完善劳务派遣监管的对策-

1、本篇论文目录导航：【题目】新劳动法下劳务派遣政府监管研究【第一章】劳务派遣监管中的困境与对策绪论【第二章】劳务派遣发展及其监管概况【第三章】上海劳务派遣现状及其监管【第四章】上海市劳务派遣监管存在的问题【第五章】上海市劳务派遣监管存在问题的原因分析【第六章】完善劳务派遣监管的对策【结语/】政府劳务派遣监管的优化研究结语与参考文献6. 完善劳务遣监管对策6.1 健全劳务派遣的监管标准6.1.1 明确劳务派遣单位准入机制2013 年颁布的法修正案要求劳务派遣单位设立注册资本资金从 50 万元人民币提高到 200 万元人民币,这符合了劳务派遣在我国进一步发展的客 观需求。但是在形式规定上，劳务派遣单

2、位注册资本的构成，法律法规并没有 具体的特殊规定。之所以就出资方式进行规定，提出注册资本要有特定的资本 构成的要求，是因为劳务派遣单位与其他的用人单位的经营方式不同，它既没 有实物生产也没有实物经营，只是属于一种服务的提供与经营。用人单位需要 对劳动者承担责任，即用人单位需要支付和兑现劳动者的工作薪酬、社会劳动 保险、医疗保险等和其他方面福利待遇等，这要求用人单位必须要有实际承担 责任的能力，而能够保障这个能力的前提，只有在劳务派遣公司拥有实际的金 钱资本才能实现。劳动合同法修正案规定， 万元是劳务派遣单位注册 资本的最低限额，但这 200 万元的注册资本没有要求具体组成方式和比例如 何。知识

3、产权、实物、土地使用权等虽然可以转换为现金价值，也可以转让转 换为货币价值，但是他们的价值是有起伏的，是不稳定的，有时间限制的，而 且在公司急需要用现金的时候，从其他形式变成现金还需要一个过程。当劳务 派遣单位遇到特殊情况，即盈利不足或突发状况不佳的时候，劳务派遣单位有 可能对派遣员工履行义务和承担责任的能力出现下降情况。在劳务派遣员工权 益受损的情况下，派遣员工向劳务派遣单位请求权益保障，劳务派遣单位不一 定能够第一时间承担其应当承担的责任与义务。因此在劳务派遣单位注册资本 上组成上应当以实在的货币出资为主或者仅接受全部是货币出资，减少甚至拒 绝包括实物、知识产权以及各种使用权等货币以外的其

4、他出资方式。在劳务派 遣单位的设立上，不应当存在分期缴纳的方式，因为注册资本的分期缴纳同样 使劳务派遣单位的实际履行责任与义务的能力得不到保障。当派遣员工权益发 生受损害的情形时，派遣单位的注册资本分期缴纳且还没有缴纳完全的，派遣 员工的权益就很难进行保障了。所以，劳务派遣单位注册资本应该以现金为 主，且要求一定比例的货币资金，缴纳方式也不应当分期。这样，既能通过以货币资金呈现的方式来证明劳务派遣单位自身的实力，又能够以劳务派遣单位 自身的实力来更好地保障劳动者的合法权益。对于劳务外包的准入，法律及相关规定应更明确，这样，监管从准入出 发，明确了劳务派遣单位的准入机制，推进社会更加和谐的劳动关

5、系发展。6.1.2 建立风险备用金制度对劳务派遣单位推行适用的风险备用金制度，是规制与监管劳务派遣单位 设立的一项重要方式。劳务派遣单位招聘、录用和管理派遣员工，并且向劳务 派遣员工支付工资、福利、待遇、保险等，只体现了一个简单的雇主的身份和 责任，所负责任并不大。所以为了让派遣员工能够及时对得到自己的报酬权利 得到实现，减少因派遣员工维权而产生的劳务纠纷，只让劳务派遣单位的注册 资本作为保障是远远不够的，因此，非常具有实用意义就体现在风险备用金的 保障作用上。风险备用金在劳务派遣单位设立时就应该缴纳，人均风险备用金标准由各 级政府制定与监管。备用金的缴纳，建议可以考虑所派遣机构所在地区工资水

6、 平，也需要考虑派遣员工所在行业的工资水平，甚至需要考虑社会保险费缴纳 标准如何设定才合理等因素。派遣单位缴纳的风险备用金应该由部门监管，派 遣机构不得随意抽回风险备用金。劳动保障部门就风险备用金使用情况进行公 示至少每半年进行一次，接受派遣机构、用工单位、派遣员工以及社会各界的 质询。另外，劳动保障部门要求劳务派遣单位申请劳务派遣许可时，劳务派遣单 位要根据自身经营大小、规模，向专业保险公司购买一定比例的保险，这样一 旦当劳务派遣单位出现重大经营风险时，派遣员工的工资和社会保险等费用可 由保险公司支付部分或全部，派遣员工权利更有保障。建议劳务派遣单位设立 的风险备用金制度，这是有必要的方式而

7、且是可行的方式。在上海的行政监管 部门，建议可以根据其自身的经济发展水平状况，也可以根据劳务派遣公司的 规模来比较科学地设定风险备用金的数额。关于风险备用金的使用，也是应该有一定规定的，即劳务派遣单位所存的 风险备用金也应当在规定的情形下才能够使用，不能随便的动用。如设定一下 情况可以优先使用风险备用金，当劳务派遣员工的工资、福利、待遇、保险等 不能按时支付或不能足额支付时；当劳务派遣员工人身受到侵害，需要派遣单 位支付人身损害赔偿金时；当仲裁机构或法院的生效文书生效后劳务派遣单位 没有能力履行或拒不履行的。劳动保障部门要对劳务派遣单位的诚信行为进行定期记录、跟踪到位，履 行监管责任，如果发现

8、劳务派遣单位诚信度高，联系的记录中没有发生过违法 违规的现象，尤其风险备用金没有被动用过的，可以适当的调整者减少相关劳 务派遣单位的风险备用金金额，以鼓励的方式其合法经营，推进其更好地扩大 经营业务。6.2 制定劳务派遣与劳务外包的区分标准劳务派遣是一种非标准劳动关系的用工形式，属于劳动法意义上的概念， 其对应的概念是直接用工；而劳务外包是一种业务经营模式，属于实证意义上 的概念，其对应的概念是直接经营。因此，劳务派遣和劳务外包是不同领域的 两个概念，在理论上不具有对应性。但是，在法律规章没有明确规定的前提 下，无论从规范劳务派遣转劳务外包的行为，还是从妥善处理纠纷的角度，需 要形成劳务派遣和

9、劳务外包的区分标准。通过研究分析，就劳务派遣与劳务外 包区分标准的问题提出如下建议：6.2.1 以指挥管理权的归属作为区分标准劳务派遣情况下，用工单位（ 单位）对于劳动者的劳动过程行使完整的 指挥管理权，而转成劳务外包后，B 单位从原三性法律关系中退出，上述指挥 管理权应主要由承包单位（A 单位）行使（见图 6-1）。因此，劳务派遣和劳 务外包的本质区别在于劳动过程中对劳动者的指挥管理权的归属；可以将指挥 管理权的归属作为劳务派遣和劳务外包的区分标准。将挥管理权作为劳务派遣和劳务外包的区分标准，经济国家经过多年实 践，已经形成了一些有效做法，提出指挥监督性作为劳务外包和派遣的区分 标准。简单来

10、说，指挥监督性是指劳动者工作时，发包单位（B 单位）直接指 挥监督的程度，具体来说包括工作任务的安排，劳动时间和劳动纪律的管理 等。B 单位指挥监督性越强，趋向于派遣劳动形式；反之，越趋向于劳务外 包劳动形态。劳务外包和派遣的区别基于 B 单位指挥管理权的强弱程度，但两 者也不是泾渭分明，存在一定的模糊地带。6.2.2 指挥管理权的主要内容由于派遣与劳务外包在具体形态上存在一定的模糊地带，在明确了以指挥 管理权作为派遣与劳务外包的区分标准后，需要进一步明确指挥管理权的主要 内容，以此作为实践操作中的判断依据。劳动过程的直接管理，即用人单位对劳动过程的直接管理主要通过定员、 定责、定额、考核四个

11、环节来实现。定员：是指决定从事工作业务的具体人员。在派遣情况下，由用工单位（ 单位）自主安排派遣工从事工作；劳务外包情况下，这些人员由承包单位（ 单位）根据发包单位工作项目的要求具体安排。定责：是指决定劳动者的职责范围和职责明细。在派遣情况下，由用工单 位（B 单位）自主决定派遣员工的岗位职责；在劳务外包情况下，发包单位只 是对人力资源服务劳务外包项目提出要求，项目中的具体的人员分工、相互间 的职责划分和职责明细，一般由承包单位（ 单位）自主决定。定额：是指决定劳动者的工作量或者工作时间。派遣情况下，由用工单位 （B 单位对派遣员工进行定额；在劳务外包的情况下，发包单位一般只对服务 项目要求完

12、成的进度提出整体要求，由承包单位（ 单位）以此为基础进行具 体安排，包括每个劳动者的劳动时间、劳动定额、加班管理等。考核：是指对劳动者劳动给付的接收和考核。劳动合同中，劳动者劳动给 付义务的完成一般以劳动过程而非劳动成果来实现；用人单位对劳动者的劳动 过程实施现场管理，就是对劳动者劳动给付的动态接收过程。在派遣情况下， 由用工单位（B 单位）具体接收劳动者的劳动给付；劳务外包情况下，发包单 位（B 单位）的接受和考核对象变成了整体劳务外包服务项目，而不是具体劳 动者的劳动给付，后者由承包单位（A 单位）具体实施，并以此作为确定劳动 者绩效待遇、奖励、晋升依据。的适用，即劳务外包中，承包单位（

13、单位）的劳动者当然适用 A 单位的 规章制度，不能直接适用发包单位（B 单位）的规章制度；派遣中，派遣单位 （A 单位）的劳动者直接适用用工单位（B 单位）的规章制度。但在劳务外包实践中，作为承包单位（A 单位）除了通用的规章制度外， 还需要基于每个承包项目的要求和特点分别制定规章制度，这将大大增加管理 成本。另外，由于劳动者在发包单位（ 单位）的工作场所工作，客观上要求劳 动者遵守与工作场所正常运行的规定（如场所进出、消防安全等），因此，虽 然发包单位（B 单位）的规章制度不能直接适用于承包单位（ 单位）的劳动 者，但 A 单位可以通过吸收B 单位的规章制度后间接适用于劳动者。例如 B 单位

14、规定员工在工作场所不能吸烟，改规定可以经 A 单位引用，纳入其自己 的规章制度中个，使其工作人员遵守在 B 单位工作场所不得吸烟规定。处分权的行使，劳务外包中，对于劳动者在工作中出现了违反法律、规章 制度、劳动纪律、工作指令等行为，由承包单位（ 单位）独立行使对劳动者 的处分权，一如警告、处罚、开除等，发包单位（ 单位）无权行使类似的处 分权。但是，如果 A 单位工作人员的行为对 B 单位造成了危害或者存在危害的 现实危险时，B 单位虽然对工作人员没有处分权，但可以对其行为进行制止； 即在紧急情况下，B 单位基于紧急避险的需要可以使制止权。例如 B 单位是一 个生产烟花爆竹的企业，A 单位承包

15、了其包装业务，对于 A 单位工作人员在 B 单位工作场所的吸烟行为，B 单位可以对 A 单位工作人员的抽烟行为进行劝告 和制止，但对该人员的处分由 A 单位行使。6.2.3 发包单位对承包单位的劳动者的合理指挥管理权发包单位和承包单位可以通过协议来合理界定各自的管理界限。劳务外包 情况下，由承包单位（A 单位）对劳动者行使指挥管理权，但并不是对对排斥 发包单位（B 单位）对承包单位的劳动者行使任何的指挥管理权。实际上，B 单位基于维持公共安全、消防、安全生产、经营场所秩序、产 品质量等因素考虑，也可能对劳动值的劳动过程行使一定的指挥管理权，且随 着劳务外包具体业务内容的不同，B 单位指挥管理权

16、的强弱程度不同。但 B 单 位行使指挥管理权应以不改变人力资源服务劳务外包的基本特征为限。例如，甲公司将办公场所的电脑维护业务外包给了乙公司，乙公司将其工 作人员派驻在甲公司，这些人员随时根据甲公司职工的指示和要求提供电脑维 护方面的服务，虽然在客观上表现为甲公司对乙公司的工作人员行使了一定的 指挥管理权，但并不能认为这些人员是由乙公司派遣至甲公司的派遣员工。如 果乙公司承包甲公司的是一项软件开发业务，一般只需要在乙公司场所开发， 并将完成后的产品交付给甲公司，同时，甲公司向乙公司派驻人员监督工作进 度；相对于上述驻场的电脑维护业务，甲公司对乙公司工作人员指挥管理的程 度一般要弱。6.2.4

17、谨慎处理发包单位的部分越权行为实践中，发包单位（B 单位）在行使指挥管理权时可能会出现部分越权的 情况，主要包括超越部分指挥管理权限和对部分劳动者越权指挥等两种情形。 比如，发包单位发现承包单位的劳动者在禁烟的生产场所内吸烟，立即对该劳 动者给予记过处分。此时，发包单位对承包单位劳动者行使了处分权，属于超 过部分管理权限的情形。又如，承包单位有 100 名劳动者在发包单位生产场所 工作，发包单位对其中 20 名劳动者的劳动过程进行直接管理，这属于对部分 劳动者越权指挥的情形。实践中，应当谨慎处理发包单位的越权指挥问题，不能因为发包单位存在 越权指挥行为而简单地将劳务外包认定为派遣。一方面，劳务

18、外包属于规制的 范畴，承包方和发包方之间签订的劳务外包协议属于民事合同，认定民事合同 效力不属于劳动行政部门的职权范围，应当首先由人民法院根据民事法律对劳 务外包合同的效力进行认定。在劳务外包协议未被依法确认无效之前，劳动行 政部门不宜对当事人之间的劳动法律关系作出定性，强制改变劳动用工形式 （将 A 单位的直接用工认定为 B 单位的派遣员工）。另一方面，如果劳务外 包被定义为派遣，由于涉及派遣许可资质、三性岗位、用工比例、同工同酬 等法律规定，将会使当事人立即面临违法派遣的法律后果，可能引发一系列的 劳动关系矛盾。如果发包单位（B 单位）对承包单位（A 单位）的劳动者进行部分越权 指挥而不是

19、全部越权指挥的，该行为未从根本上改变当事人之间的法律关系 性质，即未改变用工形式的本质属性、未改变劳务外包协议的本质属性；有关 管理部门可以通过责令整改等方式督促发包单位（ 单位）按照劳务外包协议 的内容和劳务外包法律关系的属性要求进行自我纠正，使发包单位的具体指挥 管理行为回归到法律和合同需要的合理限度内。6.3 完善税务部门的纳税监督6.3.1 加强劳务派遣行业税务改革监督目前，国家对服务业逐步实行营业税改增值税的改革，国家的营改增 即将以前缴纳营业税的应税项目改成缴纳增值税,目的就是为了减少重复纳 税的环节，具体来说就是只对服务或者产品的增值部分纳税。但对于人力资源 服务劳务外包的承包单

20、位来说，营业税的税基中绝大部分是人工成本，包括劳 动报酬和社会保险费等，这部分人工费用无法通过开具增值税专用发票抵扣税 款，即使改成增值税的操作方式，这个作用对承包单位税负降低来说成效也非 常小的。关于对人力资源服务劳务外包单位实施营业税差额征税，部分省市已经进 行了有益探索，例如广州市税务部门已经出台了相应政策，广州市税务局关 于人力资源服务劳务外包征收营业税问题的复函规定：人力资源服务劳务外 包业务是原劳务派遣业务的转型升级形式，因此，对劳务外包属于人力资源服 务范围内的按照差额方式征税。采访到上海某知名派遣企业的负责全国派遣业 务总监侯先生，他说：作为上海以及全国派遣企业代表，我司定会贯

21、彻落实国家政策。但是，现 在上海的生意是越来越难做了，劳务派遣升级转型的劳务外包业务广州也有在 实行的，而广州当地税务局已经施行征收差额部分营业税的方式了，对此，建 议上海市税务部门对人力资源服务劳务外包也尽快落实实行营业税差额征税政 策，从而推进上海劳务外包业务发展。（访谈编号 HYQ-6）笔者认为人力资源 服务劳务外包即劳务外包征收差额部分营业税，这个趋势是很好的，在上海应 该也以试点推行，建议差额征税的对象可以限定在本市目前许可备案的 2000 多家劳务派遣公司，若效果理想更应进一步在全国推行。6.3.2 加强劳务发票监督管理现在互联网发达，有关网上监控的水平一直在不断提高，政府有关税收的 监管部门也可以用这一方便的趋势，可以通过在互联网的管理平台上，处理相 关监管事务，即对将劳务派遣发票有关事宜进行网络平台监控。加强劳务派遣 公司的日常发票管理，对劳务派遣公司的税收的各个环节都要着重注意。首先 对劳务派遣行为进行分析评估，针对申报金额巨大的，发票的开具需要通过一 系列的审核才能让劳务派遣公司开具。谨慎对待与处理金额较大的发票，建议 有关监管人员在网络的监控平台也可以设定预警标准，实施实时