试论明星代言虚假广告的法律责任及综合治理

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法律性质法律责任

治理建议Discussesthestartospeakonanother'sbehalfthefalseadvertisementlegalliabilityandthecomprehensiveprogramofpublicorderAbstract：Alongwiththemarketeconomydevelopment,thestaradvertisementspeaksonanother'sbehalfmoreandmoreuniversally,butthestarspeaksonanother'sbehalfintheadvertisementappearsthedisputewhichthefalsepropagandacausesalsorapidlytoincrease,fromthisinitiatesthesocialhazardousnaturemaynotunderestimate,notallowtoneglect,fortheone-sidedpursuehighquotareward,hasapartofstartoperformtospeakonanother'sbehalfcarelessly,enablestheconsumerwhodoesnotscreentotheadvertisementisdeceived,thelegitimaterightsandinterestshavereceivedtheveryseriousviolation,althoughasaresultofourcountrypresentlawinthestandardadvertisementsystemaspectflaw,createdverymanystarstospeakonanother'sbehalfthefalseadvertisement,theconsumerveryhasbeenactuallydifficulttoinvestigateitslegalliabilitytheunfairphenomenon,inviewofthisrealisticquestionTheexplanationsocietypublicchoosesthestartospeakonanother'sbehalftheproductandthestaradvertisementspeaksonanother'sbehalfthedistortedreason,andembarksfromourcountrypresentadvertisementlegalregimeexistenceflaw,speaksonanother'sbehalfthequestionadvertisementtake“thestar”asthebreakthroughpoint,thediscussionanalysisquestionproductadvertisementspokesman'slegalliability,andinprofitsfromtheforeigncorrelationlegalregimeinthefoundation,proposedgovernsshouldthekindofdisputelegalopinion.Keywords：Thestarspeaksonanother'sbehalfthelegalnaturelegalliabilitygovernmentsuggestion前言现代社会中，广告作为一种大众性的信息传播手段，维持与促进着人类社会的生存和发展,明星，作为有一定“公信力”的公众人物，与广告相结合，必然会增强传播力度，达到更优质的传播效果。但近年来，明星代言虚假广告，明星所代言的产品涉嫌欺诈行为的案件层出不穷，愈演愈烈，给消费者乃至社会造成了严重的负面影响，导致了传播生态环境的恶化。因此，社会相关部门和有关人士应对此保持高度警惕，对“明星代言虚假广告”这一有害现象进行研究和控制，多方协调，加强立法、监察和治理力度，从根本上解决这一问题，以进化我们的传播环境，优化我们的传播质量，推动广告业乃至媒体真正得以实现其自身价值，符合其功能定位，从而走上良性的运作发展轨道。本文旨在对“明星代言虚假广告”这一不良现象的社会危害性和须对此承担相应责任的有关责任方予以一定的剖析，并提出初步的可行性治理方案。一、我国明星代言虚假广告现状及原因（一）我国明星代言虚假广告的现状不久前，邓婕等代言三鹿奶粉导致婴儿肾结石事件，著名相声演员郭德纲代言的藏秘排油减肥茶广告被认定为虚假广告，正印证了“重大事件的发生总是和某些个人的魅力交相辉映”，联系到频频被曝光的唐国强代言的北京某医院治疗不孕不育，到刘嘉玲代言的SK-Ⅱ，再到刘蓓代言的某药品广告、傅艺伟代言的“胡师傅”牌无油烟不粘锅……加上一怒之下状告广告代言明星，要求其与相关企业承担连带法律责任的消费者。一时之间，有关明星代言虚假广告要不要承担责任以及如何承担责任的问题被炒的沸沸扬扬，成为炙手可热的话题。央视《大家看法》甚至专门制作了《明星代言虚假广告是否承担法律责任》的专题节目。目前我国这类事件大量存在，但是由于法律规定缺失等现状，在此类事件中，受害人很难以法律程序追究明星们的法律责任，仅能在社会责任以及道德层面上对其进行谴责。目前，虽然最高人民法院副院长熊选国答记者问时表示，“对于明星的代言行为，如果他是明知他人生产、销售假药、劣药，符合《刑法》规定，作为共犯处理是可以的”。但我们同时会注意到，这里有一个很重要的前提就是明星要明知他人生产、销售假药、劣药，还继续代言才可以以共犯论处，才可以追求其法律责任。这时就会出现一个问题——如何取证，也就是如何证明在明星代言虚假药品广告之前，明星就知道商家所销售的是假药；并且即使明星本人知道，他自己不说怎么办？这些问题仍困扰着我们。所以说，当今急需立法来规制明星代言虚假广告的行为，不仅在药品广告方面，而是在所有商品和服务领域。（二）社会公众选择明星代言产品的原因1、虚荣攀比普通的老百姓是不可能过上明星的物质生活的，因此，他们对明星生活充满向往。一旦发现某个明星用的东西，自己也可以用，感觉自己就像明星一样。他们以用明星代言广告的产品显示自己的身份。特别看到和自己处于相同社会地位的女性使用某个明星代言产品，更是产生攀比心理。当某品牌承担起个人实现精神满足的载体功能时，它就被赋予了文化价值，甚至成为身份和地位的象征。2.记忆规律通过联想可以帮助记忆，这是已经被证明的方法。孤立的产品不容易记住，但人具有丰富的想象力，通过明星我们可以使之形象化、生动化、系统化。好的明星让我们记住了产品。3、情感认同消费者在购买产品时除了考虑其功用价值之外，还重视其情感价值。用明星代言就是向消费者进行心理暗示，使他们对广告中明星的好感转移到对产品或品牌的态度上，从而形成积极的品牌联心理层面形成品牌认同。4、信任选择以化妆品为例，广大的女性看到某个明星用了某个品牌的化妆品，就容易相信，明星的美貌就在于用这个品牌的化妆品。（三）明星广告代言失真之原因分析1、明星自身利益驱动在现代的物质社会上,诱惑对人们来说具有很大的杀伤力，明星为产品做代言少则几万,多则上百万,高额的代言费使很多明星在金钱的诱惑面前已经失去了理智,他们甚至不清楚他们代言的产品的功能和质量如何,有些人甚至从来没有使用过他们代言的产品,却在媒体面前装作已经使用了他们代言的产品和服务,并且鼓吹该产品的好处。2、追星白热化，非理性消费明星能博得公众最广泛的好感和信任,因此明星广告的产品成为消费者的首选.明星的光环效应可快速拉近产品与消费者的距离,会让消费者产生偏爱,能误导甚至欺骗消费者，当刘嘉玲使用了sk-ll,范伟代言致富网,两者的粉丝们自然会对这些产品多一份青睐，据央视《东方时空》的调查3298人参加,47.2%的人表示"在选购同类产品的时候,会优先选择明星代言的产品。3、制造商缺乏质量意识制造商依靠明星代言所取得的知名度,一味追求利润,忽略了对产品自身的质量管理,从而因被媒体曝光后面临倒闭,信用破产的险地，sk-ⅱ便是典型。4、媒体与监管部门缺位大众传媒是最主要的广告发布者之一，媒体多元化格局导致虚假广告传播渠道呈现出多元化特征，媒体面对经济回报往往会降低审查标准,监管部门在执法中也存在利用职权获取利益现象，由于媒体和监管部门在发布的关键环节未把好关,在一定程度上造成了一些广告发布机构对虚假广告把关不严或放松把关的现象。二、我国立法现状分析及国外在此领域的立法成果（一）我国立法现状分析1、《食品安全法》中关于“明星广告代言”的立法不足。2009年6月1日生效的施行的《食品安全法》《食品安全法》第五十五条规定：“《食品安全法》第五十五条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”2、《民法通则》中有关“明星广告代言”规范《民法通则》《民法通则》第一百零六条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。有关“明星广告代言”《民法通则》第一百零六条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。3、《消费者权益保护法》的相关规定按照我国《消费者权益保护法》第19条规定《消费者权益保护法》第十九条的规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传，经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实，明确的答复。商店提供商品应当明码标价。”经营者不得在提供商品或服务时存在欺诈行为，否则，根据国家工商行政管理局1995年发布的《欺诈消费者行为处罚办法》的规定，首先应当承担行政责任，《消费者权益保护法》第十九条的规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传，经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实，明确的答复。商店提供商品应当明码标价。”4、《广告法》关于“明星广告代言”的立法空白《广告法》第三十八条《广告法》第三十八条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任”。也只是也只是规定了广告主单独责任，广告经营者和发布者的连带责任以及社会组织，其他团体的过错连带责任，而对于在广告里发挥重要作用的“明星代言人”的责任，没有作丝毫规定，“法无明文规定即自由”，这就意味着，即使是违法广告，明星为此也不必承担任何责任。应当说，这是《广告法》在责任主体规定方面的一个缺失，可能在《广告法》制定之时，“明星广告代言”并不是十分普及，另外，当时的虚假广告也非常之少，所以立法者也不可能想到同时规定《广告法》第三十八条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任”。（二）国外对规制明星代言广告的法律努力1、美国美国在法律中明确规定：代言人必须是代言产品的真实使用者，否则，代言人会被重罚。美国的形象代言人广告必须“证言广告”和“明示担保”，意思就是明星们必须是其所代言产品的直接受益者和使用者；否则就会被重罚。美国摇滚巨星杰克逊曾为百事可乐做广告，但有人发现他根本不喝汽水后，一时间他被公众列为知名度高却被普遍讨厌的人物。歌星帕特布恩就曾因在一则粉刺药霜广告中做了假证，被美国联邦贸易委员会抓获并承担了法律责任。。2、日本虚假代言影响巨大须公开道歉并面临失业风险。日本明星做广告的酬金十分高，所以这也决定了只有大企业才能请得起，这在某种程度上也保证了明星作为产品代言人很少出问题。在日本，如果明星代言的产品属于伪劣产品，那就意味着他本人可能会因此受到巨大影响，本人需向社会公开道歉，将会在很长时间得不到任何工作等。另外，如果明星本人出了问题，那么广告主也会因为担心自己产品形象受到损害，而立即停止有关广告的张贴与播放。3、加拿大加拿大《广告标准准则》第1条规定：广告中不得有任何欺骗性或含糊其词的吹嘘。第5条规定：不得曲解引用专家权威言论。从另外一个层面来看，这也是对代言、推荐或证明某产品或服务作了明确规定，另外，发布的广告必须经过预审，并发给播发许可证。4、韩国韩国明星频繁的出现在各种广告宣传里，但却很少出现虚假广告，这是因为韩国拥有严格的广告预审办法和广告自律审议机构，任何广告，在播放前未经该机构审议，均视为违法，将承担严重的后果5、德国德国将广告法作为竞争法的一部分，要求广告不得误导大众，如药品广告涉及的疗效与实际不符即为误导6、法国法国规定电视广告必须真实、体面，尊重消费者的利益，禁止任何误导消费者的陈述、画面的出现，并且不允许那些定期在有关电视新闻节目中露面的人用其形象或声音做广告；法国体育明星不能代言与运动精神相违背的广告，比如酒类产品。世界各国明星因虚假代言受到惩罚的例子也不少见，大名鼎鼎的摇滚巨星杰克逊曾为百事可乐做广告，可随后发现他并不饮用该汽水，因此，他立刻成为公众声讨的人物。另外，一位好莱坞明星雪儿也因为为虚假广告代言被罚50万美元。法国电视主持人吉尔贝，因为为一种戒指做广告而获刑入狱。三、明星代言虚假广告的法律责任分析（一）明星负有法律责任的法理学依据从法理学的角度看。权利与义务统一是法的基本理念之一，也是法的基本价值的体现。出于对明星的信任，消费者信任明星代言的产品并购买，明星基于消费者对于自己的信任代言广告的费用有的高达千百万，其在获得高额报酬的同时，应当为其自身行为而承担相应的法律责任。（二）《侵权责任法》中归责原则及构成要件1、归责原则明星虚假代言适用过错推定原则过错推定原则是指从损害事实的本身推定加害人有过错，并据此确定造成他人损害的行为人赔偿责任，除非有相反证据证明所推定事实错误的归责原则，明星代言虚假广告的主观心态对于认定其是否构成侵权是十分重要的，如果在法律救济过程中由受损害的消费者承担举证责任，对于本来就处于信息相对不对称的弱势地位的消费者而言，维权成本往往过于庞大，致使其在维权中举步维艰，因无法举证证明代言人是“明知或应知”而导致败诉，所以追究明星代言虚假广告的法律责任应适用过错推定责任原则，只要受害的广告受众证明明星在代言虚假广告时实施了法律规定禁止的侵权行为，即推定明星在主观上具有过错，明星能举证证明其没有过错的不承担法律责任，过错推定责任这种依附于过错责任原则的特殊过错责任，可以免除受害的广告受众对侵权的名人所承担的举证责任，实行举证责任倒置。同时法律在推定明星有过错时．赋予明星举证反驳的权利，使没有过错的明星不承担法律责任，而不能证明自己没有过错的明星则承担法律责任，过错推定原则加重明星代言广告的责任，使明星在代言广告时更为审慎，保护消费者的利益，体现了法律的公平性与正义性。通过联想可以帮助记忆，这是已经被证明的方法。孤立的产品不容易记住，但人具有丰富的想象力，通过明星我们可以使之形象化、生动化、系统化。好的明星让我们记住了产品过错推定原则是指从损害事实的本身推定加害人有过错，并据此确定造成他人损害的行为人赔偿责任，除非有相反证据证明所推定事实错误的归责原则2、构成要件明星代言虚假广告作为一种特殊侵权行为特殊侵权行为，是指由法律直接规定，在侵权责任的主体、主观构成要件、举证责任的分配等方面不同于一般侵权行为特殊侵权行为，是指由法律直接规定，在侵权责任的主体、主观构成要件、举证责任的分配等方面不同于一般侵权行为，应适用民法上特别责任条款的致人损害的行为。对于明星代言虚假广告的法律责任形态，我国法律规定应是承担连带责任，这是以明星代言虚假广告的行为定性为共同侵权行为为前提的，新实施的《食品安全法》中的规定是：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”这里的连带责任指的应是一般连带责任。而对此，本人认为要求广告代言人承担补充连带责任更为适宜，即先由广告主、广告经营者、广告发布者等承担一般连带责任的主体赔付，不足赔付的，代言人在其过错范围内进行补充性赔偿。对于相关者法律责任的承担，需要明确其在违法行为中的作用、地位和角色。按照《广告法》第27条、28条《广告法》27条规定：“《广告法》27条规定：“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”《广告法》28条规定：“广告经营者、广告发布者按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。”四、对“明星广告”的治理意见（一）健全相应的法律法规制度,加快建立对商广告有效管制的法律体系《广告法》第37条规定:违反本法规定,利用广告对商品或者服务做虚假宣传的,由广告监督管理机关责令广告主停止发布、以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。第37条规定,只规定了广告主、广告经营者、广告发布者对虚假广告要承担相应的行政、刑事责任,没有提到广告代言人要承担这方面的责任。事实上,明星的声誉和利益因公众的信赖而获得,其行使权利的效益比普通民众大得多,明星参与虚假广告的制作与宣传,是虚假广告的帮凶和巨额利益的得益者,因此,对其利益作必要的限制十分必要,罚没其参与虚假广告的得益,追究其民事、行政甚至刑事责任完全合理。建议修改《广告法》,对相关条例进行完善充实,使法律条文中的一些具体规定订立得更加清楚,法律的调整范围和惩罚措施更加明确，应将广告代言人列为承担行政、民事、刑事责任的一个主体,并加大惩罚力度,减少和消除名人做虚假广告对社会所造成的危害。值得注意的是,一些虚假广告受害者开始以自己的微薄之力发起了“攻坚”,他们选择了向法律讨个公道,有的得到了当地消协的鼎力支持,这无疑开启了从法律上遏制虚假广告的征程，从目前情况看,他们的上诉之路十分艰难，如果我们不能从完善法律着手,不能切断制作虚假广告的整个利益链条,则很难清除虚假广告泛滥之祸，消协的致函也好,舆论的谴责也好,都只能是“外围战”,戳不到非法牟利者的痛处。（二）加强职能部门的执法和监督管理政府职能部门,如工商行政、质量监督、安全监督、市场行为。对于劣质商品的生产者和销售者来说,他们生产劣质商品的成本包括制作成本、销售成本、潜在附加成本(风险损失)远低于正品的成本。在市场经济条件下,追逐盈利最大化是企业奋斗的目标。在尚未建立良好的经济秩序前,市场经济的趋利性往往导致某些工商企业在暴利的诱惑和驱使下热衷于短期行为,采用虚假广告推销劣质商品,以开辟他们聚敛资本的“捷径”。不成熟的商品经济和不规范的市场环境,是明星虚假广告存在的基础和土壤。不良生产商、广告制作商利用明星虚假广告作为促销手段,把明星虚假广告作为获取本单位竞争优势的“钥匙”。当今,许多涉足老年人康复、长寿,鼓吹年轻人瘦身、美容,少年儿童益智的食品、药品或用品广告,不乏夸大其词、欺诈性或信口雌黄的明星虚假广告。此外,广告业缺乏宏观管理,缺乏必要的资格、条件限制,增长过快、过滥,也带来一定的恶果。一些广告公司匆匆上马,缺少必要的资金和人员,一些工商企业也纷纷成立自己的广告公司,这种情况势必影响广告的科学性。而且由于广告内容的核实和审查依赖于广告经营单位自身,缺乏有效监督,使一些广告经营部门放松广告验审,甚至把审查制度视为可有可无,使虚假广告有机可乘。广告部门因利益驱使,就会明知故犯。随着各个城市媒体大战愈演愈烈,为在有限的广告市场中争得更多份额、获取更高利润,一些媒体的广告部门便“有奶便是娘”,放弃原则,置国家的法律法规及职业道德于不顾,一切向钱看,降低广告审核标准,甚至明知广告有虚假也舍不得“割肉”,睁一只眼闭一只眼,任其一路绿灯,畅通无阻。（三）广告多渠道经营出于媒体产业发展的需要,许多媒体都将广告或整体或局部委托广告公司代理。广告公司在代理广告业务时,重业绩、重利润,忽视依法对广告内容的真实性审查把关,视有钱赚为第一位。每天将大量广告交付媒体刊登时,都例行地向媒体签字,所有广告“已核实”。而媒体大都认为内容广告代理公司领导已签字把关,不必再对广告内容进行审核,虚假广告便随即“粉墨登场”了。监督等职能部门要加强监管,广告业和传媒主管部门要严把广告准入关、审查关,加大反商业不当竞争和打假力度,杜绝虚假广告之源。对明星代言广告相对密集的行业,与消费者的健康和安全密切相关、影响较大的食品、药品和各种日用品、消费品广告,应列为重点监管对象，工商、食品、药品监管执法部门要联手建立畅通的投诉机制和高效的受理机制;在监管部门内部也要建立必要的问责制,并做到有法必依,执法必严。（四）广告的经营者、制作者和参与者均应加强自律遵守广告业的法律法规,并增强职业道德和诚信,切实提高社会责任感。现代企业的生存之本是严格科学管理,把“质量第一”的方针落到实处,市场竞争中要以质量取胜,不是通过虚假广告宣传制造名声赢得市场。一流的品牌,要靠一流的质量,一流的服务,绝不靠明星虚假广告吸引公众的眼球,只有这样,企业才能在市场竞争中立于不败之地。传媒集团、广告公司的负责人要把治理虚假广告这一顽症当成打造企业品牌的根本措施来抓,是真治,而不是假治;是动真格地治,而不是嘴上喊治;是站在对企业品牌负责和人民生命财产负责的立场上,而不是依然站在“一切向钱看”的立场上,让“屁股指挥脑袋”。（五）发挥行业协会的积极作用各行业协会充分发挥其社团组织的职能作用,尤其要发挥其自律、协调和监督作用,使之成为遏制虚假广告的重要防线。虚假广告损害了行业和消费者的合法权益,理应受到行业自律组织的联手抵制与制裁。行业协会要切实维护行业和消费者的合法权益,真正发挥好行业联系监管部门和社会公众的桥梁与纽带作用。特别是广告协会、消费者协会以及相关影视报刊传媒协会更应分工协作,在行使监督服务职能时,切实履行有效监督核实审查广告内容,采取有效措施,提高广告质量,把那些欺诈性广告、夸大性广告、混淆视听和虚张声势的广告拒之门外,并强化广告从业人员的法律意识。必要时,有关行业协会应建立内部通报机制和曝光台,对虚假广告包括明星代言的虚假广告进行内部通报或公开曝光,加强行业与社会舆论和公众的监督,让虚假广告无处遁形。（六）提高消费者的权利意识和维权意识,提高消费者的自我保护意识明星虚假广告案例屡见不鲜,除了法律欠缺、市场经济不成熟之外,还与国内广告文化的普及程度不高,消费者的消费理念不科学、不成熟有关。消费者对广告应有一个科学和理性的认识。应尽可能多关注厂家的信誉与实力,多了解产品的质量、适用范围等有关的数据和信息,做到货比三家,增强识别能力,不盲目轻信明星的所谓亲身体验。一些消费者权益受到损害时,采取的态度往往是忍声吞气,这恰恰纵容了虚假广告。消费者应多掌握一些商品知识和法律知识,对广告要有识别意识。如果上当受骗,合法权益受到侵害,要有自我保护意识,要勇于维权,应及时向工商部门、广告协会或消费者协会检举、投诉，情节严重的,要把虚假广告经营者、制作者和参与者告上法庭,绝不姑息迁就。结束语通过分析，我们知道，只要能够证明明星代言广告属于虚假广告，或者证明其宣传的产品属于伪劣产品，我们就可以追究其代言人的法律责任，针对目前我国法律规定对于此问题的空白，我们应该借鉴其他国家的法律规定，尽快补充、完善我国相关的法律规定，更好地发挥法律的预防和惩