲仲裁较较合适适。仲仲裁无无效或或只能能诉讼讼才能能解决决争议议时，，只好好选择择诉讼讼。两两种途途径相相比，，仲裁裁的好好处：：需要的的费用用比较较少；；需用时时间和和人力力较少少；不需用用聘请请律师师；不用公公开审审理，，对公公司方方面影影响较较小。。总之，，仲裁裁或诉诉讼都都不是是解决决争议议的好好方法法，只只是解解决争争议的的最后后方法法。承包商商主要要应靠靠协商商的方方式来来解决决争议议。第五节节建建设工工程施施工合合同管管理一、国国家有有关机机关对对施工工合同同的管管理是指国国家有有关机机关依依据相相关法法律、、法规规、规规章制制度，，采取取法律律的、、行政政的手手段，，对施施工合合同关关系进进行组组织、、指导导、协协调及及监督督，保保护合合同当当事人人的合合法权权益，，处理理合同同纠纷纷，防防止和和制裁裁违法法行为为，保保证合合同贯贯彻实实施等等活动动。二、合合同当当事人人及工工程师师对施施工合合同同的管管理（一））施工工合同同管理理的任任务1、发包包人施施工合合同管管理的的主要要任务务，是是按合合同规规定履履行合合同义义务，，行使使合同同权力力，防防止由由于自自身违违约引引起承承包人人索赔赔。2、工程程师施施工合合同管管理的的主要要任务务，是是履行行合同同职责责，行行使合合同权权力，，做好好工程程进度度、质质量及及工程程价款款的管管理工工作。。（二））不可可抗力力、保保险和和担保保的管管理１.不可抗抗力不可抗抗力事事件发发生后后，承承包人人应立立即通通知工工程师师，并并在力力所能能及的的条件件下迅迅速采采取措措施，，尽量量减少少损失失，发发包人人应协协助承承包人人采取取措施施。因不可可抗力力事件件导致致的费费用及及延误误的工工期由由双方方按以以下方方法分分别承承担：：（1）工程本身的的损害、因因工程损害害导致第三三方人员伤伤亡和财产产损失以及及运至施工工场地用于于施工的材材料和待安安装的设备备的损害，，由发包人人承担；（2）发包人、承承包人人员员伤亡由其其所在单位位负责，并并承担相应应的费用；；（3）承包人机械械设备损坏坏及停工损损失，由承承包人承担担；（4）停工期间，，承包人应应工程师要要求留在施施工场地的的必要的管管理人员及及保卫人员