个人委托理财纠纷民事再审申请书

北京杨文战律师法律文集合同、范本篇个人委理财纠纷民再审申书民事审申请书申请人操作方男汉族某年某月某日出生无业住北京市某区某路某号，电话：被申请委托方，男，汉族，某年某月某日出生，无业，住北京市某区某路某号，电话：申请人对北京市第一中级人民法院作出2012一中民终字第号民事判决不服，特此申请再审。再审请：请求撤销“中民终字第民事判决书”和“2011I海民初字第XXXXX号民事判决书回被申请人的一审诉讼请求。事实及由：申请人与被申请人于年某月某日签订了一《个人委托理财协议定由申人作申请在某公号123456789始资金200万元。合同期间，账户完全由申请人操作，被申请人不得自行或委托他人操作。2010年12月1日一早，被申请人突然擅自变更了交易密码，并平仓造成损失后被申请人起诉到海淀区法院要求申请人赔偿该损失一审法院经审理作出判决，认定合同有效，判令申请人赔偿被申请人余万元。申请人不服一审判决提起上诉北京市第一中级人民法院经审理认为查明的事实与一审事实一致，并于2012某月某日作出判决，认定双方签订的《个人委托理财（帐户管理）协议》为无效合同，并判令申请人返还被申请人余万元，并支付利息。申请人认为该判决无视已经查明的事实且判决结果无法律依据完全是错判，具体理由如下：一、二查明的关键实与一有根本不同但二审院视而不见首先，审法院认定申请人12月发解除合通知，认为方认可同于2010年日解除。一的认明显是误的。在二审期间，申请人得到了邮局的邮件发送详单，足以证明一审时被申请人自称2010年12月寄出的函件，实际寄出时间为2010年月。在二审中已查明这个关键事实与一审不同，可二审法院竟然仍在判决中认为“与一审法院查明事实一1

北京杨文战律师法律文集合同、范本篇致”？！对一审笔录中记载申请人认可年12月1解除合同一事二审中申请人曾表示该记录不完整不是申请人当时的真实意思表示并要求二审法院核对一审的庭审录像但二审法院拒绝了申请人的要求法院判决应在查明事实的基础上作出，二审法院为什么不愿意查明事实？其次，请人在二审间也明表示，即使2010年12月１日方认可解除合，在被申请平仓前是平仓后双认可解合同，也是本不同。这一点审法官并未细核实也就是事实清。在二审庭审时法官就此问题向双方进行了核实，被申请人承认是在12月1日当天上午10点左右平仓的，并主张是申请人同意解除合同后平仓，但没有提供相应证据。申请人主张被申请人变更密码平仓都未提前通知申请人申请人得知被申请人完全不顾合同约定擅自平仓一事后才有无法与被申请人继续合作的意思表示但并未明确表示同意解除合同即使这种无法合作的表示有解除合同的意思也是在被申请人平仓造成损失后才有的表示造成损失的原因还是被申请人不遵守合同约定，擅自平仓。虽然双方的上述表示都没有提供证据被申请人作为主张解除合同并有超出合同约定平仓行为一方，明显是有举证责任的，无法举证，应承担不利后果。而且被申请人一方的说法既不符合约定更不合常理合同中对解除合同的方式和条件有明确约定（第九条第3和第十一条书面通知。从常理上讲，被申请人突然变更密码就后续问题如何处理双方还没达成一致申请人怎么可能同意解除合同让被申请人平仓？这个事实也是本案的关键事实之一一审法院没有详细查实二审期间已经核实清楚，在二审法院认定的事实中仍避而不谈，仍说与一审查明事实一致。以上两，足以证实二审判完全是不顾实！二、二法院认定本合同无，没有法律据。二审法院以固定收益的约定违背了民法公平原则和资本市场规则为由定属无效约定，并卖到整个合同无效。该认定没有法律依据。《合同法》第明确规定了合同无效的5种情形，本案所涉及的个人之间的理财合同，纯粹是两个个人之间平等协商后，自愿达成的协议，不属于52

北京杨文战律师法律文集合同、范本篇种情形中的任何一种也没有任何法律行政法规有强制性的规定禁止个人之间签订这类约定。判决中称该约定违背了民法的公平原则案中申请人和被申请人均是常年参与期货市场的人对期货有充分了解在自愿的基础上达成的协议怎么就违背了公平原则？而且，即使违背了公平原则，也不是约定无效的理由，在《合同法》中，公平与否不是判断合同效力的依据。在《民法通则》第所列的7种无效民事行为中，也同样没有违背公平原则，行为无效的规定。无论是《合同法》还是《民法通则即使有显失公平的情形，也只是当事双方有申请撤销或申请变更的权利，绝不是无效的理由。法院应法判决，二法院认合同无效，显是没任何法律依的！三、即合同无效，应公平理，二审法的处理果既不公平也没有法律据。按《合同法》第条的规定，合同无效，因合同而取得的财产应返还，不能返还的应折价补偿有过错的一方应赔偿损失双方都有过错的各自承担相应责任。二审法院据此判决申请人返还被申请人余万元并支付相应利息，明显是对法律和双方合同约定的错误理解、适用。首先，双方签订的同，申人并未取得近200的资金，这分资金一直被申请人名的帐户，资金的根控制权在被申请人中。这一点从协议的第五条很清楚能得出结论：申请人如果想从帐户中得到利润，必须是由被申请人操作划转。从根本上讲，资金不但在被申请人名下，也仍受被申请人支配。既然如此，二审法院要求被申请人返还并补足这近万资金，就没有法律依据了。实际上按双方合同定，申人依据合同得的不账户里的资，而是取得帐户管理操权（见议第一条、二条，是一权，而是合同法第58所说的财产申请人所取得的帐户操作权年12月1日申请人变更帐户密码，自行操作后就已经丧失了，或者说又还原到被申请人手中了。其次，申请人平仓造成的失244002.67元，于《合法》第58条3

北京杨文战律师法律文集合同、范本篇中所称“损失如果合无效，应根双方过承担。如果合同无效本案中过错显然不全在申请人一方申请人及被申请人都从事期货交易多年，对期货市场的风险都有了解，在双方协商后自愿达成的协议，如果无效，显然双方都有过错。而且，就这余万元损失的产生，也是被申请人违背双方约定，擅自平仓才直接造成的申请人精心选择的相关期货后期一路上扬如果不是被申请人擅自平仓，应该有较好收益。因此即使因合同无效承担损失也应由被申请人承担大部分而二审判决不但判决申请人补足所有资金甚至判令申请人支付利息给被申请人这完全既不合法、又不公平！综上所述，二审法院的判决既无视事实，又没有法律依据，完全是错判，请撤销上述判决，依法重审！此致北京市级人民法院申请人二O一二年

月

日附：《民事讼法》第一百九十八条

第十六审判监督序各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决定解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决裁定调解书发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。第一百九十九条

当事人对已经发生法律效力的判决定有错误的，可以向上一级人民法院申请再审事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百条

当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；4

北京杨文战律师法律文集合同、范本篇（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五对审理案件需要的主要证据当事人因客观原因不能自行收集书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。第二百零一条

当事人对已经发生法律效力的调解书出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的可以申请再审经人民法院审查属实的，应当再审。第二百零二条书，不得申请再审。第二百零三条

当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解当事人申请再审的应当提交再审申请书等材料人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见提交书面意见的影响人民法院审查法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料，询问有关事项。第二百零四条

人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。第二百零五条

当事人申请再审应当在判决裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百零六条

按照审判监督程序决定再审的案件定中止原判决定、5

北京杨文战律师法律文集合同、范本篇调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。第二百零七条

人民法院按照审判监督程序再审的案件生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉发生法律效力的判决裁定是由第二审法院作出的按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的按照第二审程序审理所作的判决裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第二百零八条

最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决裁定发现有本法第二百条规定情形之一的者发现调解书损害国家利益公共利益的，应当提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决裁定发现有本法第二百条规定情形之一的或者发现调解书损害国家利益社会公共利益的可以向同级人民法院提出检察建议并报上级人民检察院备案也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。第二百零九条或者抗诉：

有下列情形之一的事人可以向人民检察院申请检察建议（一）人民法院驳回再审申请的；（二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；（三）再审判决、裁定有明显错误的。人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。第二百一十条

人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。第二百一十一条

人民检察院提出抗诉的案件受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定本法第二百条第一项至第五项规定情形之一的以交下一级人民法院再审经该下一级人民法院再审的除外。第二百一十二条

人民检察院决定对人民法院的判决裁定调解书提出抗6

北京杨文战律师法律文集合同、范本篇诉的，应当制作抗诉书。第二百一十三条

人民检察院提出抗诉的案件人民法院再审时应当通知人民检察院派员出席法庭。北京市级人民法院于审理融类委托理合同纠案件若干问的指导见试行(2007月)全市法院受理的金融类委托理财合同纠纷案件数量近年来明显增长了统一法律适用原则，正确处理案件，经过对审判实务问题的深入调研，根据《中华人民共和国民法通则人民共和国合同法人民共和国证券法》以及有关的法律法规、司法解释的规定，提出本指导意见。一、适用范围金融类委托理财合同纠纷案件，是指法院受理的受托人和委托人为实现一定利益委托人将其资金证券等金融类资产根据合同约定委托给受托人由受托人在资本市场上从事股票债券等金融产品的交易管理活动所引发纠纷而诉之法院的民商事案件。二经过中国证监会批准的具备客户资产管理资质的证券公司作为受托人订立的金融类委托理财合同，应当认定有效。三、下列主体订立的合同应当认定无效：1．未经中证监会批准、未取得国家外汇管理局额度批准的境外机构作为委托人订立的金融类委托理财合同；2．未取得许经营资质的证券公司作为委托人订立的金融类委托理财合同；3．不具备融类委托理财资质的其他非金融机构作为受托人订立的金融类委托理财合同；4．其他主违背相关法律法规订立的金融类委托理财合同。四金融类委托理财合同中的保底条款原则上不予以保护对于履行此类合同发生的损失法院应当根据当事人各方的过错程度以及公平原则确定各方当事人应当承担的责任。五监管人没有承诺保证的监管纠纷应当根据监管人进行监管的依据区分不同情况，列明诉讼主体：1．委托人据其与受托人、监管人三方共同订立的金融类委托理财合同，单独起诉监管人的，法院应当向原告释明增加被告或第三人，并根据释明后的情形，决定是否将受托人追加为被告或者第三人。2．证券公作为监管人一方与受托人和委托人作为被监管人一方订立监管合同时：委托人依据金融类委托理财合同起诉受托人，又依据监管合同起诉证券公司的，为了便于查明事实，正确认定各方当事人的民事责任，法院可以合并审理；委托人依据监管合同单独起诉证券公司的依据监管合同独立性的原则法院不主动追加受托人进入此诉讼；证券公司为了自身利益书面请求法院追加受托人参加诉讼的可以追加受托人作为第三人进入此诉讼。3．对于委人和受托人共同通过授权委托函授权证券公司从事监管事务，委托人或受托人单独起诉监管人的，应当准许。7

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