第9组-建设工程施工合同内部承包制度法律

建设工程施施工合同内内部承包制制度法律问问题研究汇报小组：：第九组汇汇报人：：王润龙小组成员：：牛斌斌、刘刘浩浩、马建华华、申丽娟娟、罗上剑剑、牛洪强强、郭文豪豪李博博、肖爽爽、欧欧阳锐、刘刘帝波、王王梅翠、谭谭宇含、代代亲亲石家庄二〇一九年年八月一、课题背背景二、内部承承包制度当当前现状三、相关法法律法规四、研究思思路及方法法五、研究意意见建议六、结论论目录录CONTENTS中国铁建股股份有限公公司一、课题背背景目录录CONTENTS中国铁建股股份有限公公司背景针对转包问问题，该管管理办法第第八条明确确规定“母公司承承接建筑工工程后将所所承接工程程交由具有有独立法人人资格的子子公司施工工的情形””属于转包行行为。实际上，住住建部此次次出台的管管理办法做做出上述规规定并非立立法上的创创新，从法法律上来说说，此种行行为属于转转包是没有有任何疑问问，此次住住建部只是是进一步予予以了明确确，但由于于在实务中中，对此类类转包行为为的查处力力度不大，，企业一直直按此种违违法模式操操作也都习习以为常了了，便忽略略了其中所所存在的一一些法律风风险。2019年年1月3日日，住建部部颁布了《《建筑工程程施工发包包与承包违违法行为认认定查处管管理办法》》建市规[2019]1号文，其其中对建建筑工程程施工领领域的违违法发包包、分包包、转包包、资质质挂靠等等违法行行为的认认定进行行了具体体规定。。法律法规规转包行为为工程实务务转包行为为工程实务务法律法规规二、内部部承包制制度当前前现状目录录CONTENTS中国铁建建股份有有限公司司现状状：集团公司司资质等等级较高高，本级级施工管管理人员员匮乏。。工程公司司资质等等级较低低，承揽揽能力受受资质限限制。工程内部部承包合合同：集团中标标后，设设立局项项目部或或托管给给工程公公司，并并将工程程全部内内容分包包给所属属各工程程公司进进行施工工，并收收取一定定管理费费，集团团与工程程公司之之间签订订相应分分包协议议。二、内部部承包制制的当前前现状三、相关关法律法法规目录录CONTENTS中国铁建建股份有有限公司司三、相关关法律法法规12342019年1月7日住房和城城乡建设设部印发发《建筑筑工程施施工发包包与承包包违法行行为认定定查处管管理办法法的通知知》建市市规[2019]1号号文。2014年8月4日住房城乡乡建设部部印发《《建筑工工程施工工转包违违法分包包等违法法行为认认定查处处管理办办法(试行)的通知》》建市[2014]118号文。2017年9月4日全国人人大《对对建筑施施工企业业母公司司承接工工程后交交由子公公司实施施是否属属于转包包以及行行政处罚罚两年追追溯期认认定法律律适用问问题的意意见》法工办发发[2017]223号文。2019年7月12日国铁集集团印发发《铁路路建设项项目施工工专业分分包管理理办法的的通知》》铁建设设[2019]16号文。（对可分分包范围围做详细细规定））四、研究究思路及及方法目录录CONTENTS中国铁建建股份有有限公司司12在实务操作中，母公司之所以将其承接的工程全部交由子公司施工的情形普遍存在，主要原因在于以下几个方面：第一：

在工程投标时，由于子公司的业绩或资质条件缺乏一定的竞争力，为了提高中标的可能性，顺利中标项目，会以母公司的名义参与投标。待项目中标后，母公司再将工程全部交由子公司施工。第二：

部分地方政府出于地方保护或税收考虑，强制要求工程企业必须在工程项目所在地注册或设有分子机构，导致工程企业不得不通过集团内部公司之间的合作来满足地方政府要求。四、研究究思路及及方法

税务机关对集团部门转包行为认定较为宽松，给工程企业带来认识上的误区。2017年国家税务总局发布《关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》（2017年11号文），该公告第二条规定：“建筑企业与发包方签订建筑合同后，以内部授权或者三方协议等方式，授权集团内其他纳税人(以下称“第三方”)为发包方提供建筑服务，并由第三方直接与发包方结算工程款的，由第三方缴纳增值税并向发包方开具增值税发票，与发包方签订建筑合同的建筑企业不缴纳增值税。发包方可凭实际提供建筑服务的纳税人开具的增值税专用发票抵扣进项税额。”税务总局的上述规定，实际变相认可了集团内部的转包行为，工程企业据此误认为集团内部的转包行为具有合法性。3四、研究究思路及及方法第三三：五、研究究意见建建议目录录CONTENTS中国铁建建股份有有限公司司组建联合体有两种形式：

1.在投标阶段，提前做好策划，安排子公司与母公司组建联合体进行投标。2.项目中标并签订建设合同后，经业主书面同意，母子公司以内部授权或者三方协议等方式，组建联合体。

在联合体模式下，子公司与母公司可以自行进行内部责任分工，实现资源最优的配置。但需注意的是，管理办法规定：联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为将承包的工程转包给联合体其他方。也就是说，母公司和子公司采取联合体方式承接工程的，母公司不得只收管理费，而不承担任何施工的管理责任。母子公司组建联合体五、研究究意见建建议一

母公司承揽，设立项目部，调用具体实施的子公司相应人员直接进行现场施工管理。受社保等问题影响，项目主要管理人员仍需依母公司具有相关职业资格的人员任职。（子公司收益如何转回仍是问题）母公司承揽并直接管理五、研究究意见建建议三二根据有关关法律规规定，分分公司属属于总公公司的内内部分支支机构，，不具有有独立的的法人资资格，与与总公司司属于同同一法人人主体，，如果总总公司将将承接的的工程全全部交由由分公司司施工，，并不发发生合同同权利义义务的转转移，不不属于转转包或分分包行为为，并不不违反法法律规定定。通过设立立分公司司模式，，将工程交交由分公公司实施施四根据有关关法律规规定，转转包或违违法分包包，一般般仅指工工程施工工作业权权利义务务的转移移，设备备材料采采购、物物资运输输、工程程安保、、系统调调试等服服务并非非施工范范围，母母公司可可以将相相关工作作委托子子公司实实施，与与子公司司签订相相关合同同。将工程设设备、材材料采购购等非工程施施工类工工作交由由子公司司实施

根据有关法律规定，承包人可以将非主体性、关键性工程交由其他有资质的单位实施，总公司将部分施工作业分包给分公司，并不违反法律规定。特别是在EPC模式下，设计单位作为总承包商的情况下，可以将全部施工工作发包给具有施工资质的单位，也可以把全部设备材料采购工作对外分包。通过分包的方式，将项目部分工作交由子公司施工五、研究究意见建建议六五在此种模模式下，，母公司司和子公公司之间间并非工工程分包包或转包包合同关关系，而而是咨询询服务关关系，法法律并未未对此进进行禁止止。但需关注注工程承承包合同同中是否否对此有有相关的的限制性性规定，，是否会会存在合合同违约约问题，，需要母母公司在在签订工工程承包包合同时时，提前前做好安安排。母子公司司通过签签订工程程管理咨咨询服务务合同的的模式，，将工程程施工的的组织管管理工作作交由子子公司实实施（适用于于EPC项目模模式）六、结论论目录录CONTENTS中国铁建建股份有有限公司司采取上述述几种方方式，工工程企业业可以在在一定程程度上，，合法