软法与行政法的渊源课件

软法与行政法的渊源

杨燕杰软法与行政法的渊源1一、软法的概述（一）软法的产生（二）软法的概念（三）软法的特征（四）软法的分类（五）软法的功能一、软法的概述（一）软法的产生（二）软法的概念（三）软法的特2（一）软法的产生一般认为软法这一术语最先是在国际法领域中出现的，在软法用语出现之前，国家之间在政治经济交往过程中不仅制订了大量的以国际条约为代表的政治性文件，同时也达成了一些不具有严格意义上的国际法协议，这些协议被称为非条约协议。在20世纪三四十年代，针对国际法中普遍存在非条约协议的现象，国际法院首位英国法官首先提出了软法的概念。在之后的几十年里，由于联合国等国际组织不断使用不具有国际法资格的宣言、行动指导等类法律文件指导实践，并产生比条约等硬性规定更好的执行效果，因而有一些学者愈发注意到软法这种类似法律的现象。从20世纪90年代开始，随着欧盟一体化进程的加快，超国家的管理机构与各成员国政府之间的权利冲突增多，矛盾不断加深，为了缓和冲突，欧盟逐渐探索出采用国家法中的软法方式取代以自上而下命令式的硬法形式，对共同体进行管理。

（一）软法的产生321世纪以来，各种软法现象也在各国国内行政治理领域大量涌现，越来越多的学者将国际法概念上的软法引进到内法中，将国内政府机关、社会组织以及个人平等参与、共同制定的行业规范、专业标准、组织规约、合作协议等没有国家强制力保障实施，但却有约束社会成员行为的实际效力的行为规则纳入研究视野。这样软法已经不仅是国际法学者得研究范畴，也成为国内法特别是国内公法学学者的研究对象。21世纪以来，各种软法现象也在各国国内行政治理4（二）软法的概念

1国内学者在不同进路的研究和摸索中对软法的概念形成了我国相对鲜明的学术观点：2软法的定义（二）软法的概念1国内学者在不同进路的研5有关软法概念的定义大多是初步的与描述性的,一种明确的、统一的、权威的软法概念定义目前尚未见到。软法主要是相对于“硬法”概念而言,因此国际法学者在描述软法概念时就多半以硬法作为参照背景。学者们也似乎主要是把“软法”一词作为一个形象而便利的称呼加以使用,而没有或很少纠缠概念本身。无论是法的概念本身还是法律本身,作为人类生活的一部分,都需要随着历史、社会的变迁而变化。但是,无论对软法概念等尚且存在的是争论还是质疑,还是最终的研究结果对传统的法律观念是充盈还是颠覆,人们不可否认的是:软法现象由来已久。有关软法概念的定义大多是初步的与描述性的,一种6

国内学者在不同进路的研究和摸索中对软法的概念形成了我国相对鲜明的学术观点：（1）梁剑兵在《软法律论纲》中认为传统硬法以外所有规则都属于软法。他为:“所谓软法律，是一种客观存在于当代中国社会之中的法律系统,大体上是一个与硬法律和民间习惯法两面对应的法律领域。与之相似的概念有:类法律规范、准法律规范、软法、柔性法规、柔性规则等等,是一种新的法律分类方法”。这一观点被称为“热狗亦狗派”（2）.姜明安教授在《软法在构建和谐社会中的作用》一文中认为，首先软法是法，其次是非典型意义上的法律,包括三个方面的特征:一是行为规则；二是具有外在约束力；三是由一定人类共同体制定或认可。这一观点被称为“白马亦马”派。国内学者在不同进路的研究和摸索中对软法的概念形成了我7（3）罗豪才教授在《认真对待软法》一文中认为：“‘软法’则指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范”。（4）罗豪才教授在《软法亦法》著作中对软法和硬法的概念又作了如下描述“在法规范体系中，与法律目的公共性高低不等相对应的刚性程度强弱有别的法规范，按照能否运用国家强制力保证实施这个标准可以分为两类：一类是硬法规范，它们是指能够运用国家强制力保证实施的法规范，它们属于国家法；另一类软法规范，指的是不能运用国家强制力保证实施的软法规范（内涵），它们由部分的国家法规范与全部的社会法规范共同构成（外延）。”（3）罗豪才教授在《认真对待软法》一文中认为：“‘软法’则指8

我们可以把两派软法概念分为广义上的软法概念和狭义上的软法概念。广义上的软法包括：国际条约和协定以及国际法中尚未形成的不确定的规则和原则；法律的半成品，即正式起草但尚未公布的法律、法规；村民自治机构制定的乡规民约；一些事业单位和行业协会制定的规则、原则，如高等学校。国有企业制定的规范；中共中央办公室和国务院办公厅发布的红头文件；规范性法律文件中规定的自由裁量性条款，法律责任难以追究的法律以及法律责任缺失的法条或法律；即只有应然性规定，没有实然性规定的法条或法律，仅有实体性权利宣言而无相应程序保障的法条或法律；执政党的政策等。我们可以把两派软法概念分为广义上的软法概念和狭义9狭义的软法包括社会自治组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则，例如行业协会，高等学校等；基层群众自治组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则例如村民委员会。居民委员会等人民政协；社会团体规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程。规则、原则；国际组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则；法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款；执政党和参政党规范本党组织和活动及党员行为的章程。规则。原则。因为这些章程、规则在其党内能够起到规范的作用。狭义的软法包括社会自治组织规范其本身的组织和活动及组织成员10上述观点，虽然都对软法的概念进行了界定，但是仔细考究为了更好的从软法现象的最原始的属性对其进行相关研究，对软法的概念界定就应该最大化的保留原貌，即软法是指国家机关或社会组织制定或认可的，没有法律约束力和不依靠国家强制力，主要依靠其本身的吸引力、激励、威信、信誉和舆论等保障其实施，从而具有事实上的约束力的行为规则。上述观点，虽然都对软法的概念进行了界定，但是仔细11（三）软法的特征

第一软法创制的渠道是多元的，创制方式和制度安排富有弹性第二软法实施方式未必依靠国家强制

第三软法效力实现的非司法中心主义第四软法的法律位阶不甚明晰第五软法的制定与实施具有更高程度的民主协商性（三）软法的特征12

法律有硬法和软法两种基本表现形式，其中，硬法是指那些需要赖国家强制力保障实施的法律规范，而软法则指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施，但能够产生社会实效的法律规范。虽然软法规范形态各异，法律渊源不拘一格，载体形态也称谓不一但作为法律的一种基本表现形式，软法与硬法一样都具有法律的共性特征，只不过是以不同于硬法的方式去体现公共性、规范性、普适性等共同特征。。但是软法作为与硬法相对的一个范畴，还表现出一些严格区别于硬法的个性特征：法律有硬法和软法两种基本表现形式，其中13第一软法创制的渠道是多元的，创制方式和制度安排富有弹性与硬法的创制方式要严格遵守法定程序。硬法的规定必须刚性十足不同而是，软法推崇柔性治理，拨那个痛类型的软法的创制方式并非如出一辙，例如法律惯例多半源于约定俗成，公共政策多半主要经过多方协商，专业标准多半依靠确认或者认可，自律规范多半属于共同的的自产自销，而弹性法条的创制则应遵守法定程序。软法制度安排也充满弹性，规定的或者较为笼统，贵在兼容并包，或者较为原则，不做具体的权益分配，或者较为灵活，给公共主题留下回旋余地与调整空间，或者较为柔和，重在指导与建议。当然。软法创制方式的弹性，只是相对于硬法而言的，如果以道德等其他社会规范作为参照物，软法的刚性则呼之欲出。软法的制定主体一般不是国家正式立法机关,而是非国家的人类共同体(超国家的和次国家的共同体)。第一软法创制的渠道是多元的，创制方式和制度安排富有弹性14第二软法实施方式未必依靠国家强制硬法通常明确规定违约责任，并主要诉诸国家强制力来追究法律责任，软法的社会性则依靠社会公权力来实现其所侧重反应的国家意志之外的其他公共意志，决定着软法实施方式未必依靠国家强制性，而主要依靠软约束力。一软法目标的实现主要依靠社会舆论、自律、内部监督、同行监督等产生的社会压力，迫使爱惜声誉的公共主体自觉遵循软法。二软法的实施依靠强制力，但不是国家强制力，而是一种社会强制力。三软法的实施主要仰赖于国家权威或者国家强制力的权威，通过这种权威的影响而促使软法目标的实现。”第二软法实施方式未必依靠国家强制15第三软法效力实现的非司法中心主义硬法实现其效力的基本立场就是坚持司法中心主义，即通过独立的司法机关使用法律来裁决法律纠纷，保障公民自由，因此硬法通常都应当具有司法适用力，如果一种制度得不到司法认可，不能成为法院判案依据，就不足以成为硬法。软法效力的实现方式与硬法则迥然不同。尽管软法并不否认司法适用的意义，并不绝对排斥司法适用，有时也会以一种法律事实的身份进入司法程序，甚至有可能因司法适用而成为裁判依据，但软法并未就将司法适用当做其实现效力的唯一方式。大致说来，软法效力的实现方式主要有三种：一是因法院的适用而成为定案法律依据，二是通过法院之外的其他化解纠纷德尔公共机构的适用而成为裁判依据，三是因蒸蛋组织、社会自治组织等内设监督救济机构的适用而实现其规范效力。第三软法效力实现的非司法中心主义16第四软法的法律位阶不甚明晰由于不同的公共机构授权代表高低不同、强弱不等的国家意志，因此不同的国共机构所指定的硬法就会呈现出不同的法律位阶，诸如法律、法规、规章等。与硬法反映的国家意志主要是一种上下的纵向关系不同的是，软法所侧重反应的其他的公共意志主要表现为一种横向的平行关系，彼此之间多半是平等的。难分上下，不同软法规范之间的位阶差异比较模糊。第四软法的法律位阶不甚明晰17第五软法的制定与实施具有更高程度的民主协商性软法的制定和实施的过程中体现出更多的协商性和民主性。软法的产生是为了满足社会不同主体的需求，其实施的过程就是把约定的规范转化成现实的权利利益。在上述过程中，不同的主体为维护自身权利，各自在利益底线的基础上进行不断重复协商——争议——协商的过程，以寻求一致的利益均衡点。在这个过程中明显体现出软法制定和实施的协商性，协商结果的达成也体现出了协商基础上的民主性。此外软法还具有其他形式特征，一是软法具有规范形态更加多样，在政法惯例。公共政策、自律规范、专业标准弹性条款鞥五种基本类型当中，又有诸多具体表现形式，诸如纲要、章程、规程、守则、示范等。二是软法的规定形式或者叙事方式不同于硬法这两个特征。它比较完整的交代创制背景、制定依据、所持立场、行为导向等。第五软法的制定与实施具有更高程度的民主协商性18（四）软法的分类

1、国家软法2、社会软法3、国际软法（四）软法的分类191国家软法国家软法是指由国家权威机关创设、解释和制定的，但是无国家强制力的规则。这种规则的制定主体是传统的国家立法机关、行政机关和司法机关，但是其所制定的规则却没有国家强制力或者说没有直接的国家强制力。国家软法包括：1国家软法20（1）由国家机关制定、解释和执行，没有明确法律责任条款的法律文本或者弹性条款。前者如冠以促进法、指导法、扶持法等为名称的法律文件，后者如指导、建议条款，授权权利主体自由选择的条款。（2）国家机关所指定的进行自我约束的规范性文件，例如立法领域内的立法规划、行政和司法中的自由裁量基准等。(3)国家机关颁布实施的国家性的公共政策。这些政策并非是直接一句国家强制力对公民的权利和义务产生影响，而是通过其他法律法规规章的颁布、实施来实现。(4)由国家机关制定并实施的专业标准，这些标准具有公共性，法律的规范、约束、引导和评价功能，并且非自我强制实施。（1）由国家机关制定、解释和执行，没有明确法律责任条款的法律212社会软法社会软法是指一套非国家权威的社会机关加以创设、解释和执行的规范。在这种规则运作模式下，权利主要并非来源于具有国家权威的基本规则，而是由非国家权威机关所制定的行为规范。社会软法规范是国内公法领域内软法规范的主要表现形式，从应然和实然两个层面上来说，国内公域软法的主要生存和作用空间即更多的集中于社会层面。如国家律师协会、医师协会、注册会计师协会、高等学校、村民委员会、居民委员会等次国家共同体制定的规则或达成的协议。2社会软法223国际软法国际软法是现代软法最早引起学者关注的领域，在国际领域内，由于国家主权的存在，一致性的硬法规则往往难以实现，于是出现了区别于传统的国际条约和国际习惯法的国际软法。非国家的人类共同体,如UN(联合国)、SC(安理会)、WTO(世贸组织)、ILO(国际劳工组织)、WIPO(；世界知识产权组织)、EU(欧盟)、ASEAN(东盟)等超国家共同体指定的。3国际软法23（五）软法的功能1、软法以不同于硬法的方式体现法律的基本功能2、软法可以弥补硬法不足，推动公法结构的均衡化3、软法有助于强化法律的正当性，提高法律时效4、软法能够较低法治与社会发展的成本5、软法能够粗侧鞥公共治理模式的兴起，推进民主政治进程（五）软法的功能24二.行政法的渊源概述

由于大家对行政法的渊源了解较多，以下内容只做简单论述。二.行政法的渊源概述25所谓行政法源,是行政法渊源的简称,通常指行政法的表现形式或存在形式,包括成文渊源与不成文渊源两种。我国行政法渊源概念主流观点可以表述为:第一,行政法的渊源即是行政法规则的表现形式或存在形式;第二,行政法渊源在我国具体指由特定国家机关依照特定程序制定和颁布的规范性文件;第三,它们具体包括:宪法、法律、法规、行政规章、法律解释、条约与协定等几种。

所谓行政法源,是行政法渊源的简称,通常指26由于我国是奉行成文法的大陆法系国家，对于行政法渊源一般限于从制定法正式渊源的角度去理解。在我国行政法学界通说一般认为，行政法的渊源就是指行政法律规范的各种具体表现形式。大致包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章、地方政府规章、有权机关作出的法律解释、国际条约等。可以说，我国的行政法渊源只限于成文法的正式渊源，而不承认行政法的非正式渊源。但是成文法的封闭性和滞后性往往与社会现实的不可预见性和复杂性之间存在着矛盾。成文法律规范的滞后性需要借助于其他形式的法源去填补。从理论上讲，法律的正式渊源和非正式渊源并非截然对立，互不相容，二者之间可以互相借鉴。特别是适用某种正式法律渊源会导致极大的不公和非正义时或新的行政案例的出现无正式法律渊源可以适用时，采用某些非正式法律渊源就显得颇为重要.由于我国是奉行成文法的大陆法系国家，对于行政27行政法的法律渊源是用来指明法官判案的依据,反过来,只有能成为法官判案的依据才是行政法的渊源,而能够成为法官判案的依据只能是权威机构选定的有限的、固定的几种,因此,我们的行政法的渊源就被限制在固定的几种表现形式框架之内。这种自上而下的权威机关提供法律,行政机关和法院必须服从法律的治国方式其实是对“法”的狭隘理解,它违背了作为法的源头,法律渊源应是自下而上的生长方式。同时,在行政活动和司法实践中,虽然成文法国家传统要求法律决定必须有法律依据,但是,正如学者所指出,影响我们做出法律决定的实际考虑是多种多样的,并不像主流观点所要求的那样,局限于指定的几种法律渊源。行政法的法律渊源是用来指明法官判案的依据,反过28三软法对行政法渊源提出的挑战(一）软法亦法（二）软法与公共治理(三)软法广泛而深刻的分布于公域之中三软法对行政法渊源提出的挑战(一）软法亦法（二）软法与公29软法与行者法的渊源问题，目前还是一个灰色地带，没有统一的定论。在谈及软法对行政法渊源提出的挑战时，我将以下几个方面论述，首先，软法亦法，其次，软法在公共治理中发挥着越来越大的作用，再次，列举在公域之中广泛而深刻的存在着的软法。软法与行者法的渊源问题，目前还是一个灰色地带30(一）软法亦法软法亦法对我国传统法理学教科书对法概念的定义提出的挑战，对法的概念一个简化的表述是指，法是由国家制定并由国家强制力保障并实施的行为规范。国家强制与国家制定是这一定义的两个核心要素，在民主国家，法律应为民主服务，或者说，法治运作对民主至少应有实质性的促进作用。但是民主国家的法本身并不能推到出国家强制力与国家制定这两个要素。(一）软法亦法31我国传统法概念中，对国家制定的强调是立法活动中的国家中心主义和一员主义的表现。在阶级斗争不再是社会生活主题的今天，去除法律的阶级专政职能，立法就成为设定共同体秩序的工作，纯粹计划经济模式的弊端早已为人所熟知，以此为鉴，只有一个立法者，很多时候走高高在上的中央政府立法模式同样是不可取的。即便让立法主体从中央政府扩充到整个国家机关后，一方面这同样是奉守国家中心主义的表现，对于一个社会变动迅速、对规则要求强烈以便人们可以预期彼此行为的共同体来说，将所有的立法工作都交给国家机关，就像在立法领域内实行计划经济，缓慢。低效而专制。如果将国家制定与国家强制力作为法概念的属性，会将其定义于行为规范中的许多规范排除出去，这种排除在现代社会对法学研究的限制已经不能被忽视了。我国传统法概念中，对国家制定的强调是立法活动中32（二）软法与公共治理

公共治理理论是当行政权成为国家权力最引人注目的组成部分后,改造行政权的行使方式就成为了现代民主理论的一个重点所在。行政机关本身就应当为受到行政行为,归根结底受到国家活动影响的相关利益人提供一个讨价还价的平台.公共治理模式下,推动行政机关行动的动力,就变成了公民推动。（二）软法与公共治理33现代社会公共治理离不开软法传统上我们所讲的法治主要是硬法之治，但是细加分析，就会发现，在公共治理领域全面实施这种，依靠国家强制力保障实施的英法之治，即无必要，也不可能，还不合理。首先，全面的硬法之治理不可能，硬法的有限性，和社会生活的无限性之间的张力，法的将硬性和社会生活的变动性之间的张力，立法技术、立法成本、之法成本的制约等等，都决定了在公共治理领域全面彻底的硬法之治不可能，在许多领域留下治理无力和规则空白，面对人民对社会秩序全方面的要求，软法之治是必然产物，离开软法，这些领域的善治就不可想象。其次，全面的硬法之治不必要。社会关系的调整并非任何地方都需要国家强制力，提倡性。激励性。劝告性、自律性等柔性方式在很多情况下更有作用和效果。再次，全面的硬法之治也不合理。随着市场经济和公民社会的发展，社会自治。市场自主和参与民主越来越成为发展趋势，在这种情况下，如果仍坚持国家强制力标准的硬法治理，显然是与社会背离的，上述的论述在于论证软法在公共治理中发挥着重要作用。现代社会公共治理离不开软法传统上我们所讲的法34在公共治理模式下,国家就变成了由政府和社会各方组成的组织间网络的集合体。国家与社会的分界线更加模糊,行政机关也不能再以命令、赐予等单方面行动来实现行政目标,而应当以说服、协商的方式,尽可能调动其它社会组织和相对人的积极性,让他们参与到公共事务的合作治理中来。尤其是软法在行政裁量中发挥着至关重要的作用。在公共治理模式下,国家就变成了由政府和社会各35(三)软法广泛而深刻的分布于公域之中1在横向上，软法广泛覆盖政治、经济、社会、文化等各个领域。关于这一点可以从以下例子印证;任何一种软法的基本类型都能够见之于各种公域。以公共政策当中的纲要为例来说明这一点。如中国农村扶贫开发纲要，国务院颁布的全国海洋经济发展规划纲要、中国教育改革和发展纲要、中国食物与营养发展纲要、北京交通发展纲要、国家产业政策纲要等。(三)软法广泛而深刻的分布于公域之中362软法和自由裁量权的关系在进入转型期后，我们开始强调法治，因为计划、规划有别于一般法的结构，又不能被视为是硬法，但在实践过程中，却一直对国民经济发展。公共行政起着规范、调节、指导的作用，因此他们一般不是硬法，是软法。又如，由于受宜粗不宜细立法思想的影响，我国很多法律所预设的裁量空间都很大，而自由裁量权空间内部天然的不适合硬法的调整，因此在传统的司法审查。行政程序等调控自由裁量权的手段外，裁量基准，指南等规范性文件对规制自由裁量权具有重要意义，从在时间中被越来越多的机关所采用。除了上述刚要、计划、规划、裁量基准等外，在标准化领域，自我规制和合作规制领域，社团自治领域采取软法也已广泛存在和大量运用。2软法和自由裁量权的关系373我国自上世纪九十年代以来，也一直在进行着行政管理软法模式或软硬法结合模式的艰难探索。虽然学界和实务界均对之存在不少争议、不少阻力，但是其探索还是取得了较明显的成效。主要表现在下述几个方面:其一，减少行政规制，加强社会自律机制。我国行政管理引进软法机制的第一场攻坚战即是行政审批制度改革:减少行政规制，加强社会自律机制。对于行政管理减少规制和软法化的趋势，早在2003年通过的《行政许可法》即予以了法律上的认可和确定。该法第13条明确规定了在下述四种情形下行政机关对市场的管理应逐步由硬性规制(行政许可)向柔性社会自律、自治转变:(一)公民、法人或者其他组织能够自主决定的;(二)市场竞争机制能够有效调节的;(三)行业组织或者中介机构能够自律管理的;(四)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。在此四种情形下，立法机关对相应事项应尽可能不设立行政许可，行政机关应尽可能不实施行政许可。《行政许可法》从颁布、施行到现在，已有六年时间，我国对市场管理的软法机制正在逐步形成。3我国自上世纪九十年代以来，也一直在进行着行政管38

其二，弱化行政强制和行政处罚，加强行政指导。行政强制和行政处罚是典型的以硬法为主导治理的领域。但就是在这一领域，软法机制也逐步被引入和越来越多地作用于该领域的治理。这主要表现在三个方面:(一)尽量减少行政强制和行政处罚的适用，能够采用较软性的行政手段达到行政管理目的的，即不得适用行政强制和行政处罚。(二)在行政强制和行政处罚中引入教育环节，将教育与行政强制、行政处罚结合起来，减缓强制和处罚的硬性。（三)通过软法规则规范行政强制和行政处罚裁量权的适用。其三，减少行政命令和指令性计划，推进行政合同制度。公共治理中体现软法规制的一个重要方式就是行政合同，以行政合同取代行政命令和指令性计划。其二，弱化行政强制和行政处罚，加强行政指39第四，软法存在在公域之治的主要环节。这主要体现在两方面:一是对公共机构自身及其运作进行全面覆盖。例如，为规范行使审判权，有自律规范如法官行为规范，专业标准如道路交通事故受伤人员伤残评定，弹性法条则见之于大量的司法自由裁量法律条款。二是在解决特定公共问题上，软法依照逻辑要求对其进行全面规定。例如，具有浓缩的行政法典属性的《全面推进依法行政实施纲要》，依次规定了全面推进依法行政的重要性和紧迫性，全面推进依法行政的指导思想和目标，依法行政的基本原则和要求，理顺行政执法体制，加快行政程序建设，规范行政执法行为，这种系统规定实施涵盖了依法行政的全部，在行政法领域发挥着重大作用。第四，软法存在在公域之治的主要环节。这主要体现40第五，公法体系中的软法规范远远超过硬法规范立法机关创制的法律、法规、规章，既有诸如中华人民共和国处罚法等硬法文本，也有类似与促进法、进步法、示范法等软法文本，在立法机关创制的硬法文本中，不仅仅只有硬法条款，还同时存在之数量不菲的鼓励性、指导性、建议性、自由裁量性条款，一部硬法文本出台之后，经常需要一些的后续性立法与其配套，这些规范多半属于软法。现代行政法之法源的多样化已经成为不争的事实。如苏力教授所说：“至少在当代中国，已经不存在这样一个单一的文化结构系统，社会中总是存在着多元的法律规则体系，或者，即使是单一的规则也可能被人们选择性或竞争性地运用，即各个利益相关者会通过选择适用某些规则或者选择某种规则的解释来获得对自己最为有利的法律结果。”第五，公法体系中的软法规范远远超过硬法规范41上述论述虽然不能充分的论证软法和行政法的渊源有必然的关系，但是就我个人而言，现在软法虽然没有被规定为行政法的渊源，但随着社会的发展，软法可以成为行政法的渊源。在行政执法阶段，行政机关的执法依据是行政法的渊源，对这些渊源的判断侧重于从法律规则或原则的来源角度出发，即只要能够成为行政机关具以做出行政行为的根据，对行政机关和行政相对人产生规则效力，都是此阶段行政法的渊源；在行政司法救济阶段，司法机关对行政案件进行司法审查的依据是行政法的渊源，对这些渊源的判断则主要立足于法律规范的效力来源，只要是有效力的，就可以成为此阶段行政法的渊源。如此，既能在一个法律渊源概念体系下进行部门法渊源的论述，同时又能突出行政法作为部门法的特殊性，为以后研究行政法渊源的具体表现形式指明方向，方法论上对如何响应扩大行政法渊源的呼声提供一种新的视角。上述论述虽然不能充分的论证软法和行政法的渊源有42就我个人而言，软法现在还不是行政法的渊源，但随着社会的发展，软法可以成为行政法的渊源。在行政执法阶段，行政机关的执法依据是行政法的渊源，对这些渊源的判断侧重于从法律规则或原则的来源角度出发，即只要能够成为行政机关具以做出行政行为的根据，对行政机关和行政相对人产生规则效力的软法，都是此阶段行政法的渊源；在行政司法救济阶段，司法机关对行政案件进行司法审查的依据是行政法的渊源，对这些渊源的判断则主要立足于法律规范的效力来源，只要软法是有效力的，就可以成为此阶段行政法的渊源。如此，既能在一个法律渊源概念体系下进行部门法渊源的论述，同时又能突出行政法作为部门法的特殊性，为以后研究行政法渊源的具体表现形式指明方向，方法论上对如何响应扩大行政法渊源的呼声提供一种新的视角。就我个人而言，软法现在还不是行政法的渊源，但随43四、论司法介入软法治理的可能性（一）以村规民约的司法审查为例（二）以高校校规的司法审查为例（三）以竞技性体育纠纷为例(四)我们应建立完善的软法监督机制四、论司法介入软法治理的可能性44公法应当如何应对现代社会的权利扩散化和治理规则的多样化，这是摆在公法学者面前的一道难题软法治理与硬法治理之间存在着分离而又互动的关系，硬法治理也不仅仅限于司法的途径，立法和行政的途径同样发挥着重要作用。在硬法治理与社会团体软法治理的关系问题上，硬法治理与软法治理各有相对独立的根据法律的规定在特定范围内发挥自己的作用。软法治理只要与法律不想违背，就具有自治性，司法就不得介入，只有在需要排除软法治理的异化或者使得软法治理的更加有效行使时才能介入。司法的介入能在一定程度上推进各社会团体的民主，弥补其自治的局限性，形成法治的良性互动，个社团成员的权利需要从司法上进行最后的救济，从而保障公平正义的实现。公法应当如何应对现代社会的权利扩散化和治理规45（一）以村规民约的司法审查为研究对象1、必要性分析由于远离城市的尘嚣、远离国家的权力，村规民约因其自生自长于乡土民间，往往会关注村规民约本身的实效性而忽视与国家法律的衔接。这种制定时就缺乏上位法考虑、而实际上也的确缺乏有关法律法规支撑的村规民约自然就会产生诸多法律问题。现代国家有权力、有能力、也有责任来保障生活在其中所有公民的权利，保护其权利不受不法之侵犯;国家也需要运用法律调整社会生活以维系社会的常态性秩序。这同时也是国家法律统一性的要求。在一个国家内法制需统一，决不可以各自为政、划地为牢。非此则无以维系一个政令畅通对内治理秩序，也无以在国家危难时期有效地一致对外。这些都要求国家能够对村民的自治规则合法地加以监督管理。（一）以村规民约的司法审查为研究对象462可能性分析当违法的村规民约涉及到某个或者某些村民切身利益的时候，村民们往往会在现行规则中选择走诉讼或者信访途径进行救济。信访模式能够产生一定的效果，但目前恐怕主要寄托在地方政府“责令改正”中。所以司法审查则作为监督村规民约合法性的另一道最后关口，起着保护相关当事人切身利益的直接作用。涉及到村规民约的事件，司法所能进行审查的也就是一般公民所遇到的事项，比如:财产权、人身权遭受侵害，承包的合同得不到实现，妇女权益遭到不平等待遇侵害等等。总体而言，司法审查的村民自治事项并没有多少特殊之处。这种方式的对于一个成熟的法治社会而言应该是一种常态，它比其他事后救济制度更节约成本，更有利于查清事实真相追究责任，更能维护法治的权威性。2可能性分析47（二）以高校校规的司法审查为研究对象法律是权利制约权力的规范手段。校规在很大程度上也体现了高校作为管理者的权力，出于对权力本性的考量，应当将校规约束在法的限度之内，否则权力滥用必将导致学生权利的丧失。，校规作为学校的“法”，其本来目的也是应该包括对学生权利的保障的。校规不应当仅仅规定学生的义务，而且应当包含学校在行使权力时的行为规范和义务；如果学校借校规滥用其管理权，学生就可以借助司法作为对抗手段。校规中属于学校与学生之间的教育服务合同的内容，如果一方有违反的行为，另一方应该享有救济的权利，其中当然也包括司法救济，因为法律是权利保护的最后一道防线。（二）以高校校规的司法审查为研究对象48对于有关学校生活以及教育设施和公共设施使用的校规属于学校自治范围内的规章，除侵犯学生的基本人权外，不应接受司法审查。自治权作为一种权力理应受到限制，应该为其划定一道界限，而防止其恣意扩张。这条底线应当是法律的禁止性规定，即不得侵犯学生基本的人身权、财产权以及法律明确规定的其他权利，不得严重违反正当性程序原则，否则，司法就应当介入。当然，对高校校规的司法审查，在我国目前还存在着障碍。如果校规使学生相关的权利受到影响，只要符合《行政诉讼法》第二条概括规定的受案范围，学生可以向学校所在地的法院以具体行政行为侵犯其合法权利为由，对学校提起行政诉讼。因此，对校规的审查也只能是间接审查的方式。但是，实然状态并不代表应然方向，随着行政诉讼理论研究的深入以及审判实践和立法的发展，我们有理由相信对高校校规进行直接的司法审查必将成为现实。对于有关学校生活以及教育设施和公共设施使用的49（三）以竞技性体育纠纷为例罗豪才教授的软法的理论与实践一书中论述，支持者认为是捍卫正义的表现，指出政府的直接控制推出并不代表司法控制的缺位，当事人的公权力可能受到体育行会行为的不利影响，国外的司法实践肯定了对体育行会行为的司法审查。英美法系国家的行政法判例中，只要体育行业组织的公共治理行为能够纳入到行政法的调整范围，而且这种行为也必须满足行政法的要求，如应遵循正当程序。应接受司法审查等等。在新西兰，可以看到一系列的案件运用了司法审查来解决在职业足球、橄榄球联合会、橄榄球联盟与赛马中的纠纷。在美国，体育协会因未遵守自己的章程与规则，给其成员造成损害的，法院可以对其进行司法救济，还有意大利足协按等司法介入体育纠纷的典型案例。（三）以竞技性体育纠纷为例50反对者认为是画蛇添足。认为竞技性体育的特点反对司法介入，认为司法介入不利于体育行会民主功能的实现，不利于体育行会自治权的保障。对于将司法审查扩展到自我规制领域是一个颇为复杂的难题。虽然各家观点看法不一，我相对较为赞同的观点是，当软法本身与硬法冲突,当事人人身权、财产权因此受到侵犯的情况下,其可以请求国家司法救济，但在介入的时间、介入的范围等方面应有所选择。反对者认为是画蛇添足。认为竞技性体育的特点反对51(四)我们应建立完善的软法监督机制“法”的概念不是绝对的,永恒的,在一定的历史时期,法也许是与国家紧密相联系甚至是不可分的“,人类行为是由一些社会规则、习俗所规范,所调整的,这些社会规则、习俗是当时的“法”。在现代社会,由于经济全球化、信息化、市场化与民主化的发展,非国家制定和非由国家强制力保障实施的超国家法(国际法)和次国家法(社会公权力组织,如行业协会等,制定的规则)成为越来越普遍的现象。在这种情境下,对法的认识仍抱住传统的观点不放就显得有些不合时宜了。特别是在公法领域,在行政法领域,作为“软法”的规则大量存在,我们不能视而不见。软法是国家统一法制的组成部分,但由于软法制定主体的多元性和制定主体的利益驱动,其各自制定的软法有可能违反国家法制统一的原则,制造出各种非法之法、非正义之法,导致国家法制的混乱。因此,国家不仅应以硬法规范软法的制定主体及权限范围、软法的立法原则和制定程序,还必须建立对软法的完善的监督机制。(四)我们应建立完善的软法监督机制52

这种监督机制应包括国家监督和社会监督两个层面:国家监督主要包括行政监督和司法监督;社会监督主要包括软法规制对象(即相应共同体成员)的监督和社会专门自律组织监督。行政监督主要指政府法制部门主动和应请求对各种软法规则的监督;司法监督则主要指由利害关系人向法院提起诉讼和法院通过司法审查的方式进行的监督;软法规制对象的监督指相对人通过行政申诉和司法诉讼实现的监督;社会专门自律组织监督则指通过建立软法争议、纠纷的专门民间仲裁机构或裁决机构和相应机构通过行使仲裁、裁决职能实现的监督。这种监督机制应包括国家监督和社会监督两个层面:53

总之,软法在规范人们行为和调整社会关系方面,有其长,亦有其短,有其利,亦有其弊。我们只有对其加以科学规范,才能有效地用其长,避其短,趋其利,避其弊,以充分发挥其对构建民主法治与和谐社会的积极作用。总之,软法在规范人们行为和调整社会关系方面,有其54除上述内容之外，软法还有其他问题，诸如中国公域软法兴起背景、软法与权力控制、软法与道德维度、认真对待自由裁量权、行政裁量法律规制的模式转换等等其他软法问题，在就不再论述。在做此课题的过程中，直到现在我仍旧有很多困惑与不解，留下这两个最初问题供大家讨论：

1软法能否成为行政法的渊源？

2软法能否接受司法审查？如何接受司法审查？

除上述内容之外，软法还有其他问题，诸如中国公域55以上就是我主题的所有内容，由于我对软法的知识储备有限，和能力的不足，所讲内容难免有诸多错误和纰漏之处，希望大家多多批评指正。参考书目：《软法与公共治理》《软法与民主协商》《软法亦法-公共治理呼唤软法之治》《软法的理论与实践》《软法原理与中国宪政》以上就是我主题的所有内容，由于我对软法的知识储56谢谢大家谢谢大家57软法与行政法的渊源

杨燕杰软法与行政法的渊源58一、软法的概述（一）软法的产生（二）软法的概念（三）软法的特征（四）软法的分类（五）软法的功能一、软法的概述（一）软法的产生（二）软法的概念（三）软法的特59（一）软法的产生一般认为软法这一术语最先是在国际法领域中出现的，在软法用语出现之前，国家之间在政治经济交往过程中不仅制订了大量的以国际条约为代表的政治性文件，同时也达成了一些不具有严格意义上的国际法协议，这些协议被称为非条约协议。在20世纪三四十年代，针对国际法中普遍存在非条约协议的现象，国际法院首位英国法官首先提出了软法的概念。在之后的几十年里，由于联合国等国际组织不断使用不具有国际法资格的宣言、行动指导等类法律文件指导实践，并产生比条约等硬性规定更好的执行效果，因而有一些学者愈发注意到软法这种类似法律的现象。从20世纪90年代开始，随着欧盟一体化进程的加快，超国家的管理机构与各成员国政府之间的权利冲突增多，矛盾不断加深，为了缓和冲突，欧盟逐渐探索出采用国家法中的软法方式取代以自上而下命令式的硬法形式，对共同体进行管理。

（一）软法的产生6021世纪以来，各种软法现象也在各国国内行政治理领域大量涌现，越来越多的学者将国际法概念上的软法引进到内法中，将国内政府机关、社会组织以及个人平等参与、共同制定的行业规范、专业标准、组织规约、合作协议等没有国家强制力保障实施，但却有约束社会成员行为的实际效力的行为规则纳入研究视野。这样软法已经不仅是国际法学者得研究范畴，也成为国内法特别是国内公法学学者的研究对象。21世纪以来，各种软法现象也在各国国内行政治理61（二）软法的概念

1国内学者在不同进路的研究和摸索中对软法的概念形成了我国相对鲜明的学术观点：2软法的定义（二）软法的概念1国内学者在不同进路的研62有关软法概念的定义大多是初步的与描述性的,一种明确的、统一的、权威的软法概念定义目前尚未见到。软法主要是相对于“硬法”概念而言,因此国际法学者在描述软法概念时就多半以硬法作为参照背景。学者们也似乎主要是把“软法”一词作为一个形象而便利的称呼加以使用,而没有或很少纠缠概念本身。无论是法的概念本身还是法律本身,作为人类生活的一部分,都需要随着历史、社会的变迁而变化。但是,无论对软法概念等尚且存在的是争论还是质疑,还是最终的研究结果对传统的法律观念是充盈还是颠覆,人们不可否认的是:软法现象由来已久。有关软法概念的定义大多是初步的与描述性的,一种63

国内学者在不同进路的研究和摸索中对软法的概念形成了我国相对鲜明的学术观点：（1）梁剑兵在《软法律论纲》中认为传统硬法以外所有规则都属于软法。他为:“所谓软法律，是一种客观存在于当代中国社会之中的法律系统,大体上是一个与硬法律和民间习惯法两面对应的法律领域。与之相似的概念有:类法律规范、准法律规范、软法、柔性法规、柔性规则等等,是一种新的法律分类方法”。这一观点被称为“热狗亦狗派”（2）.姜明安教授在《软法在构建和谐社会中的作用》一文中认为，首先软法是法，其次是非典型意义上的法律,包括三个方面的特征:一是行为规则；二是具有外在约束力；三是由一定人类共同体制定或认可。这一观点被称为“白马亦马”派。国内学者在不同进路的研究和摸索中对软法的概念形成了我64（3）罗豪才教授在《认真对待软法》一文中认为：“‘软法’则指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范”。（4）罗豪才教授在《软法亦法》著作中对软法和硬法的概念又作了如下描述“在法规范体系中，与法律目的公共性高低不等相对应的刚性程度强弱有别的法规范，按照能否运用国家强制力保证实施这个标准可以分为两类：一类是硬法规范，它们是指能够运用国家强制力保证实施的法规范，它们属于国家法；另一类软法规范，指的是不能运用国家强制力保证实施的软法规范（内涵），它们由部分的国家法规范与全部的社会法规范共同构成（外延）。”（3）罗豪才教授在《认真对待软法》一文中认为：“‘软法’则指65

我们可以把两派软法概念分为广义上的软法概念和狭义上的软法概念。广义上的软法包括：国际条约和协定以及国际法中尚未形成的不确定的规则和原则；法律的半成品，即正式起草但尚未公布的法律、法规；村民自治机构制定的乡规民约；一些事业单位和行业协会制定的规则、原则，如高等学校。国有企业制定的规范；中共中央办公室和国务院办公厅发布的红头文件；规范性法律文件中规定的自由裁量性条款，法律责任难以追究的法律以及法律责任缺失的法条或法律；即只有应然性规定，没有实然性规定的法条或法律，仅有实体性权利宣言而无相应程序保障的法条或法律；执政党的政策等。我们可以把两派软法概念分为广义上的软法概念和狭义66狭义的软法包括社会自治组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则，例如行业协会，高等学校等；基层群众自治组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则例如村民委员会。居民委员会等人民政协；社会团体规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程。规则、原则；国际组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则；法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款；执政党和参政党规范本党组织和活动及党员行为的章程。规则。原则。因为这些章程、规则在其党内能够起到规范的作用。狭义的软法包括社会自治组织规范其本身的组织和活动及组织成员67上述观点，虽然都对软法的概念进行了界定，但是仔细考究为了更好的从软法现象的最原始的属性对其进行相关研究，对软法的概念界定就应该最大化的保留原貌，即软法是指国家机关或社会组织制定或认可的，没有法律约束力和不依靠国家强制力，主要依靠其本身的吸引力、激励、威信、信誉和舆论等保障其实施，从而具有事实上的约束力的行为规则。上述观点，虽然都对软法的概念进行了界定，但是仔细68（三）软法的特征

第一软法创制的渠道是多元的，创制方式和制度安排富有弹性第二软法实施方式未必依靠国家强制

第三软法效力实现的非司法中心主义第四软法的法律位阶不甚明晰第五软法的制定与实施具有更高程度的民主协商性（三）软法的特征69

法律有硬法和软法两种基本表现形式，其中，硬法是指那些需要赖国家强制力保障实施的法律规范，而软法则指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施，但能够产生社会实效的法律规范。虽然软法规范形态各异，法律渊源不拘一格，载体形态也称谓不一但作为法律的一种基本表现形式，软法与硬法一样都具有法律的共性特征，只不过是以不同于硬法的方式去体现公共性、规范性、普适性等共同特征。。但是软法作为与硬法相对的一个范畴，还表现出一些严格区别于硬法的个性特征：法律有硬法和软法两种基本表现形式，其中70第一软法创制的渠道是多元的，创制方式和制度安排富有弹性与硬法的创制方式要严格遵守法定程序。硬法的规定必须刚性十足不同而是，软法推崇柔性治理，拨那个痛类型的软法的创制方式并非如出一辙，例如法律惯例多半源于约定俗成，公共政策多半主要经过多方协商，专业标准多半依靠确认或者认可，自律规范多半属于共同的的自产自销，而弹性法条的创制则应遵守法定程序。软法制度安排也充满弹性，规定的或者较为笼统，贵在兼容并包，或者较为原则，不做具体的权益分配，或者较为灵活，给公共主题留下回旋余地与调整空间，或者较为柔和，重在指导与建议。当然。软法创制方式的弹性，只是相对于硬法而言的，如果以道德等其他社会规范作为参照物，软法的刚性则呼之欲出。软法的制定主体一般不是国家正式立法机关,而是非国家的人类共同体(超国家的和次国家的共同体)。第一软法创制的渠道是多元的，创制方式和制度安排富有弹性71第二软法实施方式未必依靠国家强制硬法通常明确规定违约责任，并主要诉诸国家强制力来追究法律责任，软法的社会性则依靠社会公权力来实现其所侧重反应的国家意志之外的其他公共意志，决定着软法实施方式未必依靠国家强制性，而主要依靠软约束力。一软法目标的实现主要依靠社会舆论、自律、内部监督、同行监督等产生的社会压力，迫使爱惜声誉的公共主体自觉遵循软法。二软法的实施依靠强制力，但不是国家强制力，而是一种社会强制力。三软法的实施主要仰赖于国家权威或者国家强制力的权威，通过这种权威的影响而促使软法目标的实现。”第二软法实施方式未必依靠国家强制72第三软法效力实现的非司法中心主义硬法实现其效力的基本立场就是坚持司法中心主义，即通过独立的司法机关使用法律来裁决法律纠纷，保障公民自由，因此硬法通常都应当具有司法适用力，如果一种制度得不到司法认可，不能成为法院判案依据，就不足以成为硬法。软法效力的实现方式与硬法则迥然不同。尽管软法并不否认司法适用的意义，并不绝对排斥司法适用，有时也会以一种法律事实的身份进入司法程序，甚至有可能因司法适用而成为裁判依据，但软法并未就将司法适用当做其实现效力的唯一方式。大致说来，软法效力的实现方式主要有三种：一是因法院的适用而成为定案法律依据，二是通过法院之外的其他化解纠纷德尔公共机构的适用而成为裁判依据，三是因蒸蛋组织、社会自治组织等内设监督救济机构的适用而实现其规范效力。第三软法效力实现的非司法中心主义73第四软法的法律位阶不甚明晰由于不同的公共机构授权代表高低不同、强弱不等的国家意志，因此不同的国共机构所指定的硬法就会呈现出不同的法律位阶，诸如法律、法规、规章等。与硬法反映的国家意志主要是一种上下的纵向关系不同的是，软法所侧重反应的其他的公共意志主要表现为一种横向的平行关系，彼此之间多半是平等的。难分上下，不同软法规范之间的位阶差异比较模糊。第四软法的法律位阶不甚明晰74第五软法的制定与实施具有更高程度的民主协商性软法的制定和实施的过程中体现出更多的协商性和民主性。软法的产生是为了满足社会不同主体的需求，其实施的过程就是把约定的规范转化成现实的权利利益。在上述过程中，不同的主体为维护自身权利，各自在利益底线的基础上进行不断重复协商——争议——协商的过程，以寻求一致的利益均衡点。在这个过程中明显体现出软法制定和实施的协商性，协商结果的达成也体现出了协商基础上的民主性。此外软法还具有其他形式特征，一是软法具有规范形态更加多样，在政法惯例。公共政策、自律规范、专业标准弹性条款鞥五种基本类型当中，又有诸多具体表现形式，诸如纲要、章程、规程、守则、示范等。二是软法的规定形式或者叙事方式不同于硬法这两个特征。它比较完整的交代创制背景、制定依据、所持立场、行为导向等。第五软法的制定与实施具有更高程度的民主协商性75（四）软法的分类

1、国家软法2、社会软法3、国际软法（四）软法的分类761国家软法国家软法是指由国家权威机关创设、解释和制定的，但是无国家强制力的规则。这种规则的制定主体是传统的国家立法机关、行政机关和司法机关，但是其所制定的规则却没有国家强制力或者说没有直接的国家强制力。国家软法包括：1国家软法77（1）由国家机关制定、解释和执行，没有明确法律责任条款的法律文本或者弹性条款。前者如冠以促进法、指导法、扶持法等为名称的法律文件，后者如指导、建议条款，授权权利主体自由选择的条款。（2）国家机关所指定的进行自我约束的规范性文件，例如立法领域内的立法规划、行政和司法中的自由裁量基准等。(3)国家机关颁布实施的国家性的公共政策。这些政策并非是直接一句国家强制力对公民的权利和义务产生影响，而是通过其他法律法规规章的颁布、实施来实现。(4)由国家机关制定并实施的专业标准，这些标准具有公共性，法律的规范、约束、引导和评价功能，并且非自我强制实施。（1）由国家机关制定、解释和执行，没有明确法律责任条款的法律782社会软法社会软法是指一套非国家权威的社会机关加以创设、解释和执行的规范。在这种规则运作模式下，权利主要并非来源于具有国家权威的基本规则，而是由非国家权威机关所制定的行为规范。社会软法规范是国内公法领域内软法规范的主要表现形式，从应然和实然两个层面上来说，国内公域软法的主要生存和作用空间即更多的集中于社会层面。如国家律师协会、医师协会、注册会计师协会、高等学校、村民委员会、居民委员会等次国家共同体制定的规则或达成的协议。2社会软法793国际软法国际软法是现代软法最早引起学者关注的领域，在国际领域内，由于国家主权的存在，一致性的硬法规则往往难以实现，于是出现了区别于传统的国际条约和国际习惯法的国际软法。非国家的人类共同体,如UN(联合国)、SC(安理会)、WTO(世贸组织)、ILO(国际劳工组织)、WIPO(；世界知识产权组织)、EU(欧盟)、ASEAN(东盟)等超国家共同体指定的。3国际软法80（五）软法的功能1、软法以不同于硬法的方式体现法律的基本功能2、软法可以弥补硬法不足，推动公法结构的均衡化3、软法有助于强化法律的正当性，提高法律时效4、软法能够较低法治与社会发展的成本5、软法能够粗侧鞥公共治理模式的兴起，推进民主政治进程（五）软法的功能81二.行政法的渊源概述

由于大家对行政法的渊源了解较多，以下内容只做简单论述。二.行政法的渊源概述82所谓行政法源,是行政法渊源的简称,通常指行政法的表现形式或存在形式,包括成文渊源与不成文渊源两种。我国行政法渊源概念主流观点可以表述为:第一,行政法的渊源即是行政法规则的表现形式或存在形式;第二,行政法渊源在我国具体指由特定国家机关依照特定程序制定和颁布的规范性文件;第三,它们具体包括:宪法、法律、法规、行政规章、法律解释、条约与协定等几种。

所谓行政法源,是行政法渊源的简称,通常指83由于我国是奉行成文法的大陆法系国家，对于行政法渊源一般限于从制定法正式渊源的角度去理解。在我国行政法学界通说一般认为，行政法的渊源就是指行政法律规范的各种具体表现形式。大致包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章、地方政府规章、有权机关作出的法律解释、国际条约等。可以说，我国的行政法渊源只限于成文法的正式渊源，而不承认行政法的非正式渊源。但是成文法的封闭性和滞后性往往与社会现实的不可预见性和复杂性之间存在着矛盾。成文法律规范的滞后性需要借助于其他形式的法源去填补。从理论上讲，法律的正式渊源和非正式渊源并非截然对立，互不相容，二者之间可以互相借鉴。特别是适用某种正式法律渊源会导致极大的不公和非正义时或新的行政案例的出现无正式法律渊源可以适用时，采用某些非正式法律渊源就显得颇为重要.由于我国是奉行成文法的大陆法系国家，对于行政84行政法的法律渊源是用来指明法官判案的依据,反过来,只有能成为法官判案的依据才是行政法的渊源,而能够成为法官判案的依据只能是权威机构选定的有限的、固定的几种,因此,我们的行政法的渊源就被限制在固定的几种表现形式框架之内。这种自上而下的权威机关提供法律,行政机关和法院必须服从法律的治国方式其实是对“法”的狭隘理解,它违背了作为法的源头,法律渊源应是自下而上的生长方式。同时,在行政活动和司法实践中,虽然成文法国家传统要求法律决定必须有法律依据,但是,正如学者所指出,影响我们做出法律决定的实际考虑是多种多样的,并不像主流观点所要求的那样,局限于指定的几种法律渊源。行政法的法律渊源是用来指明法官判案的依据,反过85三软法对行政法渊源提出的挑战(一）软法亦法（二）软法与公共治理(三)软法广泛而深刻的分布于公域之中三软法对行政法渊源提出的挑战(一）软法亦法（二）软法与公86软法与行者法的渊源问题，目前还是一个灰色地带，没有统一的定论。在谈及软法对行政法渊源提出的挑战时，我将以下几个方面论述，首先，软法亦法，其次，软法在公共治理中发挥着越来越大的作用，再次，列举在公域之中广泛而深刻的存在着的软法。软法与行者法的渊源问题，目前还是一个灰色地带87(一）软法亦法软法亦法对我国传统法理学教科书对法概念的定义提出的挑战，对法的概念一个简化的表述是指，法是由国家制定并由国家强制力保障并实施的行为规范。国家强制与国家制定是这一定义的两个核心要素，在民主国家，法律应为民主服务，或者说，法治运作对民主至少应有实质性的促进作用。但是民主国家的法本身并不能推到出国家强制力与国家制定这两个要素。(一）软法亦法88我国传统法概念中，对国家制定的强调是立法活动中的国家中心主义和一员主义的表现。在阶级斗争不再是社会生活主题的今天，去除法律的阶级专政职能，立法就成为设定共同体秩序的工作，纯粹计划经济模式的弊端早已为人所熟知，以此为鉴，只有一个立法者，很多时候走高高在上的中央政府立法模式同样是不可取的。即便让立法主体从中央政府扩充到整个国家机关后，一方面这同样是奉守国家中心主义的表现，对于一个社会变动迅速、对规则要求强烈以便人们可以预期彼此行为的共同体来说，将所有的立法工作都交给国家机关，就像在立法领域内实行计划经济，缓慢。低效而专制。如果将国家制定与国家强制力作为法概念的属性，会将其定义于行为规范中的许多规范排除出去，这种排除在现代社会对法学研究的限制已经不能被忽视了。我国传统法概念中，对国家制定的强调是立法活动中89（二）软法与公共治理

公共治理理论是当行政权成为国家权力最引人注目的组成部分后,改造行政权的行使方式就成为了现代民主理论的一个重点所在。行政机关本身就应当为受到行政行为,归根结底受到国家活动影响的相关利益人提供一个讨价还价的平台.公共治理模式下,推动行政机关行动的动力,就变成了公民推动。（二）软法与公共治理90现代社会公共治理离不开软法传统上我们所讲的法治主要是硬法之治，但是细加分析，就会发现，在公共治理领域全面实施这种，依靠国家强制力保障实施的英法之治，即无必要，也不可能，还不合理。首先，全面的硬法之治理不可能，硬法的有限性，和社会生活的无限性之间的张力，法的将硬性和社会生活的变动性之间的张力，立法技术、立法成本、之法成本的制约等等，都决定了在公共治理领域全面彻底的硬法之治不可能，在许多领域留下治理无力和规则空白，面对人民对社会秩序全方面的要求，软法之治是必然产物，离开软法，这些领域的善治就不可想象。其次，全面的硬法之治不必要。社会关系的调整并非任何地方都需要国家强制力，提倡性。激励性。劝告性、自律性等柔性方式在很多情况下更有作用和效果。再次，全面的硬法之治也不合理。随着市场经济和公民社会的发展，社会自治。市场自主和参与民主越来越成为发展趋势，在这种情况下，如果仍坚持国家强制力标准的硬法治理，显然是与社会背离的，上述的论述在于论证软法在公共治理中发挥着重要作用。现代社会公共治理离不开软法传统上我们所讲的法91在公共治理模式下,国家就变成了由政府和社会各方组成的组织间网络的集合体。国家与社会的分界线更加模糊,行政机关也不能再以命令、赐予等单方面行动来实现行政目标,而应当以说服、协商的方式,尽可能调动其它社会组织和相对人的积极性,让他们参与到公共事务的合作治理中来。尤其是软法在行政裁量中发挥着至关重要的作用。在公共治理模式下,国家就变成了由政府和社会各92(三)软法广泛而深刻的分布于公域之中1在横向上，软法广泛覆盖政治、经济、社会、文化等各个领域。关于这一点可以从以下例子印证;任何一种软法的基本类型都能够见之于各种公域。以公共政策当中的纲要为例来说明这一点。如中国农村扶贫开发纲要，国务院颁布的全国海洋经济发展规划纲要、中国教育改革和发展纲要、中国食物与营养发展纲要、北京交通发展纲要、国家产业政策纲要等。(三)软法广泛而深刻的分布于公域之中932软法和自由裁量权的关系在进入转型期后，我们开始强调法治，因为计划、规划有别于一般法的结构，又不能被视为是硬法，但在实践过程中，却一直对国民经济发展。公共行政起着规范、调节、指导的作用，因此他们一般不是硬法，是软法。又如，由于受宜粗不宜细立法思想的影响，我国很多法律所预设的裁量空间都很大，而自由裁量权空间内部天然的不适合硬法的调整，因此在传统的司法审查。行政程序等调控自由裁量权的手段外，裁量基准，指南等规范性文件对规制自由裁量权具有重要意义，从在时间中被越来越多的机关所采用。除了上述刚要、计划、规划、裁量基准等外，在标准化领域，自我规制和合作规制领域，社团自治领域采取软法也已广泛存在和大量运用。2软法和自由裁量权的关系943我国自上世纪九十年代以来，也一直在进行着行政管理软法模式或软硬法结合模式的艰难探索。虽然学界和实务界均对之存在不少争议、不少阻力，但是其探索还是取得了较明显的成效。主要表现在下述几个方面:其一，减少行政规制，加强社会自律机制。我国行政管理引进软法机制的第一场攻坚战即是行政审批制度改革:减少行政规制，加强社会自律机制。对于行政管理减少规制和软法化的趋势，早在2003年通过的《行政许可法》即予以了法律上的认可和确定。该法第13条明确规定了在下述四种情形下行政机关对市场的管理应逐步由硬性规制(行政许可)向柔性社会自律、自治转变:(一)公民、法人或者其他组织能够自主决定的;(二)市场竞争机制能够有效调节的;(三)行业组织或者中介机构能够自律管理的;(四)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。在此四种情形下，立法机关对相应事项应尽可能不设立行政许可，行政机关应尽可能不实施行政许可。《行政许可法》从颁布、施行到现在，已有六年时间，我国对市场管理的软法机制正在逐步形成。3我国自上世纪九十年代以来，也一直在进行着行政管95

其二，弱化行政强制和行政处罚，加强行政指导。行政强制和行政处罚是典型的以硬法为主导治理的领域。但就是在这一领域，软法机制也逐步被引入和越来越多地作用于该领域的治理。这主要表现在三个方面:(一)尽量减少行政强制和行政处罚的适用，能够采用较软性的行政手段达到行政管理目的的，即不得适用行政强制和行政处罚。(二)在行政强制和行政处罚中引入教育环节，将教育与行政强制、行政处罚结合起来，减缓强制和处罚的硬性。（三)通过软法规则规范行政强制和行政处罚裁量权的适用。其三，减少行政命令和指令性计划，推进行政合同制度。公共治理中体现软法规制的一个重要方式就是行政合同，以行政合同取代行政命令和指令性计划。其二，弱化行政强制和行政处罚，加强行政指96第四，软法存在在公域之治的主要环节。这主要体现在两方面:一是对公共机构自身及其运作进行全面覆盖。例如，为规范行使审判权，有自律规范如法官行为规范，专业标准如道路交通事故受伤人员伤残评定，弹性法条则见之于大量的司法自由裁量法律条款。二是在解决特定公共问题上，软法依照逻辑要求对其进行全面规定。例如，具有浓缩的行政法典属性的《全面推进依法行政实施纲要》，依次规定了全面推进依法行政的重要性和紧迫性，全面推进依法行政的指导思想和目标，依法行政的基本原则和要求，理顺行政执法体制，加快行政程序建设，规范行政执法行为，这种系统规定实施涵盖了依法行政的全部，在行政法领域发挥着重大作用。第四，软法存在在公域之治的主要环节。这主要体现97第五，公法体系中的软法规范远远超过硬法规范立法机关创制的法律、法规、规章，既有诸如中华人民共和国处罚法等硬法文本，也有类似与促进法、进步法、示范法等软法文本，在立法机关创制的硬法文本中，不仅仅只有硬法条款，还同时存在之数量不菲的鼓励性、指导性、建议性、自由裁量性条款，一部硬法文本出台之后，经常需要一些的后续性立法与其配套，这些规范多半属于软法。现代行政法之法源的多样化已经成为不争的事实。如苏力教授所说：“至少在当代中国，已经不存在这样一个单一的文化结构系统，社会中总是存在着多元的法律规则体系，或者，即使是单一的规则也可能被人们选择性或竞争性地运用，即各个利益相关者会通过选择适用某些规则或者选择某种规则的解释来获得对自己最为有利的法律结果。”第五，公法体系中的软法规范远远超过硬法规范98上述论述虽然不能充分的论证软法和行政法的渊源有必然的关系，但是就我个人而言，现在软法虽然没有被规定为行政法的渊源，但随着社会的发展，软法可以成为行政法的渊源。在行政执法阶段，行政机关的执法依据是行政法的渊源，对这些渊源的判断侧重于从法律规则或原则的来源角度出发，即只要能够成为行政机关具以做出行政行为的根据，对行政机关和行政相对人产生规则效力，都是此阶段行政法的渊源；在行政司法救济阶段，司法机关对行政案件进行司法审查的依据是行政法的渊源，对这些渊源的判断则主要立足于法律规范的效力来源，只要是有效力的，就可以成为此阶段行政法的渊源。如此，既能在一个法律渊源概念体系下进行部门法渊源的论述，同时又能突出行政法作为部门法的特殊性，为以后研究行政法渊源的具体表现形式指明方向，方法论上对如何响应扩大行政法渊源的呼声提供一种新的视角。上述论述虽然不能充分的论证软法和行政法的渊源有99就我个人而言，软法现在还不是行政法的渊源，但随着社会的发展，软法可以成为行政法的渊源。在行政执法阶段，行政机关的执法依据是行政法的渊源，对这些渊源的判断侧重于从法律规则或原则的来源角度出发，即只要能够成为行政机关具以做出行政行为的根据，对行政机关和行政相对人产生规则效力的软法，都是此阶段行政法的渊源；在行政司法救济阶段，司法机关对行政案件进行司法审查的依据是行政法的渊源，对这些渊源的判断则主要立足于法律规范的效力来源，只要软法是有效力的，就可以成为此阶段行政法的渊源。如此，既能在一个法律渊源概念体系下进行部门法渊源的论述，同时又能突出行政法作为部门法的特殊性，为以后研究行政法渊源的具体表现形式指明方向，方法论上对如何响应扩大行政法渊源的呼声提供一种新的视角。就我个人而言，软法现在还不是行政法的渊源，但随100四、论司法介入软法治理的可能性（一）以村规民约的司法审查为例（二）以高校校规的司法审查为例（三）以竞技性体育纠纷为例(四)我们应建立完善的软法监督机制四、论司法介入软法治理的可能性101公法应当如何应对现代社会的权利扩散化和治理规则的多样化，这是摆在公法学者面前的一道难题软法治理与硬法治理之间存在着分离而又互动的关系，硬法治理也不仅仅限于司法的途径，立法和行政的途径同样发挥着重要作用。在硬法治理与社会团体软法治理的关系问题上，硬法治理与软法治理各有相对独立的根据法律的规定在特定范围内发挥自己的作用。软法治理只要与法律不想违背，就具有自治性，司法就不得介入，只有在需要排除软法治理的异化或者使得软法治理的更加有效行使时才能介入。司法的介入能在一定程度上推进各社会团体的民主，弥补其自治的局限性，形成法治的良性互动，个社团成员的权利需要从司法上进行最后的救济，从而保障公平正义的实现。公法应当如何应对现代社会的权利扩散化和治理规102（一）以村规民约的司法审查为研究对象1、必要性分析由于远离城市的尘嚣、远离国家的权力，村规民约因其自生自长于乡土民间，往往会