法理学-6法律解释、法律推理

1、法理学授课人：尤陈俊 时间：2012年7月7日第十一讲 法律解释法律解释的必要性与概念法律解释的分类法律解释的方法法律解释的规则引言：无处不在的“解释”问题：为什么男孩子喜欢打电子游戏而女孩子喜欢逛街？一、法律解释有无必要性？陈金钊：“法治为什么反对解释？”，载河南政法干部管理学院学报2007年第1期。内容摘要：解释法律是为了维护而不是毁掉法律。只有这样才能保证法制的实现。在法治发展过程中，为保证法律意义的安全，曾设置过反对解释的原则。这一原则的精髓在于：文字意义完全清楚就无需解释,只需贯彻执行。但我们现在的法学研究者只注意到了规则与事实的矛盾,忘记了经千百年锤炼的法律能解决大多数案件的事实,

2、一味强调政策、实事、价值、情势等等对法律的修正作用,很少提及对明确的法律规则要坚持反对解释的原则。我们必须看到,法律文字已把人类精神体现其中。解释的过度运用可能导致原意的丢失。为保证法律意义的安全性,考虑到初级阶段法制建设的特殊性,我们认为遵守法律是公民的义务,法律的实施只有严格才能建构起法律秩序,我国法制建设需要反对解释的理念。“法律文字不容违反。”“对法律最好的解释者是法律本身。”“离开文本的解释是危险的。”“当文字与精神一致时,就不需要解释。” 西方法谚“文字意义简明清楚就勿需解释。” 法律解释的必要性是由法律调整的特殊性及运作规律所决定的NO!法律解释是将抽象的法律规范适用于具体的法律

3、事实的必要途径。法律解释是寻求对法律规范的统一、准确和权威的理解和说明的需要。法律解释是弥补法律漏洞的重要手段。法律解释是调节法律的稳定性和社会的发展变化之关系的媒介。二、法律解释的概念意涵： 解释者将自己对法律文本意思（包括概念、术语、内容和目的等）的理解通过某种方式展示出来，即解释者对法律文本意思的理解与说明 广义： 有关国家机关、组织或公民个人，为遵守或适用法律规范，根据有关法律规定、法学理论或自己的解释，对现行法律规范或法律条文的内容、含义以及所使用的概念、术语等所作的各种说明。狭义：有权的国家机关依照一定的标准和原则，根据法定权限和程序，对法律的字义和目的所进行的解释。法律解释概念的

4、要点主体：国家机关、组织或公民个人。对象：作为法律意旨表达方式的法律文本，包括规范性法律文件体系、狭义的法律制度、法律条文、法律概念等等。方式：理解和说明。认知结构：什么是“法律文本的意思”？法律文本解释者（法律文本的解释者）立法者（法律文本的作者）三、法律解释的历史发展云梦秦简法律答问 例：“夫千錢，妻所匿三百，可（何）以論妻？妻智（知）夫而匿之，當以三百論為；不智（知），為收。”罗马五大法学家：盖尤斯、保罗、乌尔比安、帕比尼安和莫迪斯蒂努斯学说汇纂 注释法学派中国古代私家注律 例：“其知而犯之谓之故，意以为然谓之失，违忠欺上谓之谩，背约藏巧谓之诈，亏礼废节谓之不敬，两讼相趣谓之斗，两和相害

5、谓之戏，无变斩节谓之贼，不意误犯谓之不韪，逆节绝礼谓之不道，陵上僭贵谓之恶逆，将害未发谓之戕，倡起首言谓之造意，二人对议论谓之谋，制众建计谓之率，不和谓之强，攻恶谓之略，三人谓之群，取非其物谓之盗，货财之利谓之赃”。（【晋】张斐）西方古代解释主体和法律效力不同：A、正式解释（包括立法解释、司法解释和行政解释）；B、非正式解释（主要有学理解释）采取的解释方式和效力范围不同：A、规范性解释；B、个别性解释解释方法不同：A、语义解释；B、论理解释字面解释尺度不同：A、字面解释；B、限制解释；C、扩充解释论理解释的侧重点不同：A、系统解释；B历史解释；C、目的解释；D、社会学解释；E、比较法解释四、法

6、律解释的分类正式解释和非正式解释（解释主体和法律效力不同）正式解释：又称法定解释、有权解释或官方解释，是指被授权的国家机关（或国家机关授权的社会组织）在其职权范围内对法律文本所作的具有法律效力的解释，可分为：1、立法解释：立法机关对其制定的法律规范所进行的解释，比如全国人大常委会对宪法和基本法律的解释。2、司法解释：国家司法机关在法律适用过程中，对具体应用法律规范的有关问题所进行的解释，包括审判解释和检察解释。3、行政解释：指国家行政机关对不属于审判和检察工作的其他法律如何具体运用的问题以及自己依法制定的行政法规、规章所进行的解释。 非正式解释：也称非法定解释或无权解释，指未经授权的国家机关、

7、社会组织或公民个人对法律规范所作的没有法律效力的解释，可分为：1、学理解释：在学术研究、法学教育和法制宣称中，由专家、学者和法律工作者对法律规范所进行的解释。2、任意解释：公民、当事人、辩护人、代理人等按照自己的理解，对法律规范所进行的解释。规范性解释和个别性解释区分标准：法律解释方式和效力范围不同。规范性解释：对于实施法律规范的一切场合、情况和对象都具有普遍约束力的解释。个别性解释：根据具体情况、对象和场合对有关法律规范进行的虽有法律效力但无普遍约束力的解释。（1）语义解释，又称文理解释，包括字义解释和语法解释，是严格遵循法律规范的字面含义的一种以尊重立法者意志为特征的解释。1、字义解释：A

8、.字面解释：例：民法通则第155条规定：“民法所称的以上、以下、以内、届满，包括本数；所称的不满、以外，不包括本数。”B.限制解释：例：中华人民共和国外汇管理条例第52条第3项：“个人是指中国公民和在中华人民共和国境内居住满1年的外国人。”C.扩充解释：例：最高人民法院关于适用若干问题的解答（ 1987年10月19日）：“对于涉外经济合同法第五条所说的合同争议应作广义的理解凡是双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任，以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议，均应包括在内。” 五、法律解释的方法2、语法解释也称文法解释，指对法律条文的语法结构、

9、文字排列和标点符号等进行分析，以便理解和阐明法律规范的内容和含义。例：民法通则第一百五十四条第一款：“民法所称的期间按照公历年和月和日和小时计算。”（2）论理解释定义：斟酌法律理由，以一定的方法和标准进行推理论证来确定和阐明法律本义的解释方法。特点：不拘泥于法律条文的字面含义分类：1、系统解释：注重分析某一法律规范与其他法律规范的关系以及其在法律制度、部门和体系中的地位和作用2、历史解释：注重对法律规范制定时的历史背景材料的研究3、目的解释：强调某一法律规范被制定的目的4、社会学解释：着重于社会效果的预测和社会利益的衡量5、比较法解释：强调比较外国的立法、判例及其原则法律解释语义解释字义解释语

10、法解释论理解释系统解释历史解释目的解释社会学解释比较法解释六、法律解释的规则法律解释实践中可能出现的情形单一方式累积方式冲突方式语义类解释系统类解释目的评价类解释1、合法性规则：法律解释以发现法律本意为首要任务与限制，不得超越法律。（1）语词规则：必须按照日常的含义解释法律语词；对作为专门法律概念的语词，则按技术含义解释，遵守语法规则和逻辑规则，除非法律中规定了特定的逻辑（例如类推）。（2）整体规则：应当将法律当作整体看待，从相互关联中协调解释法律，不得断章取义。（3）例外规则、特权规则。剥夺权利规则和附加义务规则应当从严解释，特别是刑法和税法应当从严解释，防止通过法律解释扩张特权、剥夺权利和

11、令人民负担义务。2、合理性规则：法律解释必须合理，不得作出非理性的解释。必须尊重一般伦理、社会公理、公序良俗，尽可能减少个人利益和情感对解释的影响。第十二讲 法律推理法律推理的概念法律推理的形式分类实质推理的适用原则类推法律推理的功能与缺陷一、法律推理的概念与作用伯尔曼在法律与革命中强调，法律推理方法的成熟是西方法律传统形成和法学独立发展的重要标识之一。广义：人们在处理相关法律问题时阐释或论证法律问题的方法。狭义：即司法推理，是指在司法过程中特定法律工作者或司法活动参与者推导和论证其法律主张和法律决定的理由，对其法律主张和法律决定加以正当化的过程，也就是以法律和事实两个已知的判断为前提，运用科

12、学的方法和规则为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。法律推理 legal reasoning三个方面从已知事实推论出未知事实从上位规则推论出下位规则从法律规定和个案事实得出判决 法律推理在法律运作过程中的作用二、法律推理的主要形式标准：法律推理需要解决的法律问题是否存在明确的权威性依据，或者说法律推理的主体对推理的前提是否享有自由裁量的选择权。形式推理实质推理形式推理：在法律适用过程中，根据所认定的裁判事实，严格依照形式逻辑的推理方法（演绎推理、归纳推理或类比推理），根据权威性的法律规范，得出相应的法律结论的推理方式。实质推理：又称辩证推理，是指借助辩证思维，从两个或两个以上相互矛盾的的命

13、题中选择出最优的命题以解决法律问题的推理方式。关键区别：形式推理的前提条件中不 包含 价值命题，实质推理则不然。演绎推理类比推理归纳推理（一）演绎推理定义：即从一般到特殊的推理，指根据一般性的知识推出关于特殊性的知识，通常是采用三段论的推理方式。即从一个共同概念联系着的两个直言判断（大、小前提）出发，推论出另一个直言命题（结论）。例：中华人民共和国刑法第二百四十一条第一款：“收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”甲从人贩子手中收买年仅5岁的乙作为儿子。甲被处有期徒刑三年。法律规定（大前提）案件事实（小前提）判决或裁决（结论）（二）归纳推理 概念：从特殊到一般的推理，即从

14、个别事物或现象的知识推出该类事物或现象的一般原则的推理。在法律中的典型运用： 判例法（case law）制度按照“遵循先例”的原则，某一判决中所确立的法律原则，往往被作为一种先例适用于以后该法院或下级法院所管辖的案件，只要案件的基本事实相同或相似，就必须以先前判决中所确立的原则处理。要点：将本案事实和以前类似案件的事实加以比较，从中归纳出一个比较抽象的法律规范或法律原则。（三）法律适用中的实质推理概念：又称辩证推理，是指借助辩证思维，从两个或两个以上相互矛盾的的命题中选择出最优的命题以解决法律问题的推理方式，尤其适用于疑难案件的处理。必要性：形式推理可以满足法律对形式正义的要求，但并不意味着它

15、就必然会满足对实质正义的要求。 实质正义形式正义实质性依据是指“道德的、经济的、政治的、习俗的或者其他社会因素”。 实质推理在法律适用中的必要性有时严格按照形式推理的规则可能会推导出明显不公正的法律结论，严重损害实质正义。例：美国纽约州法院1882年处理的瑞格斯诉帕尔默案（Riggs v. Palmer），该案要点：任何人不得从错误行为中获得利益。在司法实践中处理疑难案件时，规则的含义可能含糊不清，或者出现规则相互冲突的情况，甚至根本就没有权威性依据可以作为法律推理的基础。例：“公平责任”；法律规范竞合；法律漏洞。如果法官觉得应该通过个案审判来引导社会发展的方向，他也可能积极地采取 辩证推理的

16、方法，以实现自己的特殊追求。“法官造法”？ 适用实质推理应当遵循的四条原则1、除非适用现有的规则会导致法律决定严重不公，否则不得在现有的规则以外寻求解决案件的法律依据。（同案同判原则的要求）2、法官在超越现行法律寻找大前提时，应当以人们普遍公认的价值目标为准，而不能以法官个人的偏好或少数人的意志为转移。（民主原则的要求）3、法官应当围绕需要解决的具体案件来选择和确立案件适用的新规则，也就是说通过实质推理进行“司法造法”只应当是一种特殊情形。（分权原则的要求）4、在同等条件下，形式推理优先于实质推理，只有形式推理不能保证案件处理结果的正当性时，才能采用实质推理。三、类推适用 相关概念类比推理：根

17、据两个对象的某些属性相似而推论出它们在另外一些属性上也可能相似的一种推理形式。例：M PS MS P类推适用即类比推理方法在法律适用的运用。“类推推理位于法律思维的核心，而且理由非常充分。它非常适于律师和法官担任的特定角色非常适合这样一个制度，即各种不同的人尽管在时间和能力上有各种限制，尽管在根本性问题上存在不同意见，但他们必须得出结论。类推过程没有任何静止的东西；它为灵活性留有大量余地，实际上也就是进行大量的创造活动。法律中的许多创造活动都来自于人们能够看到新的类推的能力。不管一个法律文化是多么的复杂，也不管它对法治是多么的投入，它都可能为类推推理留下大量空间。因此，在日常生活中坚持的类推思

18、维在法律中也得到反映。”【美】孙斯坦：法律推理与政治冲突概念：适用法律的机关在处理具体案件或问题的过程中，由于法律规范自身无明文规定，因此比照最相类似的有关法律规定或按照法的基本原则、精神进行处理。最基本形式：甲规则适用于乙案件，丙案件在实质上与乙案件类似，所以甲规则也可以适用于丙案件。例： 中国法律传统： 汉之“决事比” 明清之“比附援引”西方法律传统： “衡平” “拟制”大清律例卷47“比引律条”举例（第一条）僧道徒弟与师共犯罪，徒弟比依家人共犯律，免科。（第九条）妻之子打庶母伤者，比依弟妹殴兄姊律，杖九十，徒二年半。（第十条）杀义子，比依杀兄弟之子律，杖一百、徒三年；故杀者，杖一百、流二千里。（第十二条）奸义子妇，比依奸缌麻以下亲之妻律，杖一百、徒三年；强者，斩。（第十三条）奸乞养子妇，比依奸妻前夫之女律，其子与妇断归本宗；强者，斩。（第三条）米麦等插和沙土货卖者，比依客商将官盐插和沙土货卖律，杖八十。（第五条）打破信牌，比依毁官文书律，杖一百；（第八条）遗失京城门锁钥，比依遗失印信律，杖九十，徒二年半。（第二十四条）奴婢诽谤