《法经济学》第4章法律与法律制度概论

法经济学LawandEconomics法律与法律制度概论法经济学第4章第4章法律与法律制度概论08十一月2022主要内容

4.1法律的含义

4.2法律形成与演化

4.3法系、法律体系与法律结构

4.4法律的运行第4章法律与法律制度概论08十一月20224.1法律的含义

4.1.1静态的观点

传统法学认为，法律是一个封闭的、固定的规则或者命令体系，法被定义为由一个总的标准（基本规则和承认规则）确认的，其目的在于决定何种行为应该受到国家权力的保护或者惩罚的一套社会装置。传统法学的观点：第一，法律是以国家的正当存在为前提；第二，法律必须被遵守，纠纷的解决应该在固有法律的条文内寻找答案，即“恶法亦法”；第三，法律是静止、封闭的，它与价值无涉，即所谓的“法律科学”；第四，法律必须通过国家强制力保障其实施。第4章法律与法律制度概论08十一月20224.1法律的含义4.1.1静态的观点传统法学的困境主要表现在：第一，它无法解释国家政权的合法更替，因为如果法律必须被遵守，那么新政权对于旧政权的颠覆就是“非法”的。第二，它无法解释法律本身的形成和变化，如果法律是静止封闭的，那么法律的“分化”，新部门法的出现是如何成为可能的？第三，现实中，法律规则存在任意性规范，它并不一定以国家的强制力保障其实施。第四，实践上，拘泥于现有的法律条文，往往以牺牲社会的正义为代价。第4章法律与法律制度概论08十一月20224.1法律的含义

4.1.2动态的观点

与传统法学不同的是，现代社会科学从动态视角，认为法律是一个开放的、运动的体系，即“动态的法律”。法律多元论者的观点社会控制论者的观点

第4章法律与法律制度概论08十一月20224.1法律的含义4.1.3上述结论的法经济学意义第一，法律的多维性意味着法律经济分析方法的发展性。第二，法律的多维性意味着法经济学分析方法的多元化。

第4章法律与法律制度概论08十一月20224.2

法律形成与演化4.2.1关于法律形成与演化：宏观和微观的角度

从宏观层面看，法律形成和演化在内容上是随着社会分工而逐步形成的，在形式上是从禁忌到习惯再到法律的过程。具体而言，法的形成过程大体上可以划分为四个阶段：先民社会时期法的萌芽时期法的雏形期法的形成期

第4章法律与法律制度概论08十一月20224.2

法律形成与演化

4.2.1关于法律形成与演化：宏观和微观的角度从微观角度看，所谓法律的形成与演进是指立法机关制定或者修改法律，或者法官司法判决确立新规则的过程（判例法）。前者是成文法法律形成和演进的主要方式，后者则是判例法国家法法律形成和演进的主要方式。就成文法的制定或者废止而言，要遵循一定的法律程式。首先是立法权力的分配，其次是法律制定的程序。就判例法的产生而言，通常是法官针对个案进行按照“遵循先例的原则”进行法律推理（最基本的是三段论推理，即，法律前提—法律事实—判决结果），从而形成新规则。第4章法律与法律制度概论08十一月20224.2

法律形成与演化

4.2.2经济学对法律制度形成和演化的研究经济学对于法律形成和演化过程的兴趣主要表现在两个方面：一是制度变迁。制度经济学认为，法律的形成与演进是一个产权博弈演化的过程，是一个非正式规则与正式规则相关作用的结果，它与法律人关于法律演化的宏观角度具有一些共同之处。二是公共选择。公共选择理论认为，法律制定或者修改是一个公共选择的过程，是各个利益集团的政治博弈过程。它对应的是法律形成和演化的微观过程。第4章法律与法律制度概论08十一月20224.2

法律形成与演化

4.2.2经济学对法律制度形成和演化的研究经济学和法学对于法律形成和演化关注的不同：第一，法学的角度更加注重描述性，而经济学家更加注重其进化的微观机制；第二，法学角度侧重注释法学角度对于基本法律概念原来含义的理解以及含义的演化，其服务于法律的适用；制度经济学侧重于研究法律如何达到均衡，如何实现效率，目的在于理解法律，更好地进行法律的创新；第三，公共选择理论关注立法过程的合理性（即考虑何种程序更为合理。比如，对投票制度的设计），法律人关注的是立法过程的合法性，即立法权力的配置、法律效力的位阶等。第4章法律与法律制度概论08十一月20224.2

法律形成与演化

4.2.3一些启示

从法学以及经济学关于法律的形成和演化的研究的结论，可以得到如下重要启示：第一，法律起源于具有“地方性知识”的习惯这一非正式制度。第二，传统的法律并非都是缺乏效率的，一些表面看来似乎是非理性的法律制度在一定的范围是有效率的。第三，法律演化是劳动分工的结果，法律的演化是一个永不休止的过程。第四，法律虽然不是建构的产物，也不是以一定目的为核心的人工设计的产物，而是演化的产物，但是，这不意味着人类在规则面前是被动的、消极的。第4章法律与法律制度概论08十一月20224.3法系、法律体系与法律结构

4.3.1基本概念所谓法律结构是指法律各个基本要素之间的关系以及它们构成的有机整体，这些基本要素包括法律效力、法律关系、法律责任等。所谓法律体系通常指由本国各部门法构成的、具有内在联系的一个整体，也可称部门法体系。法律体系是以一国本国现行法为基础的。部门法，又称法律部门，即宪法（占有主导地位）、刑法、民法等。具有中国特色的社会主义法律体系大体上由下列主要部门法构成：宪法、行政法、民法、经济法、劳动法、环境法、刑法、诉讼程序法等。在每一独立部门法之下，可以再分为第二层次、第三层次的法律。第4章法律与法律制度概论08十一月20224.3法系、法律体系与法律结构

4.3.1基本概念

法律效力是指人们应当按照法律规定的那样行为，必须服从法律。法律的效力可以划分为对人的效力、空间效力和时间效力等三个方面。法律对人的效力，指法律对谁有效力，适用于哪些人。确定对人的效力的基本原则包括属人原则、属地原则、保护主义和以属地主义为主的原则、属人主义保护主义相结合的原则。法律的空间效力，是指法律在哪些地域有效力，适用于哪些地区。一般来说，一国法律空间效力及于一国的领土。法律的时间效力是指法律何时生效，何时终止效力以及法律对其生效以前的事件和行为有无溯及力等问题。

第4章法律与法律制度概论08十一月20224.3法系、法律体系与法律结构4.3.1基本概念法律关系是法律确认和调整的人们之间的权利和义务关系（包括国家机关及其公职人员在执行公务过程中的职权、职责关系）。法律关系包括主体、内容和客体三个方面：法律关系的主体是指具体法律关系中享有权利并承担义务的个人或组织，通常包括公民、国家机关、企事业组织、社会团体和国家等；法律关系的客体是指主体之间权利义务所指向的对象，一般包括物、行为和精神财富；法律关系的内容指法律上的权利和义务。

第4章法律与法律制度概论08十一月20224.3法系、法律体系与法律结构4.3.1基本概念法律责任是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承担的不利的法律后果。包括刑事责任、民事责任和行政责任等。刑事责任是指行为人因为其犯罪行为所必须承受的,由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。民事责任是指由于违反民事法律、违约或者由于民法规定所应承担的一种法律责任。行政责任是指因为违反行政法或者因行政法规定而应承担的法律责任。第4章法律与法律制度概论08十一月20224.3法系、法律体系与法律结构4.3.1基本概念所谓法系是在对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的概念。当代世界主要法系有三个：大陆法系、英美法系、以前苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系。

大陆法系，又称民法法系、罗马法系、法典法系、罗马－德意志法系，是以罗马法为基础而发展起来的法律体系的总称。大陆法系最先产生于欧洲大陆，以罗马法为历史渊源，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式。大陆法系包括两个支系，即法国法系和德国法系。属于大陆法系的国家和地区除了法国、德国外，还包括意大利、西班牙等欧洲大陆国家，也包括曾是法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国殖民地的国家和地区如阿尔及利亚、埃塞俄比亚等及中美洲的一些国家。第4章法律与法律制度概论08十一月20224.3法系、法律体系与法律结构4.3.1基本概念

英美法系，又称普通法法系、英国法系，是以英国自中世纪以来的法律，特别是它的普通法为基础而发展起来的法律体系的总称。英美法系首先起源于11世纪诺曼人入侵英国后逐步形成的以判例形式出现的普通法。“衡平法”与“普通法”构成了英国法律的重要渊源。英美法系的范围，除英国（不包括苏格兰）、美国外，主要是曾是英国殖民地、附属国的国家和地区，如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚等。中国香港地区也属于英美法系。现代的中国法律，具有大陆法的一般特征。第4章法律与法律制度概论08十一月20224.3法系、法律体系与法律结构4.3.2大陆法系和英美法系间的主要差异在法律渊源方面的差异。在法律分类方面的差异。在法典化方面的差异。法律术语上的差异。在法律推理的技术方面的差异。在诉讼程序上的差异。

第4章法律与法律制度概论08十一月20224.3法系、法律体系与法律结构4.3.3对经济分析的意义法系传统的“差异性”对于法律经济分析的意义在于：

首先，两大法律在司法系统，法律概念等方面存在较大的差异，因此，当进行经济分析的时候，不能够离开法学背景。其次，不同的法律体系具有的独特法律范畴为经济分析拓宽了研究范围。再次，两大法系“和而不同”，相互影响，法律移植成为现代社会一个流行的立法模式（特别明显是商法），然而法律移植的绩效如何，效果如何，必须通过经济分析的方法来探求。第4章法律与法律制度概论08十一月20224.4法律的运行4.4.1法律运行及其环节所谓法律的运行是对法律这一种社会规范在现实生活中形成、适用等方面作用机理的概括。具体而言，法律的运行包括法律制定、法律适用（狭义）、法律执行、法律遵守和法律监督等五个环节。

所谓法律制定，也即立法，通常指有关国家机关（或个人）根据法定职权和程序制定、修改或废除规范性法律文件的活动。所谓法律遵守也即守法。是指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。第4章法律与法律制度概论08十一月20224.4法律的运行4.4.1法律运行及其环节所谓法律适用也即司法，通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。所谓法律执行，也即执法。通常是指国家行政机关以及其工作人员依法履行职责，行使职权实施法律的行为。法律监督包括两层含义，一是狭义上的法律监督，是指由特定国家机关依照法定权限和法定程序，对立法、司法和执法活动的合法性所进行的监督。二是广义的法律监督，是指由所有国家机关、社会组织和公民对各种法律所进行的监督。第4章法律与法律制度概论08十一月20224.4法律的运行4.4.2经济学视角下的法律运行及其成本经济学视角下的法律运行可以分为