合同中的商务条款分析及应对措施

合同中的商务条款分析及应对措施商务管理部12合同文件解释顺序及承包合同的管理底线商务条款分析及应对措施目录CONTENTS合同文件解释顺序及承包合同的管理底线l合同订立条件l合同订立原则l合同文件解释顺序l合同依据的法律法规l承包类项目商务条件负面清单合同文件解释顺序及承包合同的管理底线（1）合同订立的条件•

合同主体一般只能是法人。合同主体发包人•

发包人一般只能是经过批准进行工程项目建设的法人，必须有国家批准的建设项目。•

承包人必须具备法人资格，而且具备与工程施工要求相应的施工资质。承包人合同文件解释顺序及承包合同的管理底线（1）合同订立的条件施工项目应满足以下条件3、有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料2、工程项目已经列入年度建设计划4、建设资金和主要建筑材料设备来源已经落实ꢀ1、初步设计已经批准5、招标工程中标通知书已经下达合同文件解释顺序及承包合同的管理底线（2）合同订立的原则1、遵守法律、法规、国家计划、维护社会公共利益。建设工程施工合同的履行对国家经济发展、社会生活有重要的影响，国家有许多强制性的管理规定，施工合同当事人都必须遵守。施工合同的订立不得损害社会公共利益。2、平等、自愿原则。施工合同的当事人双方是平等的主体，他们通过平等协商，自愿确立和调整相互间的权利、义务关系。自愿原则是市场经济的客观要求。3、公平、诚实信用原则。公平、诚实信用是民事活动的最重要的基本原则。公平、诚实信用原则，要求当事人在订立和履行合同，以及合同终止后的全过程中，都要讲诚实，重信用，相互协作。不得滥用权利。施工合同当事人从合同的订立开始就应遵循这一原则。合同文件解释顺序及承包合同的管理底线（3）合同依据的法律法规《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》建设工程施工合同现执行的主要法律、法规、条例、标准、办法、规定如右图等：《建筑业资质管理规定》《建筑业资质等级标准》（试行）《建筑安装工程总分包实施办法》《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》合同文件解释顺序及承包合同的管理底线（4）合同文件解释顺序合同协议书中标通知书优先效力投标函及其附录优先顺序合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，合同文件的构成与其解释合同文件的优先顺序如右:专用合同条款及其附件通用合同条款技术标准和要求图纸已标价工程量清单或预算书其他合同文件合同文件解释顺序及承包合同的管理底线（5）承包类项目商务条件负面清单承包合同应满足《中国建筑一局（集团）有限公司承包类项目商务条件负面清单及招标文件评审审批、承包合同评审审批规定（2021年度）》文件的要求。第1条：签约合同项目为联营挂靠的，或违反中建集团市场营销“十条禁令”的。第2条：签约相对方不具有独立的民事行为能力，不具备合同签订主体责任。第3条：业主及实际控制人被纳入国家失信被执行人名录的，或业主及实际控制人已经存在重大债务违约情况或正在破产重整的。第4条：突破中建集团下发地产类项目承接底线管理标准的。管理标准详见:《中国建筑地产类项禁止性事项目承接底线管理标准》（中建股法字〔2020〕777号）及股份批复的局地产类项目承接底线管理的标准。第5条：中建集团和局明令禁止承接的项目。第6条：以现金形式支付的任何形式保证金额度超过5000万的。第7条：业主要求提供融资担保或增信的。第8条：承接效益率低于0的。合同文件解释顺序及承包合同的管理底线（5）承包类项目商务条件负面清单承包合同应满足《中国建筑一局（集团）有限公司承包类项目商务条件负面清单及招标文件评审审批、承包合同评审审批规定（2021年度）》文件的要求。第9条：非财政或国有资金投资，业主要求放弃建设工程优先受偿权的。第10条：业主要求协助提供融资的，包括变相协助融资、协助签署特定交易文件等。第11条：拟承接项目合同条件存在以下两项及以上情况的：1）月进度付款低于70%、节点付款低于70%或节点支付间隔超过3个月的。2）垫资超过5000万元或超过合同额10%的。禁止性事项3）非现金支付比例超过合同额15%的。4）收取现金履约保证金超过500万元或者超过合同额5%的。第12条：同一业主与本单位（合同签约主体，下同）合作的在手项目中，未确权产值占比高于5%的，或已竣未结项目未结持续时间超过15个月的。（局总部将定期公布业主名单）第13条：同一业主与本单位合作的在手项目中，已结算确权未收款占比高于8%的，或已收款中非现金收款占比高于10%的。（局总部将定期公布业主名单）合同文件解释顺序及承包合同的管理底线（5）承包类项目商务条件负面清单承包合同应满足《中国建筑一局（集团）有限公司承包类项目商务条件负面清单及招标文件评审审批、承包合同评审审批规定（2021年度）》文件的要求。第1条：工程预收益率不满足集团预收益

底线标准。第2条：以任何形式缴纳除投标保证金、履约保证金、农民工工资保证金、质量保证金外的保证金（如：诚意金、意向金等）。112（

）商票支付期限超过

个月或存在区域限制、转让限制的。A（共11条）（2）保理为有追索权的。第3条：投标保证金以现金形式支付额度超过80万或以保函形式支付超过预计投标额的2%且超过200万。以现金形式支付履约保证金且额度超过200万元。（3）以房抵债金额超过1000万元的。第4条：合同约定进度款支付方式存在以商票、保理、以房抵债等非现金方式的：（4）非现金支付比例超过合同额10%的。合同文件解释顺序及承包合同的管理底线（5）承包类项目商务条件负面清单承包合同应满足《中国建筑一局（集团）有限公司承包类项目商务条件负面清单及招标文件评审审批、承包合同评审审批规定（2021年度）》文件的要求。（1）月度付款但是支付额度低于当期完成量70%。第5条：工程进度款支付方式为现金形式，但是存在以下付款条件且该付款条件对应的合同额累计超过3000万元：（2）季度付款或节点付款且支付额度低于当期完成量的75%。（共11条）（3）付款支付间隔超过3个月。第6条：施工完成量业主（监理）审核周期超过一个月且该条件对应的合同额累计超过3000万元（合同工期大于3个月的合同适用）。（4）垫资超过5000万元或超过合同额10%。（5）竣工交付时工程款支付额度低于80%。第7条：承诺放弃优先受偿权。合同文件解释顺序及承包合同的管理底线（5）承包类项目商务条件负面清单承包合同应满足《中国建筑一局（集团）有限公司承包类项目商务条件负面清单及招标文件评审审批、承包合同评审审批规定（2021年度）》文件的要求。第8条：项目未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的（国有投资的基础设施类项目除外）。第9条：以联合体形式承接项目且联合体方承担融资责任（F+EPC工程适用）。制性事项（共11条）第10条：项目还款期超过竣工或实际交付使用后3年（保修金除外）（F+EPC工程适用）。第11条：项目地点在县级及以下行政区（市辖区除外，国有投资或局级大客户项目除外）。合同文件解释顺序及承包合同的管理底线（5）承包类项目商务条件负面清单第4条：发包人出现两个及以上法人单位或变更法人单位。第5条：业主对非财政专项资金工程项目，约定资金监管、共管。第1条：工期延误的处罚高于日万分之四。第3条：存在我方须无条件退场条款。第2条：工期延误的处罚无上限。合同文件解释顺序及承包合同的管理底线（5）承包类项目商务条件负面清单第10条：合同约定无条件禁止承包商停、缓建权利或停缓建情形下索赔权利。第9条：合同约定固定总价包干且变更签证及主材人工均不调差。第6条：竣工交付时工程款支付额度低于85%。第7条：竣工结算后工程款支付额度低于95%。第8条：质量违约罚款无上限。合同文件解释顺序及承包合同的管理底线（5）承包类项目商务条件负面清单B第14条：同一业主与本单位合作的在手项目中，未确权产值占比高于3%的，或已竣未结项目未结持续时间超过13个月的。第11条：非财政/国有资金投资项目，未约定结算审核期限及审核流程或约定结算审核期限6个月以上。第12条：经资信调查，业主及实际控制人存在重大履约风险的，或与股份公司及本单位存在重大诉讼的。第15条：同一业主与本单位合作的在手项目中，已结算确权未收款占比高于5%的，或已收款中非现金收款占比高于8%的。第13条：单项合同额低于本单位规定标准的。商务条款分析及应对措施商务条款分析及应对措施商务条款分析建设工程施工合同是依法保护发承包双方权益的法律文件，是发承包双方在工程施工过程中的最高行为准则。为防范合同纠纷，在签订过程中，以下方面需要注意。（1）发包人的基本情况（9）工程款支付（2）监理工程师及双方管理人员的职责和权限（10）竣工结算（3）明确工程承包范围（11）违约条款（4）明确工程的工期、质量（12）明确“不可抗力”范畴（5）材料设备供应条款（6）价格调整（13）争议与其他条款（14）索赔（7）合同价款（15）关于补充条款（8）工程预付款商务条款分析及应对措施（1）发包人的基本情况施工单位在签订《建设工程施工合同》时，对发包人主体资格的审查是签约的一项重要的准备工作。发包方需要满足的基本情况：①主体资格，即建设相关手续是否齐全。②履约能力即资金问题。施工所需资金是否已经落实或可能落实等。例：工程立项、土地使用证、规划许可证、施工许可证等。商务条款分析及应对措施（2）监理工程师及双方管理人员的职责和权限《民法通则》明确规定，企业法人对它的法定代表人及其它工作人员的经营行为承担民事责任。风险点：建设工程施工过程中，发包方、承包方、监理方参与生产管理的工程技术人员和管理人员较多，由于各自职责和权限不明确或不为对方所知，经常造成双方不必要的纠纷和损失。应对措施：合同中应明确列出各方派出的管理人员名单（发包方、监理方），明确其各自的职责和权限，特别应将具有变更、签证、价格确认等有签认权的人员、签认范围、程序、生效条件等规定清楚，防止其他人员随意签字，给各方造成损失。发包方监理方商务条款分析及应对措施（3）明确工程承包范围1.工程承包范围是合同协议书中一项重要内容。2.工程承包范围决定工程担保的内容。4.工程承包范围决定保修范围。3.工程承包范围是工程变更索赔的依据。建设工程承包范围的重要性商务条款分析及应对措施（4）明确工程的工期、质量1、工期——计算建设工期，一般以建设项目或者单项工程的建设投产年月减去开工年月计算得出。工期顺延开工日期竣工日期工期商务条款分析及应对措施（4）明确工程的工期、质量开工日期的确定方式：④以承包人递交的开工报告或开工申请被批准的日期为开工日期。③以监理人的开工令作为开工日期；②以发包人开工通知中写明的日期作为开工日期；①合同中约定具体的日期作为开工日期；商务条款分析及应对措施（4）明确工程的工期、质量1）承包人有证据证明实际开工日期的，则应认定该日期为开工日期。（证据——发包人的通知、工程监理的记录、当事人的会议纪要等）；开工日期的确认原则2）承包人无证据证明开工日期的，但有开工报告的，则应认定开工报告中记载的日期为开工日期。商务条款分析及应对措施（4）明确工程的工期、质量竣工日期确定方式①正常工程以建设工程经竣工验收合格之日作为竣工日期；③建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。②发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；商务条款分析及应对措施（4）明确工程的工期、质量工1.施工过程中，发包人时常要求承包人增加工程量，工期自然顺延；期顺延施工过程中，发包人变更设计而导致承包人施工的期间应当从工期中扣除，顺延相应的工期；3.发包人未按合同约定的期限提供设计图纸等施工必需的资料的，导致承包人无法施工或有关政府部门要求停工的，则应顺延工期；4.发包人未按约定支付工程款的，承包人有权停工，工期应当顺延；5.发包人指定的分包人在施工过程中可能因为施工衔接不当导致工期延误的，工期应顺延；的因素6.建设工程竣工前，发包人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，则应将鉴定期间作为工期顺延时间；7.承包人在施工过程中如发生不可抗力因素，或者其他不归承包人的以外事件导致工期延误的，有权主张顺延工期。商务条款分析及应对措施（4）明确工程的工期、质量质量标准，视项目情况而定，切不可一味的追求创标，鲁班奖、詹天佑奖、白玉兰奖等都是需要付出成本代价的；合同中应明确约定参加验收的单位、人员，采用的质量标准，验收程序，须签署的文件及产生质量争议的处理办法等。商务条款分析及应对措施（5）材料设备供应条款（A）对发包人在合同中明确要求保留部分材料设备必要时由承包人采购变更为甲供料的情况：2.承包人已经采购定货的材料设备，发包人临时通知变更，发包人应承担承包人已经支付的定金、预付款、甚至相应的取消定货的罚金等（承包人应提供足以证明的书面资料及凭证），如确实影响计划实施的，工期应当合理顺延。1.应按总进度计划提前通知，否则承包人可以拒绝变更；3、承包人应根据发包人的《甲供材料设备计划一览表》合理安排计划。计划中注意到货地点——承包人“指定地点”，未到指定地点，增加的卸车费、两次驳运费等应由发包人承担。4、发包人采购的材料及设备的检验试验费应由发包人负责。5、有条件的合同，应计收一定比例的甲供材料设备的“采保费”（即：采购保管费，一般1%~3%）。商务条款分析及应对措施（5）材料设备供应条款（B）对于发包人要求承包人采购的相关材料价格需经发包人确认的情况：1.

承包人要防止发包人以“如承包人不同意发包人确认价格，发包人可保留直接甲供的权利”。2.合同洽谈时承包人需坚持双方协商一致的原则，如发包人执意按发包人确认的价格不可协商，否则改为甲供时，承包人应以影响承包工程的微利，不利于合作的客观情况坚持向发包人收取一定比例的采保费，并声明此种情况应属个案，相应的材料采购款应由发包人直接支付。商务条款分析及应对措施（6）价格调整价格调整的调差范围、比例、期间、参照文件应尽量秉承内涵理解一致、原则清晰进行约定。1、调整期间：应明确是“结构工程施工期间”还是“全部工程施工期间”。注意事项2、调差范围：通常包括钢筋、水泥、预拌砼、钢管、电缆、电线和人工在风险幅度（不含）之内的物价波动风险。3、调差办法：行业惯例，当发生材料价格变动时，双方共担风险，只有在材料价格变动超过一定范围时（通常3%--5%），才对超过此范围的部分进行调差处理。材料价格变动一般以各地发布的有公信度的资料为准，如《材价信息》、各种双方认可的价格网站等。商务条款分析及应对措施（6）价格调整市场价格波动，

政府、相关部门索赔清单缺项、工程量偏差风险幅度的政策性文件漏项123456789工程范围变更、

工期延误导致设计变更等

的价格调整项目特征描述不符暂估价工程、材料、设备的价格确认可调整合同价款的9种情况商务条款分析及应对措施（6）价格调整调整方法3412暂估费用调整物价波动费用调整分部分项费用调整措施费用调整商务条款分析及应对措施（6）价格调整已标价的工程量清单调整方法1有适用的变更工程项目工程变更导致的该清单项目的工程数量变化不足15％时，采用该项目的单价。没有适用、有类似的变更工程项目可在合理范围内参照类似项目的单价或总价调整。由承包人根据变更工程资料、计量规则和计价办法、工程造价管理机构发布的信息（参考）价格和承包人报价浮动率，提出变更工程项目的单价或总价单价或总价，报发包人确认后调整。没有适用、没有类的变更工程项目分部分项费用调整没有适用、没有类、没有造价信息（参考）价格由承包人根据变更工程资料、计量规则、计价办法和通过市场调查等取得的有合法依据的市场价格提出市场价格提出变更工程项目的单价或总价，报发包人确认后调整。商务条款分析及应对措施（6）价格调整调整方法1承包人报价浮动率公式计算：a．实行招标的工程：承包人报价浮动率L=（1-中标价/招标控制价）×100％b．不实行招标的工程：承包人报价浮动率L=（1-报价值/施工图预算）×100％报价浮动率注：上述公式中的中标价、招标控制价或报价值、施工图预算，均不含安全文明施工费。商务条款分析及应对措施（6）价格调整工程变更引起措施项目发生变化时，应按照下列规定调整措施项目费：调整方法2①安全文明施工费，按照实际发生变化的措施项目调整，不得浮动。②采用单价计算的措施项目费，根据实际发生的变化按前述分部分项工程费的调整方法确定调整价格。措施费用调整③采用总价（或系数）计算的措施项目费，除安全文明施工费外，根据实际发生变化的措施项目调整，但应考虑承包人报价浮动因素，即最终调整金额等于实际调整金额乘以承包人报价浮动率（L）。商务条款分析及应对措施（6）价格调整调整措施项目费，应注意事项调整方法2①工程变更引起措施项目发生变化是，承包人在提出调整措施项目费前，应先将拟实施的方案提交发包人确认，并详细说明与原方案措施项目相比的变化情况。措施费用调整②如果承包人未事先将拟实施的方案提交给发包人确认，则视为工程变更不引起措施项目费的调整或承包人放弃调整措施项目费的权利。商务条款分析及应对措施（6）价格调整调整方法3采用价格指数调整价格差额•

主要适用于施工中所用的材料品种较少，但每种材料使用量较大的土木工程，如公路、水坝等。采用造价信息调整价格差额物价波动费用调整•

主要适用于使用的材料品种较多，相对而言每种材料使用量较小的房屋建筑与装饰工程。商务条款分析及应对措施（6）价格调整调整方法4•

（1）不属于依法必须招标的项目。由承包人按照合同约定采购，经发包人确认后以此为依据取代暂估价，调整合同价款。给定暂估价的材料、工程设备（2）属于依法必须招标的项目。由发承包双方以招标的方式选择供应商。依法确定中标价格后，以此为依据取代暂估价，调整合同价款。•

⑴不属于依法必须招标的项目。应按照前述工程变更事件的合同价款调整方法，确定专业工程价款，调整合同价款。暂估费用调整给定暂估价的专业工程•

⑵属于依法必须招标的项目。承包人不参加投标的专业工程，应由承包人作为招标人，拟定的招标文件、评标方法、评标结果应报送发包人批准；承包人参加投标的专业工程，应由发包人作为招标人与组织招标工作有关的费用由发包人承担。同等条件下，应优先选择承包人中标。商务条款分析及应对措施（7）合同价款合同主要分为固定价格、可调价格、成本加酬金形式，不用的合同下发包人和承包人的风险如下：商务条款分析及应对措施（8）工程预付款§预付款的支付时间与方式：§关于预付款发票的问题：§给发包人提供预付款发票时，沟通尽量以收据的形式。§应准确填写发包人向承包人拨付款项的具体时间或相对时间。§支付预付款时承包人需提供预付款保函。1234§预付款的额度:§填写约定工程预付款的额度应结合工程款、建设工期及包工包料情况来计算。§扣回工程预付款的时间和比例：§应填写约定扣回工程款的时间和比例。§回扣工程款的时间：分月平均回扣；按产值达到一定比例回扣。§注意安全文明施工费的比例商务条款分析及应对措施（9）工程款支付工程款支付（二）是按照月度支付，每月进行产值计算，按照合同约定的付款比例进行支付（70%，80%，85%~90%，97%）。（一）是按照节点支付，只有达到此节点才能支付（75%）节点支付月度支付注意事项：签证变更尽量争取过程确认并随进度款一并支付的约定，避免签证变更累计到结算阶段集中处理，且对于较大的签证变更（如：增加承包范围）应尽量争取以补充协议的形式予以确。商务条款分析及应对措施（10）竣工结算竣1、表述清楚竣工节点。工2、明确发包人审核竣工结算的流程及时间，提交结算资料的要求。3、工期较长的工程建议采用分阶段结算的方法，并同时在合同中说明。结算4、当发包人将未完工程要作临时甩项处理时，承包人应统筹考虑临时甩项给总承包造成的经济损失的补偿，并签订甩项竣工协议。商务条款分析及应对措施（11）违约条款违

约

条

款1、在合同中应约定发包人对预付款、工程进度款、竣工结算的违约应承担的具体违约责任。（包括资金利息）2、工期、质量违约的责权利应对等，工期的违约罚则不能触碰限制性事项。3、发包人变更施工范围应承担一定的违约责任。4、违约金与赔偿金应约定具体数额和具体计算方法，要越具体越好，具有可操作性，以防止事后产生争议。商务条款分析及应对措施（12）明确“不可抗力”范畴不可抗力的约定，强调：国内工程在施工周期中发生战争、运筹、空中飞行物体坠落等现象的可能性很少，较常见的是风，雨、雪、洪、震等自然灾害。除通常约定的“极恶劣天气”、“战争”等因素外，针对现在经常出现的政府指令停工，也建议在合同中纳入不可抗力范围内；商务条款分析及应对措施（13）争议与工程分包条款争议的解决方式是选择仲裁方式，还是选择诉讼方式，双方应达成一致意见。如果选择诉讼方式，应当选定有管辖权的人民法院（诉讼是地域管辖）。争议工程分包分包的工程项目须经发包人同意