对与域外证据公证证明制度相关问题的研究

1、PAGE PAGE 9对与域外证据公证证明制度相关问题的研究(一)公证制度与证据之公证证明。所谓的公证制度是指一个国家根据国家的现实生活需要而设定的有关公证机构的设立与解散，并对公证机构的权利与义务加以规范的一系列规范。公证制度是国家根据本国的生活习惯、文化传统和现实生活需要而决定是否设立的，并不是每个国家都有法定的公证制度。同时，各国之间的具体公证制度本身也并不完全一样。我们在对域外证据公证制度加以规范的时候应该对这种差异进行研究。不然，将使我们的域外证据公证制度难以操作。比如我国民事诉讼法所规定的一些证据形式，即使用我国的公证暂行条例去衡量，也是很难加以公证的。对我国民事诉讼法上的原物和视

2、听资料等证据的公证就不在该条例规定的业务范围内。那么，在存在连我国公证机构都很难受理的证据公证业务情况下，我国却制定了一个笼统的适用于全世界的域外证据公证规则应是不太科学的。因此，笔者认为：我们在制定这么一个域外证据规则时，必须考虑到世界各国的公证制度与我国证据公证规则衔接的问题。(二)不同的证据形式是否有特定的须公证证明的内容。根据我国民事诉讼法第六十三条规定，我国的证据形式有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录等形式。但是，应当看到，我国的证据分类与世界各国的证据分类有较大的差异。各国公证机关受其国内证据法的影响，对各类证据的证明要求并不一致。如我国要求公证机关

3、公证的对象不但要真实，而且要合法，但某些国家则只要求真实即可进行公证证明。下面主要试图探讨各种证据的公证证明内容及应达到的公证证明标准。1.书书证。不不同的国国家对书书证的定定义是不不尽相同同的。在在我国，书书证是与与视听资资料、证证人证言言、当事事人的陈陈述、鉴鉴定结论论、勘验验笔录相相并列的的一种证证据形式式。在英英美法系系中，书书证作为为文书证证据的含含义是很很广泛的的。英国国19668年民民事证据据法第110条规规定， 文书除除书面形形式外，还还包括地地图、图图表、图图纸、图图画、照照片、唱唱片、磁磁带、声声迹等，以以及收录录有关可可见图像像加以复复制的影影片、底底片、磁磁带或其其他装

4、置置;在美美国证据据法中，文文书与录录音在第第10001条被被一并规规定为包包括手写写、打印印、印刷刷、影照照、照相相、磁化化、机械械或电子子录音以以及其他他数据处处理方法法记录下下来的字字母、词词汇、数数字或其其他同类类物。但但英美法法系中最最有意义义的分类类方法还还是直接接证据与与传闻证证据。在在大陆法法国家(或地区区)，书书证通常常被认为为是以其其记载的的内容或或表达的的思想来来证明案案件事实实的书或或物件，在在意大利利证据法法的书证证被认为为应包括括文书、图图表、模模型和有有形物复复制品，其其中有形形物复制制品包括括文书图图片、唱唱片、磁磁带、胶胶片以及及用其他他形式记记录事物物、物件

5、件的物体体复制片片。从以以上各个个法系乃乃至各国国的立法法和规定定看出，由由于各国国的立法法差异，我我国要规规定一个个统一的的书证证证明规范范是比较较困难的的，解决决问题的的办法可可能是针针对更具具体的不不同书证证形式作作出不同同的规范范要求，可可能更易易于操作作。(1)外国的的公文书书，指外外国有关关权力机机关颁布布的具有有明确法法律意义义的文书书，如一一国的法法律条文文、判决决书、行行政裁定定书、政政府函件件等。在在公证证证明上要要求证实实外国颁颁布机关关的签发发为真实实应是可可以达到到的。(2)当事人人自己单单独制作作的文书书的公证证证明。这这类文书书只能对对当事人人签字的的真实性性作公

6、证证证明，如如对其文文书的内内容真实实性进行行公证证证明看来来比较困困难。(3)商业账账簿的公公证证明明。对账账簿实质质内容的的真实与与否，公公证机关关是很难难判断的的，一般般的国外外公证机机关是否否愿意对对未经过过审计账账簿进行行公证证证明也很很有疑问问。对此此类书证证，最有有可能的的做法是是由法定定审计、会会计师事事务所出出具相关关文件，再再由公证证机关对对审计、会会计师的的文件进进行公证证。(4)案件当当事人或或案外人人与当事事人之间间共同制制作的文文书，主主要是合合同性质质的文书书的公证证证明，这这一类法法律文书书的公证证证明似似乎有较较难的操操作性。因因为，除除非合同同各方面面当事人

7、人在签订订合同时时便进行行公证证证明，否否则在当当事人之之间出现现纠纷后后，要求求合同各各方当事事人对合合同的真真实性进进行公证证证明，恐恐怕是十十分困难难的。试试想，一一个违反反合同约约定而从从中取得得某些可可能是不不当利益益的当事事人，怎怎么可能能愿意为为维护对对方的合合法权益益而一起起申请有有关公证证机构对对合同等等文书进进行证明明呢?那那么，在在一方当当事人拿拿着此类类文书去去进行证证明时，公公证机构构所能证证明的内内容恐怕怕只能是是证实该该当事人人持有如如此一份份文书而而已，对对文书内内容的真真实性是是不可能能作出证证明的。(5)由一般般案外人人所作的的文书。虽虽然对一一部分案案外人

8、而而言，会会有出面面配合证证明的可可能。但但不难预预见，相相当一部部分文书书制作者者，或因因为找不不到或根根本不愿愿意出来来证明的的现象仍仍会大量量存在，故故对这类类文书似似乎仍只只有持有有真实方方面的证证明。由此看看来，可可公证证证明的结结果与立立法者的的期望是是有一段段距离的的。2.物物证。由由于各种种各样历历史上立立法风格格的不同同，世界界各国对对物证在在学理、立立法和司司法上的的态度有有着很大大的差异异。英美美法系国国家通常常理解的的物证是是指为法法官所借借助其感感官从中中得出结结论的一一切物体体或物件件，大陆陆法系国国家(或或地区)很少将将物证作作为证据据的一个个种类，通通常在立立法

9、上未未直接规规定物证证的内容容，往往往只把物物证作为为勘验、鉴鉴定或保保全的对对象和内内容。在在我国，物物证应是是指能够够证明案案件事实实的物品品或其他他具有物物质因素素且在诉诉讼上具具有法律律意义的的客观存存在形式式。各国国对物证证问题在在立法上上的差异异，可能能会对不不同国家家的当事事人对域域外物证证的公证证证明存存在不同同的看法法和做法法。对此此，笔者者认为以以下几个个问题值值得探讨讨：(1)对物证证原物的的公证证证明。这这里需明明确的应应是对物物证原物物的证明明的内容容为何?是对物物的主人人、物的的物理状状态、物物的域外外形成过过程、物物的产地地进行公公证证明明，还是是以物与与案件的的

10、关联性性进行公公证证明明，抑或或是由提提交的当当事人指指定公证证内容，再再由公证证机关对对当事人人的指定定进行评评判后予予以决定定是否予予以公证证证明?比如说说，某顾顾客购买买了一台台原装进进口彩电电后，该该彩电产产生了质质量问题题，退货货不成，并并欲向有有关部门门索赔而而诉至我我国法院院。按照照域外证证据公证证证明规规则，该该彩电是是应当经经生产国国公证机机关证明明后，才才能作为为证据在在我国法法院使用用的，但但生产国国公证机机关能证证明什么么内容，并并对案件件的审判判产生影影响呢?这确是是一个麻麻烦的问问题，如如果从必必要角度度看，恐恐怕最有有必要的的可能是是生产者者与彩电电的生产产关联性

11、性是否成成立。但但这只是是对生产产关联性性的证明明，并不不涉及物物的本身身，无生生产者的的同意，生生产者能能否让消消费者得得到这样样一个如如愿的公公证证明明呢?另另外，消消费者尚尚须想办办法将彩彩电退回回原出口口国方能能证明。消消费者遇遇到的公公证证明明难题是是可想而而知的。(2)对物证证之复制制品、照照片之证证明。一一般而言言，对物物证的原原件之证证明存在在如此多多的困难难，那解解决物证证之复制制品、照照片之证证明恐怕怕问题会会更甚，但但事实上上不然。笔笔者认为为立法机机关对此此的要求求应是希希望公证证机关能能对复制制品、照照片所反反映内容容是否与与原物相相符合作作证明，这这应较原原物公证证

12、易做到到。这将将会出现现对原物物证明难难，对复复制品、照照片证明明容易的的情况，但但这种悖悖论的出出现其错错不在原原物，而而恐怕在在制度。盖盖因对原原物的公公证证明明实无必必要。3.视视听资料料。由于于对话、活活动场景景的不可可重复性性，视听听资料的的公证证证明恐怕怕也是一一件十分分头痛的的事情。特特别是证证明视听听资料在在域外的的现场并并证明视视听资料料当中的的人物身身份有时时对哪一一家公证证机构而而言都是是办不到到的，故故最后公公证机构构对视听听资料的的证明也也只能是是对持有有人持有有证据的的证明，而而无能力力对视听听资料进进行具体体内容的的证明。4.证证人证言言。应该该说国外外公证机机构

13、对证证人证言言的证明明是一件件相对来来说较容容易的事事情，能能提供证证人证言言的当事事人，一一般而言言都能使使自己的的证人到到公证机机构前面面证实自自己做证证的真实实身份。当当然，公公证机构构也只能能对证人人与证言的的关系予予以认证证，而不不是对证证言的真真实性予予以肯定定的证明明。但有有必要指指出的是是，按照照关于于民事诉诉讼证据据的若干干规定第第五十五五条、第第五十六六条规定定，除法法定的某某些特殊殊困难外外，证人人应当出出庭作证证，接受受当事人人的质询询，故一一般情形形下对证证人证言言进行证证明并无无必要。但但对证人人本人身身份的证证明似有有必要，因因这可避避免当事事人浑水水摸鱼让让假证

14、人人出庭作作证。5.当当事人的的陈述。对对当事人人的陈述述的公证证证明，对对国外公公证机构构而言是是比较容容易的，因因为利益益攸关，当当事人基基本上都都会在公公证人员员前面做做有利于于自己的的陈述。问问题是在在一般情情况下，原原告或其其代理人人都会出出庭，其其当庭陈陈述应为为域内证证据，并并无另加加证明的的必要，而而对缺席席于审判判庭的被被告或其其他当事事人的陈陈述，其其作用至至多也只只能与证证人证言言相同，故故对此被被告或第第三人的的证明自自应以身身份证明明为主。6.鉴鉴定结论论和勘验验笔录。根根据民事事诉讼法法第七十十二条、第第七十三三条规定定，鉴定定和勘验验都须由由人民法法院参与与才能进

15、进行，在在此情形形下，鉴鉴定结论论和勘验验笔录当当不存在在公证证证明的前前提，即即不属于于当事人人提供的的域外证证据，但但对于一一方当事事人提供供的聘请请有关专专门人员员所得到到的鉴定定结论和和勘验笔笔录，笔笔者认为为其应相相当于一一般的书书证。关关于书证证的证明明，前面面已有所所述，在在此不多多提。以上是是对传统统的证据据形式在在公证证证明上的的初步探探讨。总总的来看看，在可可公证证证明内容容上和对对案件的的帮助看看，要证证明的证证据种类类并不是是很多，大大部分证证据的公公证证明明并不具具有实质质上的意意义，对对法官判判案的帮帮助也不不大。同同时随着着社会的的发展，电电子贸易易作为一一种现代

16、代贸易方方式，逐逐步推广广。如何何对电子子贸易中中的电子子数据进进行公证证证明，更更是一个个连各国国证明机机构都难难以解决决的问题题。(三)域外证证据与域域内证据据的区分分。对域域外证据据与域内内证据进进行正确确的区分分，其实实是要进进行证据据证明的的一个先先决条件件，最高高人民法法院关关于民事事诉讼证证据的若若干规定定第十十一条的的规定只只是作了了一个较较为笼统统的规定定，然而而现实生生活是十十分复杂杂的。在在诉讼当当中，对对有些证证据区分分是在域域外还是是域内形形成的可可能是可可以的和和明显的的。但也也有很多多难以区区分和无无法区分分的情形形。如电电话录音音、当事事人之间间的合同同、便函函

17、、传真真件等等等要区分分辨认其其形成的的地点，并并不是一一件容易易的事。如如果这个个问题不不解决，将将来当事事人很可可能因为为证明问问题就须须开一次次庭，由由法官来来裁判涉涉案证据据中哪一一份证据据须进行行域外证证明，但但法庭又又靠什么么来裁判判呢?这这个问题题有待最最高人民民法院进进一步明明确。(四)实施域域外证据据公证证证明制度度对社会会的影响响。国家家确立民民事诉讼讼制度的的基本任任务，在在于保护护当事人人行使诉诉讼权利利，保证证人民法法院查明明事实，分分清是非非，正确确适用法法律，及及时审理理民事案案件，确确认民事事权利义义务关系系，制裁裁民事违违法行为为，保护护当事人人的合法法权益。

18、我我国具体体的民事事诉讼制制度设计计，也应应围绕这这一任务务进行，以以便人民民法院正正确认定定案件事事实，公公正及时时审理民民事案件件，保障障和便利利当事人人依法行行使诉讼讼权利。一一项诉讼讼设计不不但影响响法院对对案件的的审判，更更为重要要的是将将会对当当事人的的诉讼及及日常生生活产生生巨大的的影响。1.对对当事人人提起诉诉讼的影影响。域域外公证证证明制制度将影影响当事事人是否否提起起起诉或反反诉，当当事人在在一般情情形下，在在决定提提起诉讼讼请求的的时候，主主要会考考虑两个个问题：一是对对案件的的诉讼结结果的把把握;二二是诉讼讼成本。正正常情况况下，除除了某些些法律规规定不明明确或学学理争议议存在较较大的少少数情形形，当事事人在熟熟悉一国国法律的的情况下下，其对对自己的的诉讼请请求的结结果把握握和诉讼讼成本是是比较清清楚的。但但是在域域外证据据证明制制度下对对于域外外证据为为重要证证据的案案件走向向的预测测的准确确性，将将会变得得比较困困难。一一方当事事人首先先要面对对的是证证据的可可公证证证明性，即即当事人人在面对对非中国国大陆本本土所形形成的证证据，其其首先要要考虑的的是证据据形成国国的证据据公证证证明制度度是怎样样的，及及该证据据公证是是否符合合中国大大陆法院院对公证证证明的的要求;其次是是考虑公公证证明明成本，对